© 1986, Editions Grasset & Fasquelle.

978-2-246-30739-6

Il y a une considération qui me frappe au moment où je vous parle, et je la livre à vos méditations : c'est que le système de notre société n'est autre chose qu'une vaste assurance, assurance contre la faiblesse, assurance contre le malheur, assurance contre l'ignorance. Examinez à ce point de vue toutes nos institutions, et vous verrez qu'elles concourent toutes au même but, à un but noble et heureux.

M. le baron de BEAUVERGER, Corps législatif, séance du 30 mai 1868.

ISBN (10) : 2-246-30731-7

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réservés pour tous pays.

A Michel Foucault.

ITINÉRAIRE

Au début des années soixante-dix, l'ordinateur de l'Éducation nationale m'avait envoyé enseigner la philosophie dans les mines du Pas-de-Calais, exactement à Bruay-en-Artois. J'avais entrepris de refaire l'histoire des mines et des mineurs. La connaissance du terrain, le contact avec les mineurs ne tarde pas à vous faire sentir ce que peuvent avoir de convenu les images que l'on répète depuis Germinal. Je voulais montrer que leurs luttes concernent plus leur être que leur avoir, leur identité plutôt que la seule revendication d'une meilleure participation aux profits. Je rêvais d'une autre histoire ouvrière, qui ne se limiterait pas à la seule comptabilité de la misère. L'idée que deux siècles d'industrie et de luttes sociales devraient se résumer à la trivialité de l'enrichissement des riches et de l'appauvrissement des pauvres me paraissait ne pas rendre suffisamment justice aux sacrifices et aux héroïsmes dont ils ont été le théâtre. J'avais dépouillé de nombreuses archives patronales, recueilli le témoignage des ouvriers, publié le roman d'un ancien dirigeant syndical ¹, quand Daniel Defert, un ami sociologue, me proposa de participer à une étude sur les accidents, que lui avait commandée le ministère du Travail.

Je découvris à cette occasion cet événement philosophique considérable qu'est la loi du 9 avril 1898 sur la responsabilité des accidents du travail. Avec cette loi, un monde bascule. La société française assume le fait de l'industrialisation et reconnaît, non sans angoisse, que cela la contraint à se changer elle-même, dans sa morale, son droit, sa manière de penser. La loi de 1898 m'offrait cet objet qui me permettrait de réaliser avec plus d'exactitude et plus d'ampleur mon projet d'une histoire philosophique des sociétés industrielles : montrer comment l'industrialisation n'a pas seulement détruit des vies, des modes d'existence ancestraux (et donc bienheureux) ou des milieux naturels, mais a aussi produit de la vérité, de nouvelles manières pour les hommes de s'identifier, de gérer la causalité de leurs conduites, de penser leurs rapports, leurs conflits et leur collaboration, d'engager leur destin.

La loi de 1898 met en oeuvre de manière inédite cette catégorie du risque que l'on retrouve aujourd'hui partout. J'entrepris sa généalogie, m'engageant ainsi, dans une histoire de la responsabilité depuis la promulgation du Code civil, en 1804. Ce fut l'occasion d'une sorte de voyage philosophique dans l'inconnu d'une histoire dont tout semblait pourtant avoir été dit. Je parcourus les jugements des tribunaux dans la France entière; je dépouillai les arrêts de la Cour de cassation, me demandant ce qui avait pu contraindre les juges dans leurs jugements. Je visitai les grands sites industriels, Mulhouse, Le Creusot, les compagnies minières, Bruay, Lens, Anzin ; je m'immisçai dans les réunions des conseils d'administration, afin de saisir selon quelle logique les patrons gouvernaient leurs entreprises. Assidu aux séances de l'Assemblée, je ne manquai aucun discours des Dupin, Lamartine, Tocqueville, Jules Favre, Félix Faure ou Léon Say. Pour comprendre bientôt qu'à travers cette question du risque se réfléchissait une de ces grandes expériences morales de l'Occident, où se trouve engagé l'être entier de l'homme dans les trois registres du temps — avenir, hasard, fortune, providence, fatalité — , de l'ordre et du désordre dans la nature, le monde et la société, et de l'existence du mal, de son origine, des responsabilités qu'il implique et des combats qu'il impose. L'homme, jusqu'alors, avait cherché la réponse à ces questions dans la connaissance de Dieu. Il devait maintenant les chercher dans la seule actualité du rapport social. C'est cette profonde mutation du rapport de l'homme à soi-même que sanctionnait la loi de 1898.

L'importance qu'avait pu avoir la question des accidents du travail s'expliquait alors : elle a été un des lieux privilégiés où l'homme moderne a pris conscience de sa nouvelle situation ontologique. Confrontés à cette expérience neuve et singulière du mal qu'est l'accident, les hommes ont dû repenser le principe de leur association, abandonner l'idée, pourtant si évidente, que la responsabilité ne peut être que la sanction d'une faute. Ils ont décidé d'un nouveau pacte social : la société n'étant qu'une vaste assurance contre les risques que provoque son propre développement, c'est en s'organisant comme une assurance qu'elle rejoindrait sa propre vérité. J'exprime cette rupture décisive par l'idée de la naissance d'une société assurantielle. L'utopie s'en forme dès le XIXe siècle; elle commence à se réaliser au début du nôtre et s'accomplit avec la Sécurité sociale. Elle a pris le corps équivoque de l'État providence.

La thèse demandait à être développée. Elle permettait, en effet, de jeter un regard neuf sur les débats politiques actuels concernant l'État providence. Je poursuivis l'investigation sur l'expérience du xxe siècle; je n'y trouvai que confirmation de ce que j'avais établi : la société assurantielle poursuit sa lente et sourde formation sous nos yeux inattentifs. Afin d'en dégager la signification historique, je me centrai sur les deux questions du droit et de la justice : l'État providence marque-t-il la fin du droit? L'exigence de justice sociale ne peut-elle conduire, comme le prétendent les théoriciens du libéralisme, qu'au totalitarisme ? Je pris le chemin du Panthéon, où, assidûment, plusieurs années, j'appris le droit. Enseignement salutaire : je pus observer que les mêmes transformations qu'avait subies le droit des obligations traversaient toutes les disciplines juridiques. Un même plissement de rationalité parcourt, selon des temporalités et des effets divers, l'édifice juridique en son entier. C'est à ce niveau qu'il convenait de situer la naissance de l'État providence. Il ne s'agit pas de la correction de l'État libéral, d'une sorte de parasite. que l'on pourrait émonder si l'on en avait la volonté, mais d'une figure politique inédite qui s'impose à notre reconnaissance. Il convient de distinguer entre les institutions de l'État providence et l'État providence lui-même. On peut gérer ses institutions de différentes manières; cela ne change rien au fait qu'il constitue désormais notre irréductible réalité. Du même coup, la dispute entre libéraux et socialistes autour de la crise de l'État providence perdait bien de ses enjeux : il ne pouvait s'agir que de s'entendre sur les meilleures modalités de sa gestion.

Ce livre invite à une conversion spirituelle. Il conduit à envisager l'État providence dans sa positivité propre, comme un espace sans doute non démuni de danger, mais ouvert et jouable, que nous n'avons d'ailleurs pas le choix de ne pas jouer, sinon dans la méconnaissance. Il montre que ce qu'on appelle la crise de l'État providence n'annonce pas sa mort prochaine, car elle n'est qu'une crise de croissance. Il offre à la pensée juridique la possibilité de s'affranchir du modèle libéral sans avoir à se renier; il lui apprend qu'elle est désormais engagée dans une aventure qui n'aura rien à céder à celle dont elle a encore la nostalgie, celle du droit naturel. Il disqualifie tous les discours du déclin, de la décadence, de la dégénérescence, les discours douillets de la dénonciation qui sont trop souvent ceux des sciences humaines.

L'histoire de la raison, en Occident, a la forme d'un drame. La conscience occidentale, en effet, sait qu'il n'y a pas de bonne solution, de solution définitive, au problème de l'association politique qui ne soit totalitaire. Toute solution trouvée est toujours précaire, provisoire et instable, de l'ordre d'une ruse, d'une invention que le temps bientôt effrite et rend caduque. Ce livre raconte les dernières péripéties du drame, celles dont nous sommes les acteurs. Non pas pour inciter aux effets d'un faux pathétique, mais parce qu'il nous reste à inventer l'avenir.

François EWALD, août 1985.

1 A. THÉRET, Parole d'ouvrier, Grasset, 1978.

INTRODUCTION

L'accident, cet événement au fond minuscule et toujours un peu insignifiant, qui semblerait ne devoir concerner chacun que dans son intimité individuelle et familiale, est devenu, selon un processus complexe qui pourrait bien servir à caractériser l'histoire de nos sociétés, un phénomène social, générateur de devoirs et d'obligations propres.

Paradoxe de nos sociétés : à mesure que le bien-être de tous et de chacun s'accroît, augmente parallèlement la possibilité de cet événement minuscule, quasiment imprévisible, qu'on ne voulait pas prévoir, de l'accident stupide qui, en un instant, remet tout en cause, pour rien, une bêtise. L'amélioration des standards de vie va de pair avec la croissance d'une menace constante, celle qu'une maladresse, une faute d'inattention, une erreur, un rien ruine tout, une vie de travail, d'efforts et d'épargne, l'espoir longtemps cajolé d'une vie de paisible petit propriétaire. On aurait pu prévoir que l'accroissement de la richesse irait de pair avec plus de sécurité. Eh bien, non! Elle s'accompagne, au contraire, d'une plus grande insécurité, d'une insécurité dont le coût individuel et collectif est plus vivement ressenti. Loin de permettre le repos du bien-être, la croissance moderne de la richesse se marque plutôt par un plus grand besoin de sécurité. Mieux même, par une sorte de mouvement en spirale lié à ce que le coût de l'insécurité est désormais socialisé par le biais des institutions d'assurances (Sécurité sociale et compagnies mutuelles ou à primes), la production de sécurité appelle sans cesse son propre renforcement, son extension, son affinement. Le besoin de sécurité semble s'alimenter de sa propre satisfaction.

L'insécurité est partout. On ne peut plus opposer à des lieux ou à des activités dangereuses, nécessitant des mesures de sécurité spécifiques, des zones de repos, abritées du danger. La menace de l'accident non seulement plane sans cesse, sans jamais laisser de répit, exigeant une attention et une prudence constantes, mais elle s'inscrit dans une chaîne continue de risques et de dangers qui semble caractériser la modernité : « Vivre devient mortel ² ¹. » Depuis la plus petite imprudence jusqu'au risque nucléaire, en passant par la menace de l'agression, l'insécurité atteint un tel degré d'intensité et de généralité que, par une étrange régression, les hommes des sociétés les plus avancées, libérés des besoins, loin de pouvoir mener une existence enfin humaine, ont maintenant à défendre la vie en tant que telle contre tout ce qui peut la menacer. Vivre prend la forme de la survie. Déjà, aux États-Unis, apparaissent d'étonnants clubs de survie : on construit son abri antiatomique, on le garnit d'aliments lyophilisés, on s'arme, on se prépare, physiquement et moralement, à l'au-delà d'une probable catastrophe qu'on imagine sous le visage composite de l'attaque nucléaire, de l'invasion des « rouges » ou d'une insupportable prolifération de la criminalité.

Objet de ce travail : saisir, à travers la problématisation de l'accident ces deux derniers siècles, la prolifération des institutions d'assurances et la naissance de la Sécurité sociale, l'apparition de l'État providence, un des processus de socialisation qui caractérise l'histoire contemporaine de nos sociétés : la socialisation des responsabilités.

Étudier la manière dont on est passé, en matière de sécurité, d'une problématique de la responsabilité à une problématique de la solidarité. Plus généralement, avec la transformation des rapports d'obligations, le passage du droit civil au droit social, suivre la formation de ce nouveau contrat social que nos sociétés proposent aux citoyens et qui en ferait des sociétés assurantielles.

***

Il y a toujours eu des accidents. Ce n'est pourtant, semble-t-il, qu'au XIXe siècle, avec la question des accidents du travail, que l'accident s'est isolé comme problème social spécifique, impliquant à la fois une élaboration conceptuelle et des mesures pratiques propres. C'est du moins ce qui ressort d'une enquête lexicale et juridique : ce n'est qu'à la fin du XIXe siècle que le terme accident perd son sens abstrait de « ce qui arrive par hasard » pour s'associer à l'idée d'un dommage à réparer; c'est-à-dire pour ne plus seulement désigner un type d'événement, mais une modalité du rapport à autrui. Comment donc l'accident est-il devenu le problème social que nous connaissons, un problème qui appellerait la formation d'un droit spécifique ? Qu'est-ce donc qui caractérise le problème moderne de l'accident ?

Une première idée serait que l'accident est devenu un phénomène social avec la multiplication des machines. L'accident serait la rançon des progrès technologiques ; le nombre des accidents suivrait la courbe des techniques. Vieille association, toujours forte, de l'accident dû à la machine : la mécanisation, en bouleversant le rapport simple de l'homme et de la nature, produirait des accidents, qui seraient eux-mêmes le symbole de notre éloignement de la nature.

Si le problème de l'accident est effectivement né en association avec la mécanisation, il s'agit plus d'une association « idéologique » que l'expression d'une réalité constatable. Il est d'ailleurs remarquable que ceux qui, à la fin du XIXe siècle, plaideront le thème du lien accident-machine en faveur d'une législation spéciale portant sur les accidents du travail resteront incapables de le prouver statistiquement, les statistiques ayant plutôt tendance à démontrer l'inverse.

Une analyse de ce type est tout à fait incapable de rendre compte du problème moderne de l'accident. Sans vouloir souligner le peu d'efficacité des politiques qu'elle induit, elle fait comme si l'apparition de la machine n'avait pas modifié la position du problème de la sécurité; comme si la machine n'avait fait que rendre dangereuse une nature supposée plus ou moins pacifique ; comme si, donc, le problème de la sécurité n'avait pas été transformé dans sa nature, mais seulement, pour ainsi dire, en quantité : devant des risques plus nombreux, il faudrait être plus prudent. Or, ce qui caractérise l'accident moderne, c'est qu'il devait contraindre à transformer la manière même dont on pensait le problème de la sécurité.

Première caractéristique, en effet, de l'accident moderne : sa régularité. L'accident, que les définitions des dictionnaires attribuent au hasard, à la fortune, à l'aléa, dont la nature serait d'être inconstant, imprévu, inopiné, obéit aux lois de la statistique. Les accidents sont prévisibles, assurables, calculables. Le phénomène est observé dès 1868 en France en matière d'accidents du travail : pour une certaine population d'ouvriers travaillant dans une entreprise, malgré les entrées et les sorties incessantes, le nombre d'accidents reste constant. Le taux d'accidents qui, toutes choses restant égales, se reproduira quasi identiquement d'une année sur l'autre, ne dépend donc pas des ouvriers pris individuellement. L'accident moderne a une objectivité propre qui le fait échapper à l'analyse traditionnelle des comportements en termes de prudence ou de vigilance individuelles. On peut toujours supposer que « si l'un ou l'autre s'était conduit plus prudemment, alors... », cela n'y change rien — du point de vue de la population envisagée. L'accident moderne implique, pour être appréhendé dans sa réalité spécifique, une sorte de conversion intellectuelle, un nouveau mode de jugement : c'est lorsque l'on juge des dommages selon la règle de normalité qu'ils deviennent des accidents.

Seconde caractéristique de l'accident moderne : il est le produit de la vie collective. L'accident moderne résulte moins du colloque singulier de l'homme avec les choses que de la multitude imbriquée de ses rapports avec autrui. L'accident, c'est le voisinage, la rencontre avec les autres, l'expression de l'être-ensemble. L'accident moderne est le contemporain des sociétés de masse et de leur type de promiscuité. C'est évident pour les accidents de la route : on peut bien les attribuer à des fautes ou à des erreurs personnelles, on sait par ailleurs que leur probabilité augmente avec la circulation, l'état des routes, etc. A la limite, on pourrait dire que dans certaines conditions de circulation, l'accident, loin d'être l'exception, tend plutôt à devenir la règle ; et que ce qui est exceptionnel, c'est qu'il n'y ait pas ou pas plus d'accidents.

Cela est vrai aussi pour les accidents du travail. Fallait-il interdire les machines parce qu'elles étaient dangereuses? La question, impliquée par la pensée juridique classique, s'est pratiquement posée aux juges du XIXe siècle confrontés aux accidents du travail ou aux accidents de chemin de fer. Était-ce une faute que d'introduire dans la vie collective des activités dont on savait qu'elles comportaient des dangers spécifiques ? Le législateur prussien avait répondu par l'affirmative, en 1838, à l'endroit des chemins de fer : tout accident, quelle qu'en soit la cause, serait imputable à la faute de l'exploitant. Cela n'avait pas beaucoup de sens.

Il n'était pas possible d'asseoir le progrès sur l'industrie, et d'en faire une activité fautive. Le jugement de la conduite individuelle de l'industriel perdait toute pertinence. Le problème était plutôt de savoir comment se répartissaient les charges liées à la production des biens collectifs. L'objectivation des dommages subis par les ouvriers dans leur travail comme « accidents » — et non plus soit comme délits, soit comme cas fortuits — est liée à ce nouveau mode de jugement qui envisage l'attribution des biens et des maux individuels non plus en fonction d'un seul individu, par rapport à sa conduite, mais comme produits de la répartition sociale d'un bien commun, comme si les individus, et ce qui leur arrive, étaient parties d'un tout, la société, elle-même objectivée comme le sujet dudit bien commun.

L'accident moderne a donc un type d'objectivité tout à fait singulier : il ne renvoit pas à la nature (ce n'est pas une minicatastrophe, une catastrophe individualisée) ; il ne renvoit pas même aux objets, aux techniques, aux machines, mais, à travers eux, à la société. L'accident moderne n'a son siège précisément ni dans les dangers de la nature, ni dans la conduite des individus; il a l'objectivité du « social ». Inversement, on peut dire que s'il y a un type d'objet qui puisse donner corps à cet être abstrait qu'est la société, c'est bien l'accident. Aussi bien l'accident, phénomène social par excellence, ne saurait-il être pensé comme l'exception, comme événement périphérique ou annexe dans nos sociétés; il en constituerait plutôt la règle, dans la mesure même où la formation de la notion moderne de société est liée à l'objectivation de certains événements comme accidents. C'est par le même geste épistémologique que se sont constituées, en corrélation, les notions d'accident, comme mal à répartir, et de société, non plus comme élément naturel de vie d'un animal sociable, ni comme organe de défense, de protection ou de garantie, mais comme titulaire d'une richesse collective produite au concours d'une multiplicité, plus ou moins ordonnée, d'activités individuelles.

L'accident confronte nos sociétés à un type de mal jusqu'alors inédit : le mal social. Lorsque au XVIIIe siècle on parle de « mal », on en distingue trois sortes : le mal métaphysique, qui renvoie au problème général de l'ordre dans la création, et dont la théodicée montre qu'il ne peut pas exister, et ces maux particuliers que sont le mal physique de la souffrance et le mal moral de la faute ou du péché. On sait que, dans Candide, Voltaire s'amuse à promener son héros de catastrophe en catastrophe, fournissant ainsi une sorte de catalogue de ce qu'on identifiait comme maux au XVIIIe siècle. Ceux dont souffrent Candide, Cunégonde et le docteur Pangloss ne sont jamais que de deux types : ils relèvent soit de la nature — catastrophe, tempête, naufrage —, soit de la méchanceté caractérisée des hommes (vol, guerre, pillage, torture...). Rien, dans tout cela, qui ressemble à l'expérience du mal qui sera celle de l'accident. L'accident ne renvoie plus à Dieu ni à sa providence ; il ne renvoie pas non plus à la faute des uns ou des autres. Il résulte du concours normal, régulier des activités. De la quête même du bien comme bien commun. Le paradoxe de ce type de mal est qu'il ne naît pas de la faute de l'un ou de l'autre, mais qu'il résulte du concours des activités des uns et des autres. Il manifeste le lien social comme rapport de solidarité et d'interdépendance. Le mal social fournit la preuve que nous vivons en société.

La découverte de ce nouveau type de mal, de ce mal purement séculier, ne concernant que la société et ses solidarités, reposait de manière toute nouvelle les questions de l'ancienne théodicée : celle de l'ordre, celle de la liberté et celle de la justice. Elles se reposaient dans une sorte de rapport immanent de la société à elle-même, comme autant de questions qui ne devraient plus relever que d'une étude de la société elle-même dans ses régularités et ses lois de fonctionnement, c'est-à-dire dans les termes d'une sociologie. Il fallait repenser le problème des rapports tout-parties, individu-société. La poursuite du bien, comme attribut de la collectivité, s'accompagnait, avec la régularité d'une statistique, de la production de dommages aux individus. Le bien commun était indissolublement lié à des maux particuliers, sans que l'on puisse isoler l'un des autres. On pouvait supposer les individus aussi libres que l'on voulait, en appeler à leur bonne volonté. La justice ne pouvait être de sanctionner des activités, des conduites ou des comportements où l'on plaçait le bien de tous, mais plutôt de répartir sur tous la charge des maux particuliers, rançon nécessaire des profits collectifs.

Au début du XIXe siècle, c'était encore la nature qui servait de référent à la question de la justice : l'attribution « naturelle » des biens et des maux apparaissait juste. Il n'y avait pas à la corriger, sauf en un cas, supposé exceptionnel, où le mal subi par l'un aurait été causé par la faute d'un autre. Maintenant, la justice ne se référerait plus tant à la nature qu'à la société : il y a la société, objectivée comme fait, comme ensemble de biens collectifs, en fonction duquel on envisage leur répartition entre les individus. La justice devient sociale et corrective : rétablir des équilibres rompus, réduire des inégalités dans la répartition des charges sociales. La notion de risque, qui exprimait cette singulière réalité d'un mal dans l'ordre, régulier, neutre à l'égard des conduites individuelles, et, plus généralement, la technologie de l'assurance, devenue du même coup sociale, allaient permettre de penser et d'organiser juridiquement cette nouvelle exigence de justice.

Prodigieuse fortune de la notion de risque ! Originellement catégorie de l'assurance, elle allait devenir une catégorie sociale générale. Elle ne sert pas seulement à penser ce qui serait, en soi, des accidents ; c'est plutôt parce que certains événements sont pensés comme des risques qu'ils deviennent des accidents. Le processus d'accidentalisation des événements individuels et sociaux est directement lié à la diffusion de la notion et des pratiques du risque. Avec cette caractéristique que, rien n'étant en soi un risque, tout peut en être un. Depuis la fin du XIXe siècle, la notion de risque sert à penser tout événement qui pose une question de justice sociale et le risque tend à redevenir un principe général d'objectivation des problèmes sociaux, qui ne semblent eux-mêmes ne plus pouvoir trouver de solution que s'ils sont « mis en risque ». La vie, la mort, la maladie, la santé sont des risques ; mais aussi bien la réussite que l'échec scolaires, toute forme de handicap, la dangerosité, la criminalité, etc. Le risque s'étend aujourd'hui de l'infiniment petit de l'existence quotidienne jusqu'à l'infiniment grand du risque technologique majeur (Amoco Cadiz, Seveso, Three Miles Island...), avec, en arrière-fond, la catastrophe nucléaire. Nous sommes à l'âge d'une infinie sophistique du risque. La pente naturelle du risque est de proliférer partout ; le risque a un mode d'existence allusif ; à la fois présent et absent, il se loge en toute chose. Même celle qui, en apparence, semble la plus innocente. Le risque est en nous-mêmes : nous sommes tous, quelles que soient notre bonne santé ou l'absolue moralité de notre conduite, des risques les uns pour les autres. Le risque est le mode moderne du rapport à autrui : à la fois principe social d'identification et forme générale d'évaluation de la moralité des conduites.

En même temps, selon la même logique, les techniques de l'assurance se substituent aux règles de la responsabilité juridique. L'assurance, qu'elle soit privée, sociale ou nationalisée, est l'institution qui réalise l'idéal de cette justice de la compensation et du dédommagement. Généralisation de la notion de risque, objectivation de l'insécurité comme accident, prolifération des institutions d'assurances doublant et remplaçant progressivement les anciennes procédures juridiques de plus en plus inadaptées à la nouvelle problématique de la responsabilité, décidément nous sommes à l'âge de ce qu'on pourrait appeler les « sociétés assurantielles ». Il ne faudrait pas entendre seulement par là des sociétés où se sont multipliées les institutions d'assurances, encore que cela ne soit pas sans importance ni signification, mais surtout des sociétés qui réfléchissent leurs problèmes et imaginent leur régulation à travers la technique et les catégories de l'assurance.

On sait que, dans notre tradition politique, on utilise la métaphore du contrat pour penser la nature et le contenu des obligations sociales. L'idée est que si les hommes se sont regroupés, ou si, regroupés, ils peuvent s'imposer des obligations, c'est dans la mesure où ils ont à se défendre contre un certain mal. Précisément, de la nature du mal, de la manière dont il est objectivé se déduisent les formes de son combat et donc les obligations de chacun. On peut poursuivre la métaphore et se demander quel type de contrat, quelles obligations morales, juridiques et politiques—ou quelle transformation dans les rapports d'obligation — procèdent de l'objectivation du mal comme mal social.

a) On verrait d'abord que celui-ci implique une sorte de réalisme du contrat, dans la mesure où le mal social témoigne de cette solidarité fondamentale qui nous lie les uns aux autres pour le pire et le meilleur. Le contrat social ne désigne plus un événement qui se serait passé dans une origine plus ou moins éloignée pour laisser place à l'individualisme de nos libertés ; il se manifeste, en permanence, sans doute dans la part de bien collectif que chacun a contribué à former et dont il profite, mais plus certainement, plus évidemment dans sa nécessaire contrepartie : l'accident, le mal social. Le risque est social par nature. L'idée de risque implique la socialisation des existences individuelles et donc la pratique quotidienne, en quelque sorte matérielle, du contrat qui nous lie les uns aux autres.

b) Le mal social, ensuite, implique des combats bien différents que ceux auxquels pouvaient donner lieu les politiques traditionnelles qui plaçaient l'origine du mal dans une faute individuelle. D'abord, il y a une part irréductible de mal ; c'est le prix nécessaire du bien, du progrès. Il s'agit de la réduire au minimum, et d'en répartir la charge. Surtout, le mal se logeant moins dans les individus que dans leurs rapports, on ne peut songer à le combattre en s'en prenant individuellement aux individus. La « société » se trouve nécessairement instituée comme source ou sujet d'obligations, elles-mêmes sociales. Personne ne peut prétendre lutter seul contre un mal dont l'existence dépend des autres. Et chacun, dans la visée de son propre bien, doit respecter et vouloir ce que la société désigne comme les conditions du bien de tous. La société devenue ainsi l'intermédiaire nécessaire entre soi et soi-même, personne ne peut plus prétendre être lui-même indépendamment d'elle.

Aussi, si la société veut lutter contre ce mal qu'elle engendre et qui la ronge, c'est elle-même qu'elle doit prendre pour cible, dans ses rapports d'échange et d'obligations civiles, dans sa morale, dans la forme même du contrat social. Avec la promotion du problème social de l'accident, la question de la sécurité peut ainsi devenir le thème, l'axe d'une politique de réforme, non pas tant du pouvoir politique dans ses modes d'exercice, mais de la société dans les valeurs et les comportements qu'elle favorise, dans les manières de vivre qu'elle impose aux gens.

c) Instituée sujet sociologico-juridique d'obligations, la société jouit d'un pouvoir sans limite. Lutter contre le mal, comme mal social, par les seuls instruments de la sanction juridique est évidemment insuffisant. A la pénalisation s'oppose la prévention, qui n'est rien d'autre que l'ancienne prévoyance individuelle, devenue obligatoire. Sans doute, le fait d'être un des associés de cette société nous donne des droits, droit à la vie, droit de participer aux bénéfices, droit d'être protégé du mal, mais, en échange, la société a le droit de nous assujettir à des obligations positives : les droits sociaux recouvrent et cachent autant d'obligations, selon une logique où l'augmentation des droits ne peut conduire, au bout du compte, qu'à leur transmutation en régime d'obligations pures. Le droit n'est plus seulement ce qui permet de sanctionner l'interdit ; il énonce que l'on doit faire. Le droit, par un singulier mélange des genres, en vient à se confondre avec les prescriptions d'une morale, elle-même sociale. On pensait que la morale était du ressort de la conscience de chacun. On distinguait droit et morale : dans la mesure où il ne troublait pas l'ordre public, chacun était libre de professer la morale de son choix. Désormais, sous l'égide du social, la morale absorbe le droit et se confond avec la politique. « Tout est politique », loin d'être la formule révolutionnaire qu'elle a voulu être, ne fait, en fin de compte, que constater cet état de fait.

Il est clair que le contrat lié à l'objectivation du mal comme mal social, nommons-le « contrat de solidarité », est bien différent du contrat social tel que Rousseau, par exemple, l'avait formulé. L'idée de contrat social n'avait sans doute pas comme fonction principale de décrire la formation des sociétés politiques, ni de montrer quelle était la source du droit, mais de définir, plus exactement de délimiter, ce qui pouvait être de droit et ce qui ne pouvait pas l'être. La réponse de Rousseau était qu'il ne pouvait y avoir de droit que contractuel. Cela impliquait que les rapports d'obligations sociales ne pouvaient tous être de droit. Autrement dit, que la sphère du droit devait nécessairement rester limitée. Ce qui revenait, dans la mesure où la contrainte juridique est du ressort de l'État, à opposer à un État garant du droit, la société civile. Le contrat de solidarité n'obéit plus du tout à ce régime juridique : il donne comme objet à l'État, devenu Etat providence, la vie civile elle-même et comme tâche la formulation des devoirs de la morale qui doit maintenant régir la vie de chacun jusque dans ce qu'elle a de plus privé.

L'objectivation du mal comme mal social implique la socialisation des obligations, une autre pratique du contrat social et, en conséquence, une modification du pouvoir, sinon dans les attributs de la souveraineté, du moins dans le régime juridique de son exercice. On aurait tort de ne voir dans ce processus qu'extension, excès ou abus du pouvoir, de ne l'envisager en quelque sorte qu'à l'ombre de la menace totalitaire. Ce ne serait le considérer que par rapport au passé et non tel qu'en lui-même. S'il ne faut pas se cacher que ce processus porte avec lui le danger, la tentation et même les instruments du totalitarisme, si, à sa manière, le socialisme à l'Est en réalise une des virtualités, il a aussi sa part de rêve que formulent la convivialité d'un Illich, les utopies écologistes ou les programmes autogestionnaires. Et, de toute manière, sans que l'histoire nous en laisse le choix, nous n'avons d'avenir qu'à partir de lui. La question à laquelle nous sommes confrontés pourrait se formuler ainsi : Sachant que le processus de transformation sociale qui travaille nos sociétés depuis deux siècles peut accoucher des politiques du pire, à quelles conditions peut-il conduire au meilleur?

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Il n'y a pas d'événements qui soient par nature des accidents. Ce qui hier aurait été imputé à faute, aurait renvoyé plus à une volonté qu'à une objectivité, est aujourd'hui, avec de toutes autres conséquences, considéré comme accident. L'accident ne se constate pas seulement, il se produit. Il est au carrefour d'une certaine catégorie d'événements et d'une manière de les objectiver. Il témoigne de la diffusion d'un certain type de rationalité à travers lequel, à partir d'un certain moment, on a entrepris de penser certains événements sociaux. L'accident n'est pas uniquement dans les faits ; il n'est pas non plus seulement du côté d'une rationalité qui, sans le fait de l'accident, n'aurait peut-être pas vu le jour. Se situant dans l'entre-deux, il est de l'ordre de ce que les stoïciens nommaient « incorporel ». On pourrait parler d'une politique de l'accident pour désigner le jeu dynamique des pratiques sociales qui a porté et produit la problématique moderne de l'accident.

La rationalité politique dominante au début du XIXe siècle — que l'on appellera, par commodité, « libérale » — envisageait déjà l'accident comme une réalité irréductible, inscrite dans le rapport de l'homme à la nature. Pour les libéraux, une insécurité fondamentale marque le sort de l'homme sur cette terre ; les fortunes en apparence les mieux assurées sont perpétuellement menacées, précisément par le mal de l'accident. Avec ceci que cette forme de mal est dans l'ordre, en est constitutive. Il a deux grandes fonctions : il est principe d'égalité. Égalité devant la fortune, l'inégalité renvoyant à la manière dont chacun sait jouer de ce rapport incertain et instable à ce qui ne dépend pas de sa volonté. Rôle justificateur, légitimant des inégalités, lequel renvoie lui-même à une seconde fonction de l'accident : il est posé dans la philosophie libérale comme le grand moteur de la perfectibilité individuelle et du progrès social. L'accident n'excuse pas. Il ne fonde aucun droit à un secours. C'est, au contraire, cette éventualité dont on doit toujours tenir compte ; ce que l'on doit prévenir, ce dont on doit se garantir. L'insécurité de l'accident se trouve ainsi au fondement de cette vertu morale qui, pour le libéral, exprime vraiment l'humanité en l'homme, et qui est la prévoyance.

Si la pensée libérale pensait la politique de sécurité civile dans la catégorie générale de l'accident, celui-ci, événement pur, n'était en principe imputable à personne. Il ne pouvait jouer son rôle moralisateur de pédagogue de la liberté que dans la mesure où l'on ne pouvait se décharger sur un autre de la charge du dommage subi. Principe de la responsabilité civile, « le plus parfait régulateur de l'activité humaine », qui supposait originairement une limitation du déplacement de la charge des dommages aux seuls cas, supposés peu nombreux, où ceux-ci résulteraient de la faute d'un autre.

Toutefois, le développement de l'industrie, la concentration des masses ouvrières qu'elle impliquait allaient faire apparaître ce type d'analyse comme « scientifiquement » insuffisant et politiquement dangereux. Découverte du paupérisme, c'est-à-dire d'une pauvreté collective, irréductible aux seules volontés individuelles, accusant du même coup l'organisation de la société. L'industrie, du moins la grande industrie, que l'on cherchait à développer nationalement, sur laquelle on faisait porter les conditions du progrès social, introduisait une réalité neuve qui obligeait à compliquer le schéma initial : on assiste, dans les années 1840, à une modification sensible du dispositif de responsabilité, destiné à la fois à tenir compte des nécessités de l'industrialisation et à réduire la menace politique liée au paupérisme. En fait, tout un chacun n'était plus égal devant le sort ; il fallait compter avec une inégalité des responsabilités. Les patrons, en particulier, devaient être jugés responsables de la sécurité de leurs ouvriers.

Politique d'un patronage juridiquement sanctionné qui devait engendrer un redoutable conflit des responsabilités. Si, en effet, le grand patronat était prêt à revendiquer pour lui la charge de la sécurité des ouvriers, c'était comme un instrument de pouvoir et d'assujettissement qu'une sanction juridique transformait en occasion d'affrontements incessants. Le nouveau dispositif de sécurité, loin de faire de la responsabilité un instrument adéquat de régulation sociale, provoquait au contraire une série de conflits : conflit entre le social et l'économique (du fait de l'opposition entre la politique de sécurité ouvrière et les exigences de l'industrialisation telles qu'elles sont formulées par le patronat), conflit entre le juridique et le politique (les pratiques de la responsabilité devenant une sorte de vecteur institutionnel de la guerre sociale). La question des accidents du travail fut, parce que donnant prise à un traitement juridique, le lieu privilégié de formation et d'expression de ce conflit de responsabilités, point d'achoppement de la politique libérale en matière de sécurité.

Le droit n'est pas fait pour alimenter la guerre, mais plutôt pour y mettre fin. Ce conflit des responsabilités appelait solution : celle-ci passait par une mise en cause du diagramme libéral de la responsabilité. Elle supposait une réforme intellectuelle considérable, une transformation de la rationalité à travers laquelle on avait communément pensé la question de l'ordre. Pareille réforme n'était possible qu'avec l'avènement d'une nouvelle configuration des rapports savoir-pouvoir : l'apparition de formes de savoir de type sociologique, une conjoncture politique offrant la possibilité d'un nouvel art de gouverner. C'est dans la conjonction d'A. Comte et de la Troisième République que la solution fut trouvée. Ce fut l'objet du débat, si long et si ardu, d'où sortit la loi du 9 avril 1898 sur les responsabilités des accidents du travail. L'accident trouvait une nouvelle objectivité comme risque ; l'assurance offrait son schéma comme modèle général permettant à la fois de repenser la vieille figure du contrat social et d'instrumenter les nouvelles politiques de solidarité.

La problématique des droits sociaux est exemplaire de cette nouvelle rationalité. La rationalité libérale objectivait le sujet de droit comme liberté : principe fameux de l'autonomie de la volonté. Dans l'ordre des droits sociaux, le sujet acquiert compétence juridique par le seul fait d'être un être vivant. Si, en effet, les droits sociaux sont par principe indéfinis, ils ne sont jamais qu'autant d'expressions d'un fondamental droit à la vie.

Dire que le droit civil ne connaît pas le droit à la vie pourra étonner : le droit à la conservation de soi, en effet, ne figure-t-il pas parmi les droits naturels ? Précisément, il n'est pas susceptible d'être garanti en tant que tel par un droit positif, celui-ci ne protégeant le sujet que dans le cadre d'un échange. Pour le libéral, vivre ne vous donne aucun droit ; le droit ne protège que ce que l'on fait de sa vie. Au contraire, l'idée de droit social suppose que le fait même de vivre vous donne des droits positifs, mais des droits qui ne peuvent obéir qu'à un tout autre régime que les droits civils : ils ne sont pas, en effet, opposables à un autre, mais à ce nouveau sujet de droit qu'est la totalité des sujets : la « société. » L'État libéral devait garantir la jouissance des droits civils ; il était censé ne rien pouvoir exiger d'autre des citoyens que le nécessaire à la satisfaction de l'intérêt commun. Si l'on peut réclamer contre la société la satisfaction des droits sociaux, celle-ci peut, en échange, vous imposer les conduites qu'elle juge socialement bonnes.

Les droits sociaux se supportent d'un nouveau principe d'évaluation : la valeur fondamentale n'est plus tant la liberté, comme valeur des valeurs, que la vie, tout ce qui est vivant, tout ce qu'elle produit, ses potentialités, qu'il faut actualiser. La liberté n'en est, en fait, qu'une propriété éventuelle, dont la valeur n'est jamais que relative aux fins poursuivies. La problématique des droits sociaux suppose une objectivation universelle du vivant comme richesse que la société doit extraire, développer, multiplier pour le bien de tous : le capital le plus important, c'est le vivant. Cette problématique est tournée vers la maximisation de la vie sous toutes ses formes. D'où une multiplication des sujets de droit : non plus seulement celui qui possède raison et volonté, mais tout ce qui est vivant, tout ce qui comme vivant peut être menacé dans ses potentialités : enfants, animaux, nature. La ligne de partage ne passe plus entre libre et non libre, mais entre le mort et le vivant, entre la vie et ce qui la menace. Avec les droits sociaux, une problématique de la libération succède à celle de la liberté.

Il en résulte une tout autre manière de décider, en cas de conflits, du droit des uns et des autres. Dans le cadre du droit civil, l'évaluation des droits se faisait sur la base d'une égale réciprocité. Avec les droits sociaux, l'évaluation obéit au principe de la conservation des équilibres vitaux. La première manière tolérait peut-être l'injustice, elle pouvait être certaine : elle ne supposait pas que quelqu'un pût savoir mieux que le sujet lui-même ce qui est son propre bien. La seconde, au contraire, confie à une instance totalisante le pouvoir exorbitant de décider au nom de tous ce qui est le bien de chacun.

Aussi bien cette histoire de la problématisation de l'accident peut-elle valoir comme généalogie de cette nouvelle positivité politique qu'on appelle l' « État providence ». Plutôt que de suivre le schéma trop facile d'une histoire des idées, on a choisi la voie plus ardue d'une histoire des pratiques et des types de rationalité dans lesquels celles-là se réfléchissent. Une histoire dynamique, stratégique de la rationalité qui fasse apparaître comment le donné est toujours un construit, comment l'objet naît dans les formes mêmes de sa problématisation, une histoire donc qui s'en tienne rigoureusement au jeu circulaire de la théorie et de la pratique, qui s'interdise de rien imposer de l'extérieur à ce qu'il décrit, qui ne se donne donc rien d'autre que le jeu de savoir-pouvoir qui était celui-là même à travers lequel les acteurs de l'histoire la menaient. En d'autres mots, si nous tenons tout ce que nous disons pour vrai, nous ne prétendons jamais dire la vérité de ce dont nous parlons. Seulement restituer les jeux de vérité-véridiction à travers lesquels l'histoire se fait.

Le lecteur s'étonnera peut-être que nous n'ayons pas accordé plus de place à la description des luttes sociales. Ce n'est pas que nous en méconnaissions l'importance. Toute cette histoire se déroule au contraire sur leur fond. Elles en ont été le grand moteur. C'est, en effet, une des caractéristiques des problèmes sociaux de n'apparaître que portés par des luttes. Mais d'abord, ces luttes, et particulièrement pour le XIXe siècle, ont fait l'objet de nombreux et importants travaux ³ . Et l'on dispose d'un ouvrage remarquable, Du paupérisme à la Sécurité sociale, où H. Hatzfeld a retracé, du point de vue politique, l'histoire de la Sécurité sociale et des institutions de solidarité ⁴. Tout cela rendait inutile que l'on y revienne.

Surtout, il s'agit, dans la mesure où l'expérience moderne de l'accident est liée à l'industrialisation, de tenter une histoire positive des sociétés industrielles. Celle-ci est habituellement faite sous la forme redondante et répétitive des méfaits du capital, de la paupérisation du prolétariat, de la misère ouvrière, ou encore en fonction d'une nostalgie de l'harmonie perdue avec la nature, en un mot du point de vue de ce que l'industrialisation a détruit, et non de ce qu'elle a pu produire ou construire. L'histoire de ces deux derniers siècles est ainsi réduite à opposer l'enrichissement des riches à l'appauvrissement des pauvres : affrontement capital-travail, long martyrologe de la classe ouvrière, lutte âpre, dure, insistante des ouvriers contre la bourgeoisie, grâce à quoi ils auraient pu conquérir ce minimum de sécurité qu'on leur déniait et dont on garderait toujours l'espoir de les priver. Ces lieux communs que l'on reproduit sans plus les vérifier recèlent peut-être une réalité plus complexe et, philosophiquement du moins, plus passionnante. H. Hatzfeld, précisément, a montré comment la naissance de la Sécurité sociale était irréductible à l'idée de victoire ou de défaite du capital, qu'il y avait là une invention historique dont l'appréhension véritable exigeait que l'on sorte de la perspective que l'on appelle, dans un sens beaucoup plus pauvre que celui où l'employait Marx, la « lutte des classes ». Dire cela n'est pas dénier l'existence de celle-ci. C'est, au contraire, la prendre au sérieux : montrer ce qu'elle a pu produire du seul point de vue qui ait un sens historique, c'est-à-dire comme philosophie. Notre propos est de montrer comment l'industrialisation n'a pas seulement détruit des vies, des modes d'existence ancestraux ou des milieux naturels, mais a aussi produit de la vérité. On voudrait montrer, en particulier, que la montée du problème de l'accident et la multiplication des pratiques du risque sont liées à l'institution d'un nouveau régime social de vérité : c'est-à-dire à de nouvelles manières pour les hommes de s'identifier, de gérer la causalité de leurs conduites, de penser leurs rapports, leurs conflits et leur collaboration, de définir leurs obligations mutuelles. Et qu'il s'écrit là, pratiquement, dans l'urgence et la routine des problèmes à résoudre, une page de philosophie encore inédite.

A la fin de la Volonté de savoir, dans une fresque saisissante, Michel Foucault indiquait que, depuis l'âge classique, se développait en Occident un nouveau mode d'exercice du pouvoir : le « bio-pouvoir », pouvoir centré sur la vie : « La vieille puissance de mort où se symbolisait le pouvoir souverain est maintenant recouverte par l'administration des corps et la gestion calculatrice de la vie. Développement rapide au cours de l'âge classique des disciplines diverses — écoles, collèges, casernes, ateliers ; apparition aussi, dans le champ des pratiques politiques et des observations économiques, des problèmes de natalité, de longévité, de santé publique, d'habitat, de migration; explosion, donc, de techniques diverses et nombreuses pour obtenir l'assujettissement des corps et le contrôle des populations. S'ouvre ainsi l'ère d'un " bio-pouvoir "⁵. »

Cet ouvrage s'inscrirait volontiers dans le programme d'une description de la bio-politique. Il en développerait l'aspect, plus particulier, des politiques de sécurité, et de leur instrumentation juridique : « L'importance croissante prise par le jeu de la norme aux dépens du système juridique de la loi ⁶. » On peut en effet établir une série État providence, norme, droit social.

On parle beaucoup aujourd'hui de « crise de l'État providence ». On pourrait se demander s'il s'agit d'une crise du bio-pouvoir lui-même ou si la « crise » n'est pas plutôt une étape de son développement. Et si la « crise » était le mode même de reproduction de l'État providence ?

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De quelle discipline relève un tel type de travail? Sociologie, histoire, philosophie du droit ? La réponse est difficile : en France, ni la philosophie ni la sociologie du droit n'existent comme discipline. On ne connaît que des travaux dispersés qui n'ont en commun ni la problématique, ni le langage, ni la méthode. La présence de quelques individualités marquantes ne peut masquer ce fait : on n'est pas philosophe ou sociologue du droit par affiliation ou cooptation, mais par une sorte d'auto-institution. Dans ces conditions, vouloir se rattacher à l'une de ces disciplines n'a pas grand sens. En revanche, cela oblige chacun à s'expliquer sur sa méthode.

Au départ de cette étude, un problème : le problème des accidents du travail tel qu'il s'est posé dans les années soixante-dix — en particulier à l'occasion des catastrophes minières de Fouquières-lès-Lens, de Liévin, et lors de la série d'incarcérations de patrons qui suivit l'affaire Chapron ⁷. La question des accidents du travail fut alors l'objet d'une multiplicité d'initiatives — à contenu juridique ou parajuridique (tribunal populaire de Lens ⁸, proposition d'un renversement de la preuve en matière pénale ⁹, loi du 6 décembre 1976 relative au développement de la prévention des accidents du travail¹⁰ — qui avaient comme dénominateur commun de contester leur « normalité ». Le propos était de tenter une généalogie de la manière dont le problème des accidents du travail était traité dans nos sociétés : faire l'histoire, donc, d'une « normalisation », puisque c'est ainsi qu'à première vue le problème se posait.

Cela conduisait « évidemment » à remonter jusqu'à la loi du 9 avril 1898, concernant la « responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail », qui devait fixer jusqu'à aujourd'hui la manière de penser l'accident. Cette loi, en effet, établissant une responsabilité pour risque, organisant un système de réparation mettant la responsabilité patronale à l'abri des procès, « normalise » les accidents du travail. C'était bien contre ce type de législation et contre le mode de pensée qui la supportait que le mouvement des années soixante-dix s'était développé, sans en avoir bien conscience et sans du tout savoir quoi lui substituer.

Suivre une telle voie pour établir cette généalogie aurait pu déboucher sur une dénonciation de la loi de 1898, protectrice du capital et de l'organisation capitaliste du travail, sur une accusation du patronat et de ses profits, des juges et de leur idéologie, en un mot sur la dénonciation d'une société qui avait fait choix de s'accommoder de telles souffrances subies par certains des siens ¹¹. Ç'aurait été reprendre le discours dominant de l'époque, alors qu'il s'agissait précisément de savoir comment il avait pu se constituer comme discours de vérité sur les accidents. Il nous a semblé plus intéressant de rechercher pourquoi une loi qui était aussi une loi de protection ouvrière — elle fut votée comme telle par l'ensemble de la gauche de l'époque—pouvait ainsi être dénoncée comme son contraire. Plutôt que de dénoncer, ne valait-il pas mieux se demander pour quelles raisons le problème des accidents du travail avait été problématisé ainsi ?

L'étude du débat parlementaire confirmait l'intérêt de cette orientation. Débat de dix-huit ans, il apparaissait d'abord que c'était le débat le plus fourni portant sur une question ouvrière à la fin du XIXe siècle. Cela ne veut pas dire le plus important (par son objet) ni même le plus long (par sa durée), mais celui qui a certainement suscité le plus de discussions. La solution, du moins ses grandes lignes, était acquise deux ans après le dépôt des premiers projets de lois ; ce n'est pas elle qui posera problème, mais les principes juridico-philosophiques qui la soutenaient. La lecture de ce débat témoigne d'une évidente disproportion entre son objet — limité : le problème de la réparation des accidents du travail, pratiquement une question de technique assurantielle — et la nature des discussions auxquelles il donne lieu et qui, selon l'expression de Léon Say, fit de la loi des accidents, « une loi politique au premier chef ».

D'où une double démarche. La première de type archéologique : il s'agissait de comprendre comment une telle problématisation de la question des accidents du travail avait été possible. Comment elle avait pu mettre en cause la « civilisation » ? Cela renvoyait à l'expérience de la responsabilité au XIXe siècle, à sa programmation politique, au type de rationalité à travers lequel on avait jusqu'alors pensé la question de la réparation sociale.

La loi du 9 avril 1898 a bien été cette loi de bascule qui angoissait tant certains parlementaires : c'est à travers son élaboration que l'on devait imaginer le dispositif de sécurité à base d'assurances qui devait succéder au schéma libéral et donner naissance à une société de type assurantiel. Il convenait alors de vérifier la thèse d'une transformation aussi profonde de la rationalité politique par une étude de la postérité de la loi du 9 avril 1898, non seulement en matière de protection ouvrière, mais plus généralement du point de vue du droit des obligations. En somme, est-il tenable de faire naître l'institutionnalisation de l'État providence avec la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail ?

L'objet même de l'étude — les transformations dans la rationalité politique — explique l'importance accordée au matériel juridique. Le droit est une pratique de la rationalité, dont le fait qu'elle soit sanctionnée atteste la réalité. C'est d'abord à ce titre que nous avons utilisé ce matériel : en vue d'une sorte de sociologie politique de la formation des sociétés assurantielles. Mais, à mesure que s'accomplissait ce premier travail, le droit, ses pratiques et leurs transformations venaient au centre de l'étude. Sociologie politique des sociétés assurantielles, cet ouvrage peut peut-être aussi valoir comme généalogie du droit social.

Ce faisant nous avons été conduit à élaborer une sorte d'analytique de la pensée juridique qui résume la méthode suivie et peut s'ordonner autour des trois thèmes que sont l'expérience juridique (comme cadre général de l'analyse), la règle de jugement (comme principe d'intelligibilité des pratiques juridiques) et le positivisme critique (comme programme pour une philosophie du droit).

1. L'expérience juridique. Au centre de cette étude, il y a donc les transformations du droit de responsabilité. Transformations qui n'affectent pas seulement les normes, mais le système juridique lui-même dans ses sources, ses techniques, son organisation, son épistémologie, en un mot son type de rationalité. Du droit civil au droit social, on passe d'un ordre juridique à un autre. Comment rendre compte, du point de vue du droit, de transformations aussi profondes ? Qu'est-ce que le droit, pour qu'il puisse s'incarner dans des systèmes juridiques aussi différents? Comment subsumer sous la même catégorie de « droit », des ordres normatifs aussi hétérogènes ? Quel type de relation faut-il établir entre droit et histoire ? Quel est donc le mode d'être historique d'un objet comme le droit ?

A ces questions, bien connues des comparatistes, on peut donner deux grands types de réponse. La première consiste à dire que si l'on qualifie un des systèmes de « droit », on ne peut qualifier l'autre du même terme. C'est la thèse pratiquement soutenue par M. Villey à propos de la pensée juridique moderne : un système normatif, pour être un droit, doit, dit-il à peu près, être subsumable sous le modèle du droit romain et pouvoir s'exprimer dans les catégories des philosophies d'Aristote et de saint Thomas¹². D'où la thèse de l'inanité des Droits de l'homme et la suspicion portée quant à la juridicité du droit moderne, en particulier du droit du Code civil. Une thèse analogue, au nom d'une identité droit-Code civil, pourra dénoncer le droit social comme perversion et annulation du droit. La seconde attitude revient à distinguer le droit, comme ordre normatif, « droit positif en général », de ses différentes réalisations historiques. Tout ordre normatif, organisé comme ordre de contrainte, pourrait être de droit ¹³.

Ces deux attitudes, qui peuvent paraître si différentes, sont toutes deux de type essentialiste. Elles supposent qu'il existerait quelque chose comme le droit, incarné dans un système juridique dans un cas, ordre normatif abstrait dans l'autre. Ces deux postures ont une même manière de refuser l'histoire : pour la première, l'histoire porterait la destruction du droit ; pour la seconde, le droit, en tant que tel, serait indifférent à l'histoire. Elles sont toutes deux inacceptables : la première aboutit à ce paradoxe caractéristique de la thèse de M. Villey que ce que nous reconnaissons éminemment comme le droit — la Déclaration des droits de 1789, les Codes napoléoniens— est dénoncé par lui comme marquant plutôt sa fin ou son déclin. Mais pourquoi pas l'inverse ? Quant à la seconde, elle n'est tenable que si elle se prononce moins sur le droit que sur les conditions d'une science du droit — l'idée de « droit positif en général » n'ayant en effet positivement pas de sens, les positivités se devant par principe d'être particulières.

Nous voudrions proposer une troisième attitude, qui permette de réconcilier le droit avec son histoire. Mieux : qui permette de penser l'historicité comme une dimension essentielle du droit. Cela suppose d'en finir avec le préjugé essentialiste : le droit n'existe pas ; ce que l'on appelle « droit » est une catégorie de la pensée qui ne désigne aucune essence, mais sert à qualifier certaines pratiques : pratiques normatives, pratiques de la contrainte et de la sanction sociale sans doute, pratique politique certainement, pratique de la rationalité aussi. Celles-ci peuvent être très différentes les unes des autres ; le droit est tout entier, sans reste, en chacune d'elles, sans qu'il y ait à supposer nulle part la permanence d'une essence. Nous revendiquons un positivisme radical. Plus radical encore que celui de Kelsen, parce que nominaliste.

On nous répondra qu'un tel nominalisme est intenable, qu'il faut bien disposer d'un concept du droit pour identifier certaines pratiques comme juridiques. Que, dans la mesure même où nous parlons de droit, nous sommes contraints de supposer quelque chose comme une essence du droit. L'argument est moins contraignant qu'il n'y paraît. L'idée de droit, en effet, les critères de juridicité, même ceux, pourtant si pauvres, qui le définissent comme ordre de contrainte, appartiennent à l'histoire ; ils sont liés aux pratiques positives du droit. Il faut aller jusqu'à dire que les éléments de reconnaissance et d'identification du droit sont eux-mêmes historiques.

Pratiques juridiques, critères de juridicité, manières d'identifier le droit, tout cela renvoie à ce que je propose d'appeler des « expériences juridiques ¹⁴ ». Si l'on entend par « système juridique » un ordre normatif avec ses sources, ses techniques, son organisation, l'expérience juridique renvoie, quant à elle, à la manière dont, dans certaines « économies politiques », le système juridique — le « droit » — est à la fois programmé, problématisé et contesté. Ce que l'on appelle droit désigne des systèmes juridiques positifs, qui sont eux-mêmes réfléchis au sein d'expériences juridiques, tout aussi positives. Un ordre normatif existe comme droit non pas parce qu'il réaliserait les attributs essentiels de son idée, mais en fonction d'une certaine expérience juridique. La manière d'opposer le droit à la morale, de distinguer le droit du non-droit, de le finaliser, tout cela renvoie à des expériences juridiques. Et l'expérience en fonction de laquelle un ordre normatif est pensé comme droit est elle-même partie intégrante du droit positif. On ne peut pas déterminer a priori ce qu'est le droit, quelles sont les pratiques qui doivent être ainsi qualifiées ; car cela dépend de ce qui est réfléchi comme droit dans le cadre d'une certaine expérience juridique.

L'expérience juridique peut être saisie à différents niveaux de généralité. On peut parler d'une expérience juridique occidentale : on désignerait par là une certaine expérience de la légalité et de la contrainte collective, qu'il conviendrait d'opposer à d'autres expériences, comme celles de l'Orient. A un degré de généralité moindre, on pourrait étudier la codification comme une expérience juridique particulière ; on pourrait aussi parler d'une expérience libérale du droit. On pourrait distinguer expériences juridiques « horizontales » et expériences « verticales », les premières, liées à l'apparition ou à l'évolution, d'un système de droit, étant supposées suivre la chronologie d'une conjoncture historique ; les secondes manifestant plutôt la récurrence d'un thème ou d'une revendication : on pourrait en ce sens parler d'une expérience juridique des Droits de l'homme.

La problématique des Droits de l'homme témoigne d'une volonté de confier au droit la tâche de préserver la liberté — mieux, même, de constituer le sujet de droit comme libre, en un mot de nouer droit et liberté — qui ne peut certainement pas passer pour une caractéristique d'essence ni du droit ni de la liberté. Faiblement sanctionnés par le droit positif, les Droits de l'homme tiennent leur importance de ce qu'ils sont une manière de problématiser le droit caractéristique de notre expérience juridique. A un tout autre point de vue, l'accident, au sens où nous l'entendons ici, constitue aussi une expérience juridique transversale. Et c'est en tant qu'expérience juridique que nous en proposons l'analyse. Précisons, enfin, que la notion d'expérience juridique est un principe de distinction : elle désigne la manière toujours différenciée selon laquelle le droit, entendons les pratiques juridiques, sont problématisées à un certain moment.

Il revient sans doute à Aristote d'avoir, le premier, posé les termes dans lesquels l'Occident n'allait cesser de problématiser son expérience juridique : comme une problématique du jugement. Comment une objectivité de soi sur soi et de soi sur les autres est-elle possible? A quelles conditions une communauté de jugement est-elle possible, qui ferait que chacun pourrait en accepter, sinon même en revendiquer la contrainte ? En un mot, à quelles conditions un jugement juste est-il possible ?

a) Si, dans l'expérience occidentale, le droit est lié à l'exercice du pouvoir et d'une contrainte collective, il ne s'y réduit pas : le droit est une des formes spécifiques de la problématisation du pouvoir. Dans la tradition occidentale, le pouvoir est un fait, un donné irréductible ; le droit est un des modes de sa réflexion : celle qui s'effectue dans la perspective de la recherche d'une commune mesure ou d'une communauté de jugement des membres de la cité sur eux-mêmes. C'est cette problématisation qui fait que, dans notre tradition, la question du droit se pose irréductiblement en termes de justice. Aussi l'expérience juridique occidentale est-elle marquée par la distinction récurrente entre droit et contrainte, ou encore entre droit et légalité. S'il est bien certain qu'une règle n'est juridique que si elle est sanctionnée par la contrainte, ce n'est pas la contrainte qui en fait la juridicité, mais la manière dont on en problématise l'exercice.

b) Le droit doit être pensé dans la famille des arts de penser ou des arts de juger ¹⁵. Le problème est de constituer un type de jugement qui, au-delà de la dispersion des évaluations individuelles, puisse valoir pour tous ; qui ne soit pas seulement une mesure, mais une commune mesure. Ce qui suppose une possibilité d'universalisation qui relève d'une technique. Le droit n'est certainement pas une pure technique ; mais il lui revient d'être une technique pure, ce par quoi, à l'instar d'une proposition scientifique, un énoncé pourra valoir au-delà de sa propre énonciation. Le droit n'est pas une technique au sens où il serait un instrument ou un outil, mais en tant qu'art de produire des jugements qui seront doués d'objectivité. Qu'est-ce d'autre, en effet, qu'un énoncé juridique, sinon un énoncé qui, parce que doué d'objectivité, pourra valoir pour tous ?

c) Surtout, la problématisation du droit dans l'expérience occidentale en fait un objet historique, un objet par rapport auquel l'histoire ne peut être extérieure, un objet traversé par l'histoire. Le problème posé, celui de l'objectivité d'un jugement de soi sur soi et sur les autres — n'existe jamais que comme problème : les solutions qu'il a pu recevoir ne sont jamais qu'autant de modes successifs de sa problématisation. Il s'agit d'un problème toujours vivant qui ne peut recevoir de solution sans contradiction. C'est un des paradoxes de l'expérience juridique occidentale qu'elle ne peut se maintenir qu'à condition d'être transformée par l'histoire. Mieux, c'est une composante de l'expérience occidentale que d'avoir, pour ainsi dire, confié au droit la mission de faire que la société reste ouverte et donc accessible à l'histoire. Imbrication essentielle, donc, de l'histoire et du droit.

L'histoire du droit ne concerne pas seulement les règles et leur contenu, le permis et le défendu ; elle ne s'exprime pas dans la succession des systèmes et de leurs prescriptions. Elle porte sur la manière de penser le rapport de soi à soi et de soi à autrui. Elle touche, avec la manière dont les individus doivent se juger eux-mêmes, dans leur rapport à autrui, leur mode de subjectivation. Le droit, en effet, n'est pas seulement un instrument à la disposition du sujet ; c'est un des modes de constitution de son identité ; identité collective ou objective du pour autrui ¹⁶. On peut, en tout cas, étudier les grandes expériences juridiques occidentales comme autant de modes de subjectivation proposés aux individus.

Parler d'expérience juridique, c'est donc s'interdire de faire du droit une essence, une idée, quelque chose d'autre que ce qui est réfléchi comme tel au sein d'une expérience juridique. C'est savoir qu'à parler de droit en général, on ne parle de rien d'existant, c'est reconnaître qu'il n'y a pas de sens à prétendre dire la vérité sur le droit, tout discours sur le droit appartenant à une expérience juridique et devant se situer par rapport à elle. L'idée d'expérience juridique conduit la philosophie du droit à prendre conscience de la conjoncture dans laquelle elle s'inscrit et à penser que, dans un domaine comme le droit, il n'y a pas d'objectif de connaissance qui ne soit stratégique.

L'idée d'expérience juridique n'implique aucun relativisme, ni l'équivalence des différents systèmes et des expériences juridiques, leur fermeture sur elles-mêmes. Les expériences juridiques communiquent sous la forme de la tradition ; elles contiennent en elles-mêmes le principe de leur propre dépassement. La diversité des expériences juridiques n'exclut pas la récurrence de certaines problématisations. Ce sont celles-ci, et non pas les solutions qu'on leur donne, qui font la trame de l'histoire des droits ou des familles juridiques, qui donnent à chacune l'unité d'un style. Parler d'expérience juridique, c'est adopter une perspective généalogique, savoir qu'il n'y a pas de science, de théorie ou de philosophie du droit qui puisse s'énoncer abstraitement, indépendamment des formes de problématisation qui sont liées à sa propre expérience juridique. C'est aussi en reconnaître le caractère précaire et aléatoire : s'attacher à penser l'expérience juridique comme une aventure, quelque chose qui, n'étant pas nécessaire, peut aussi bien disparaître. C'est, en particulier, mettre en question la pseudo-évidence de propositions comme : Ubi societas, ibi jus, proposition qui n'a de sens que si société et droit ne se confondent pas. En d'autres mots, parler d'expérience juridique, c'est s'engager dans une réflexion sur le droit évitant les affirmations d'une théorie pour une analyse qui maintienne le droit comme une expérience problématique. C'est donc s'attacher à développer un type de pensée sur le droit qui vise moins à réduire le droit en concepts qu'à s'aiguiser et s'affiner pour saisir cette perpétuelle distance à soi du droit que sont les différentes expériences juridiques.

Si l'on adoptait l'idée d'expérience juridique comme cadre général d'analyse, la réflexion sur le droit pourrait prendre la forme systématique suivante : il reviendrait à la doctrine d'ordonner la pratique juridique en fonction de la particularité des disciplines— la théorie du droit en proposant, quant à elle, une systématisation d'ensemble d'un point de vue formel et structurel. La philosophie du droit étudierait plus spécialement les différentes problématisations du droit ; il lui appartiendrait aussi de maintenir présente la tradition des expériences juridiques passées. La sociologie du droit pourrait s'attacher à étudier les conditions historiques et sociales de l'expérience juridique ; la psychologie du droit étudiant les processus de subjectivation liés à l'expérience juridique.

2. La règle de jugement. S'il est une histoire bien connue des juristes, c'est celle des articles 1382 à 1386 du Code civil ¹⁷. Les rédacteurs du Code civil, achevant un travail de systématisation déjà bien avancé par Domat et Pothier, avaient réduit les différents chefs de responsabilité délictuelle et quasi délictuelle à un principe unique : la faute. La lecture des travaux préparatoires indique que ce principe fut adopté avec le sentiment d'une évidence : on était responsable de ses fautes, et toute faute dommageable entraînait responsabilité. Les articles 1384 à 1386, concernant la responsabilité du fait d'autrui, du fait des animaux et de la ruine des bâtiments, étaient eux-mêmes interprétés à la lumière des articles 1382-1383.

Pourtant, l'étude de la jurisprudence en matière d'accidents du travail permet d'assister, tout au long du XIXe siècle, à une distorsion progressive et constante du principe originaire qui devait aboutir, en 1896, à la sanction de l'idée que l'article 1384, premier alinéa : « On est responsable [...] du dommage [...] qui est causé par le fait [...] des choses que l'on a sous sa garde », énonçait une règle autonome de celle posée par l'article 1382 ¹⁸. La loi du 9 avril 1898 sur la responsabilité des accidents du travail confirmait à son tour l'éclatement de l'unité du droit de la responsabilité posé, un siècle auparavant, par le Code civil. L' « émiettement ¹⁹ » devait se poursuivre au siècle suivant, à la fois par une série de dispositions législatives concernant des responsabilités particulières et par une dérive jurisprudentielle qui, après avoir consacré la règle que l'article 1384 alinéa 1er établissait une présomption de responsabilité, devait s'achever, le 21 juillet 1982, sur un arrêt de la 2e chambre civile de la Cour de cassation exonérant, dans l'hypothèse de l'application de l'article 1384 alinéa 1er, la victime de toute responsabilité quant à ses fautes ²⁰. Ainsi, l'article 1384, pris au début du XIXe siècle comme une application de l'article 1382, en est venu à énoncer une disposition pratiquement opposée. Comment rendre compte, du point de vue du droit, de transformations aussi considérables dans les règles applicables ? Comment expliquer que les mêmes articles du Code puissent ainsi motiver des solutions différentes au point même de s'opposer ?

Jusqu'à la fin du XIXe siècle, on a pu avancer comme motif de la distorsion jurisprudentielle des règles de la responsabilité délictuelle le fait qu'elle relève d'une lecture de plus en plus approfondie des textes légaux. Loin qu'il faille distinguer entre la règle appliquée et sa formulation légale, la première serait le produit d'une interprétation plus affinée de la seconde. Explication de type exégétique selon laquelle R. Saleilles et L. Josserand devaient chercher à justifier la nouvelle jurisprudence de l'article 1384. De toute manière contestable, elle n'est tenable que si les écarts de jurisprudence se maintiennent dans certaines limites. Elle ne peut rendre compte d'utilisations trop éloignées des mêmes textes : ainsi, lorsque dans l'interprétation de l'article 1384 on passe de l'idée de présomption de faute à celle d'une présomption de responsabilité, indifférente à la faute du responsable, il faut bien reconnaître que ce n'est plus la même règle qui est appliquée, que les deux règles, ne pouvant dériver l'une de l'autre, ne peuvent toutes deux avoir leur source effective dans le même texte.

Rendre compte de la jurisprudence des accidents du travail au XIXe siècle, comme de celle concernant les accidents d'automobile au XXe siècle, conduit à distinguer entre les articles du Code et la norme qu'ils expriment, un même article pouvant servir de support à des normes opposées. Mais quel rapport établir entre la norme effectivement sanctionnée (et qui varie) et l'unicité du texte qui l'exprime ? Quel est le mode d'existence de la norme, si elle ne se réduit pas au texte de la loi ? A qui donc appartient pratiquement le pouvoir normatif? Au législateur ou au juge? Comment, selon quelles règles ou quelle absence de règle s'exerce-t-il ? Le problème des accidents du travail confronte inéluctablement à cette batterie de questions qui, depuis un siècle, travaille la doctrine juridique.

La série des décisions des tribunaux témoigne d'une certaine régularité dans la transformation de la norme. Elle exclut toute idée d'arbitraire. Sans doute la norme primitivement formulée par le législateur est-elle soumise à un travail permanent d'élaboration et de réélaboration, mais celui-ci est réglé. Pour décrire cette régularité, nous proposons de parler de règle de jugement. La règle, en fonction de laquelle s'effectue pratiquement le jugement, est exprimée par la loi. Elle ne s'y réduit pas. Elle est appliquée par les juges ; mais elle est aussi exprimée par leur jugement — ce que l'on appelle jurisprudence. Elle est commentée, analysée, systématisée par la doctrine juridique sans, non plus, s'y réduire. La règle du jugement n'est jamais formulable en tant que telle, mais seulement à travers une série d'approximations successives qui, en même temps qu'elles la visent et la saisissent, la transforment. Autrement dit, la norme exprimée par l'article 1382 ne réside pas dans son énoncé ; elle n'est pas le sens de cet énoncé. Celui-ci, en effet, dépend d'une règle, règle d'interprétation, si l'on veut, qui se manifeste au moins par la régularité de la jurisprudence.

Tout un aspect de ce travail a été de déterminer quelle avait pu être, en matière d'accidents du travail, la règle de jugement qui pourrait rendre compte de la jurisprudence des tribunaux — de tenter ainsi une sorte d'analytique des jugements de responsabilité. L'enquête devait conduire à la notion de « responsabilité », conçue non pas comme qualité individuelle, mais comme principe d'analyse et d'objectivation des conduites dans le cadre d'un certain programme de gouvernement : les articles 1382 et suivants du Code civil, la notion de faute trouvent leur condition de possibilité dans une rationalité politique, la rationalité libérale, qui se découvrait ainsi au fondement de la règle des jugements de responsabilité. Mieux, il apparaissait que cette règle de jugement — la responsabilité — jouait dans l'économie politique libérale un rôle décisif, constitutif.

Du même coup, la notion de règle de jugement s'enrichissait : elle n'était plus seulement ce qu'il fallait supposer pour rendre compte des transformations d'une jurisprudence ; on pouvait l'utiliser comme principe d'intelligibilité d'un système juridique : elle se donne, en effet, au point où une expérience juridique se réfléchit dans un système juridique. De même que l'indéfinissable notion de faute supposait que l'on juge des conduites en fonction d'une règle liée à une rationalité politique, la loi du 9 avril 1898 sur « les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes dans l'exercice de leur travail » n'imposait pas tant de nouvelles obligations aux patrons qu'elle ne formulait une nouvelle manière de juger des responsabilités, irréductible aux formules du Code civil. Elle s'articulait sur une autre règle de jugement, dont le terme de risque professionnel est l'indice, elle-même indexée sur une rationalité politique étrangère à la rationalité libérale. Ainsi la catégorie de règle de jugement en venait-elle à s'offrir comme une catégorie pouvant permettre de rendre compte de la distinction du droit civil et du droit social.

Au-delà, il apparaissait que la notion pouvait être utile pour rendre compte de certains problèmes de théorie juridique : problème des rapports droit-légalité (problème lié à l'expérience du positivisme juridique) ; problème des rapports droit-société (comment penser à la fois la nécessaire autonomie du droit — comme ordre normatif — et sa non moins évidente inscription sociale ?) ; problème enfin de la signification du droit naturel.

a) Droit et légalité. Aborder l'étude des systèmes juridiques dans la perspective de la formation et des transformations de leur(s) règle(s) de jugement conduit à renouer avec la très ancienne tradition qui a réfléchi le droit dans la catégorie du jugement plutôt que dans celle de la contrainte. On pourrait dire que l'obligation juridique porte moins sur les conduites que sur la manière de les juger; la norme juridique dit moins « Voilà ce que vous devez faire » que « Voilà comment vous serez jugés ». Se soumettre au droit ce serait ainsi se soumettre à un mode de jugement.

On a déjà indiqué que c'est en termes de jugement qu'Aristote posait la question du droit. On retrouve la problématique chez saint Thomas, mais aussi chez des théoriciens du droit naturel moderne, comme Hobbes ou Locke, ces derniers marquant le passage de l'état de nature à l'état civil par l'institution d'un juge commun. On la trouve encore, même si cela peut paraître paradoxal, chez Kelsen, dont la théorie de la norme peut s'entendre comme une théorie du jugement d'imputation, chez Hart, Perelman et dans les réflexions doctrinales toujours si vives concernant le pouvoir normatif du juge et de la jurisprudence.

Une norme juridique n'est pas une règle que l'État doterait, en quelque sorte par surcroît, d'un pouvoir contraignant. Il n'y a pas une telle extériorité entre la règle et son caractère impératif. Le problème de la règle de jugement juridique est de pouvoir s'énoncer comme contraignante en elle-même : problème des conditions de possibilité d'une objectivité du jugement de soi sur soi (et les autres). Traditionnellement, on appelle lois ces règles de jugement douées de l'objectivité : c'est parce qu'elle est pensée comme objective qu'une règle devient une loi, et, inversement, c'est pour la rendre objective qu'on fait de la règle une loi.

Mais, alors que la tradition subordonne la légalité à la conquête de l'objectivité, l'expérience positiviste, à l'inverse, tend à conférer la qualité de droit à tout énoncé légalement formé. Du même coup, l'impératif juridique n'est plus subordonné à la question de la justice, mais au politique dans une logique technique. Le droit en vient ainsi à se confondre avec la légalité, confusion qui n'est certainement pas sans enjeu dans la conjoncture d'inflation réglementaire qui caractérise le droit social, et qui gomme l'opposition entre droit et légalité dans laquelle l'Occident s'est traditionnellement attaché à problématiser l'expérience juridique. Il peut très bien exister une légalité sans droit : ainsi d'une légalité tyrannique ou totalitaire. La tradition occidentale leur refuse l'attribut de droit. L'expérience juridique occidentale est, en effet, de se demander à quelles conditions une loi est de droit, de faire jouer les deux termes l'un contre l'autre. Problème décisif de la limite des obligations, de la distinction entre droit et morale, entre droit et non-droit, dont Portalis avait montré qu'elle pouvait être constructrice de l'ordre juridique au sens où nous l'entendons : l'inflation juridique, en effet, porte avec elle la mort du droit.

b) Droit et société. L'hypothèse de la règle de jugement permet de proposer une solution acceptable au problème des rapports droit-société : elle permet de penser à la fois l'autonomie du droit et son inscription sociale ; cela, parce que la règle de jugement fait du droit une certaine pratique de la rationalité.

La règle de jugement — précisons qu'il ne faut pas entendre par là une règle, mais ce qui règle le jugement juridique, non pas quelque chose que l'on applique, mais ce à travers quoi on juge — est en effet indexée sur une rationalité politique : la manière dont, à un certain moment, dans une certaine société, on pense qu'il faut juger des conduites. Le droit n'est pas la seule pratique de la rationalité. Toute pratique sociale, en effet, se réfléchit selon un certain type de rationalité. Le droit est une pratique de la rationalité qui a comme caractéristique de fournir une référence obligée, c'est-à-dire certaine, aux différentes pratiques sociales. Inversement, d'ailleurs, la rationalité juridique est réfléchie en fonction des pratiques auxquelles elle aura à servir de référence. Un dispositif juridique est cette pratique de la rationalité qui doit permettre aux différents acteurs de définir une stratégie dans et de leurs rapports mutuels. La rationalité juridique n'est pas extérieure à ce jeu ; elle est elle-même réfléchie en fonction de la constitution de l'espace stratégique dont elle doit assurer le fonctionnement.

Tel est, du moins, le schéma qui ressort de la généalogie de la loi de 1898 : le dispositif juridique de la responsabilité renvoie lui-même à une manière de penser la régulation des pratiques sociales : le diagramme libéral. Diagramme qui était censé combiner le problème de l'ordre et de la sécurité avec le progrès social : on pensait que si chacun était condamné à être responsable de lui-même, il en résulterait d'autant plus de bien-être pour tous. L'histoire des accidents du travail permet de suivre le mouvement de dérégulation de ce dispositif, la sanction juridique de la responsabilité provoquant ce conflit des responsabilités qui devait lui-même appeler l'invention du nouveau dispositif de responsabilité à base d'assurance.

On peut considérer que c'est au travers de tels jeux de rationalité que s'opère l'articulation entre le droit et les autres pratiques sociales, qu'il peut y avoir un efficace des unes sur l'autre. L'hypothèse de la règle de jugement permet ainsi de penser ce que l'on appelle, d'une expression trop vague, l' « autonomie du droit », comme ordre discursif obéissant à un régime spécifique. Le droit est une technique de jugement qui, par principe, ne peut se concevoir comme le simple effet ou reflet du social. L'hypothèse de la règle de jugement permet d'échapper à un sociologisme destructeur, à la recherche de pseudo-causalités entre le droit et le social; elle permet de penser, à travers la notion de rationalité, l'articulation pratiquement toujours donnée du Sein et du Sollen. Descartes, après avoir divisé l'homme en deux substances étrangères l'une à l'autre, avait dû faire l'hypothèse de leur communication par un point singulier : la glande pinéale. On pourrait dire de la règle de jugement qu'elle joue le même rôle quant à la mystérieuse articulation de la norme juridique et de ses conditions sociales de possibilité.

c) Le problème du droit naturel. La notion de « droit naturel » qui a servi pendant près de vingt-cinq siècles à réfléchir le droit est devenue incompréhensible. A preuve la manière dont on en parle aujourd'hui : le droit naturel désignerait une sorte de morale, un petit nombre de règles de conduite, prétendues universelles, dont le droit positif devrait être la sanction et qu'il devrait lui-même respecter ²¹. Cette présentation du droit naturel confond deux choses pourtant distinctes : d'une part, l'idée d'une morale universelle — le contenu du droit naturel — et, d'autre part, l'idée que le droit positif devrait être lié à un principe de censure ou de limitation — fonction du droit naturel.

Habituellement, dans les exposés que l'on fait du droit naturel, on souligne le projet d'une morale universelle. Dans l'expression droit naturel, on met l'accent sur naturel bien plus que sur droit. Il est dès lors facile de placer les constructions du droit naturel en contradiction avec elles-mêmes : il suffit d'en dresser la liste. L'universel se dénonce comme particulier, l'absolu comme relatif, et la nature aussi bavarde que ceux qui prétendent parler en son nom. C'est un peu facile. Et prouve en fait beaucoup moins qu'on ne croit : ceci, seulement, que nous avons désormais un rapport à la nature tel qu'il nous est impossible de lui demander ce que des auteurs comme Aristote, saint Thomas, Grotius ou Rousseau jugeaient nécessaire de lui demander. Les dénonciations positivistes du droit naturel prouvent moins contre lui qu'elles ne témoignent d'une impossibilité épistémologique. Au fond, elles disent moins la vérité sur la théorie du droit naturel que sur ceux qui prétendent l'énoncer : que la nature est devenue une référence muette, et que nous avons le sentiment d'une irréductible dispersion quant aux valeurs et la conviction qu'il n'y a pas moyen de s'accorder sur une conception de la justice. En un mot, si cela révèle nos limites, les contraintes de la conjoncture épistémologique qui est la nôtre, cela n'affecte pas le second point, qui concerne la fonction du droit naturel dans l'expérience juridique occidentale : pourquoi donc, pendant vingt-cinq siècles, a-t-on jugé nécessaire de réfléchir le droit dans la catégorie du droit « naturel » ? A quelles exigences de l'expérience juridique occidentale cette interrogation peut-elle bien répondre ? Pourquoi donc cette réflexivité, ce dédoublement de la pensée juridique occidentale qui semble la contraindre à distinguer le droit du droit et à les opposer ?

Envisagé dans cette perspective, le droit naturel apparaît comme la manière dont, dans la tradition occidentale, on a problématisé la question du droit dans sa différence d'avec la seule légalité : à quelles conditions une légalité est-elle de droit? Qu'il y ait une histoire du droit naturel, qu'il y ait eu différentes formes de problématisation n'a rien qui puisse surprendre : c'étaient autant de manières, liées à des conditions épistémologiques différentes, de faire jouer la question du droit dans son rapport à une législation possible. On peut perdre la référence à la nature, on n'en reste pas moins confronté au problème du droit naturel, au droit naturel comme problème. Ainsi, lorsqu'à la fin du XIXe siècle les Geny, Duguit, Hauriou programmèrent l'idée d'un droit social, précisément contre les anciennes constructions du droit naturel, ils ne purent le faire qu'à travers une série d'oppositions — donné-construit, science-technique, règle normative-règle constructive — qui reprenaient l'opposition traditionnelle entre droit naturel et droit positif. L'expression droit social elle-même désigne à la fois une construction philosophique — tout à fait comparable à celles qui pouvaient supporter l'ancien droit naturel — et un certain type de pratique de droit positif. Il est sans doute possible de se débarrasser du droit naturel ; il est beaucoup plus difficile d'échapper au mode de problématisation dont il fut longtemps synonyme.

On m'objectera peut-être l'expérience positiviste du droit, telle qu'elle est formulée, par exemple, par Kelsen, comme possibilité d'une pratique juridique faisant résolument l'économie de la question même du droit naturel. Observons d'abord que la théorie kelsénienne est peut-être moins positiviste qu'elle ne le prétend. Une proposition comme « N'importe quel contenu peut être de droit », qui est un des énoncés organiques de la théorie kelsénienne, ne peut pas servir à décrire le droit positif. Pour des raisons de logique : les énoncés logiquement contradictoires ne peuvent être de droit ; mais aussi les énoncés socialement contradictoires du type : « Tu causeras du mal à autrui », ou : « Tu ne respecteras pas tes engagements. » Il y a toujours une limite quant à la juridicité possible d'un énoncé ; et la seule hypothèse de la norme fondamentale ne permet pas de la penser. Le problème d'un positivisme devrait être précisément de fournir la raison de cette limite, c'est-à-dire ce qui fait que la norme fondamentale de tel ou tel système juridique en fait ou non un droit.

On verra, en outre, que, alors que l'idée traditionnelle du droit naturel — épistémologiquement condamnée — ne pouvait plus servir de référence au droit positif, les systèmes juridiques européens ont vu se développer toute une pratique de contrôle de constitutionnalité des lois en fonction de « principes généraux du droit » ou de « droits fondamentaux » qui jouent dans l'économie de ces systèmes le rôle que jouait auparavant l'hypothèse du droit naturel. On peut y voir la preuve que ce que l'on appelle « droit naturel », sous les différentes formes qu'il a pu prendre, n'a été que la réponse conjoncturelle et variable à une question — incessamment posée, elle, tant que l'on parle de droit.

On a pu penser le droit naturel comme fondement du droit positif. Ce n'était là qu'une manière de poser le droit naturel comme ensemble de règles d'interprétation des normes du droit positif, principe de leur reconnaissance, et donc aussi bien comme principe de leur limitation. Dans notre vocabulaire, le droit naturel (qui peut être aussi bien droit social) n'est autre que la formulation du point de vue du droit de la règle de jugement à laquelle est supposé obéir un système juridique, règle qui qualifie un système normatif positif comme juridique. On ne peut penser l'exercice du droit sans la fonction du droit naturel. Cette sorte de réflexivité juridique, cette exigence d'un droit du droit donne une nouvelle dimension à la notion de règle de jugement.

A un premier niveau, la règle de jugement, c'est la norme — règle d'interprétation des énoncés juridiques positifs ; à un deuxième niveau, la règle de jugement désigne une logique juridique indexée à une rationalité politique ; à un troisième niveau, enfin, la règle de jugement, dans une certaine conjoncture épistémologique et politique, est au principe du partage, et donc de la limite, entre ce qui peut ou ne peut pas être de droit, ce qui, donc, fait la juridicité d'un système normatif.

3. Pour un positivisme critique. Au-delà de ses aspects historiques et sociologiques, le propos de cet ouvrage est de définir ce que pourraient être les tâches d'une philosophie du droit à l'époque du droit social. Il ne s'agit pas de savoir à quelles conditions la philosophie du droit peut devenir une discipline scientifique, mais plutôt de déterminer le champ de problématisation qui, dans le cadre de notre expérience juridique, justifierait l'existence d'une réflexion philosophique sur le droit.

Le droit est une pratique sociale qui n'a que peu besoin d'être doublée par une « science » qui lui dirait la vérité de ce qu'elle est. On a indiqué que l'objet d'une telle « science » — le droit — était en lui-même problématique. Par contre, comme pratique, soumise à d'incessantes transformations, enjeu de rapport de forces, vecteur éminent d'échange et de communication sociale, le droit a besoin de réfléchir son actualité comme son avenir. Quoi que puissent en penser les tenants de la « rupture épistémologique », une théorie du droit n'a de sens et d'intérêt que si elle sert la pratique du droit.

On peut distinguer deux types d'utilité pour une théorie du droit : une utilité dogmatique et une utilité politique. Dans le premier cas, la construction théorique permet de proposer des solutions rigoureuses aux problèmes posés par la pratique du droit. La théorie offre alors aux praticiens une sorte d'axiomatique de référence permettant d'organiser rationnellement les solutions. Le droit, dispersé dans ses pratiques, trouve l'idéal de son unité dans la théorie qui donne consistance à l'idée que le droit existe bien comme système déductif. La théorie joue ainsi un rôle organique dans l'économie d'un système juridique : c'est cet aspect de la pratique du droit destiné, en particulier, à garantir la sécurité juridique. Tâche essentielle à l'âge du droit social. On peut penser que c'est d'avoir permis qu'elle s'accomplisse au XXe siècle qui a fait l'importance de la théorie kelsénienne.

Ce premier travail théorique, indispensable, ne peut satisfaire à lui seul toutes les exigences de la pratique. La théorie peut créer l'illusion du droit comme science déductive ; elle ne saurait masquer l'arbitraire constitutif de ses constructions. Qu'une solution apparaisse déductible dans un cadre théorique n'empêche pas que le praticien soit aussi conduit à s'interroger sur la justice de la solution, c'est-à-dire sa « justesse » compte tenu des intérêts en présence, des circonstances, de ses effets sur la rationalité politique. La pratique juridique requiert donc un autre mode de réflexion qui lui assure une certaine intelligence politique d'elle-même. Dans le cadre des rapports droit-politique qui est celui du droit social, ce second type de réflexion est au moins aussi essentiel que le premier. Il jouit même d'un privilège : la sécurité juridique n'est qu'une des exigences, centrale il est vrai, en fonction de laquelle il convient de définir la politique du droit.

Ces deux perspectives ne sont pas contradictoires ; aujourd'hui séparées, elles étaient unifiées lorsque le droit se réfléchissait dans le cadre du droit naturel. On ne saurait les opposer en disant que l'une est interne alors que l'autre serait externe. Dans le cadre de l'expérience juridique contemporaine, elles sont toutes deux, eu égard à la pratique du droit, et au même titre, internes ou externes. Dualité de perspectives, qui renvoie à ce fait que le droit est une pratique dont la fonction sociale lui impose d'être rationnelle, cohérente, organisée (à fin de sécurité), et cela dans des conditions historiques telles qu'elles défont régulièrement l'ordre que la raison juridique s'acharne obstinément à maintenir. Paradoxe de la quête de justice : il n'y a pas de justice sans ordre ; mais l'ordre juridique est tel que ce qui l'appelle est en même temps ce qui le déforme. La justice, qui appelle l'exercice de la rationalité, est aussi bien le principe le plus sûr de sa transformation.

Le rôle d'une philosophie du droit ne peut pas être d'ordre dogmatique ; elle ne peut avoir qu'une fonction critique. Il ne se confond pas non plus avec la définition d'une politique du droit : dans la conjoncture épistémologique qui est la nôtre, cantonner la philosophie du droit à la recherche du juste revient à la disqualifier. Si elle peut certainement contribuer à cette fonction d'intelligence politique de soi du droit, si nécessaire à l'époque du droit social, ce n'est pas directement, en soufflant aux juristes ce qu'ils doivent faire, ni en enseignant au législateur le contenu des normes qui apporteraient la paix, mais dans la mesure où il lui revient de poser la question du droit à la légalité. La manière propre dont se formule la question dépend de l'expérience juridique où elle se pose. Aujourd'hui, elle devrait prendre la forme d'un positivisme critique.

Positivisme, parce que la conjoncture épistémologique nous y contraint. Elle s'est peu modifiée depuis que Kelsen a formulé le programme d'une théorie pure du droit : relativité des valeurs, impossibilité d'articuler le droit positif sur un droit naturel, absence de toute référence possible à une objectivité transcendante. Le développement du droit social l'atteste : notre époque est marquée par une crise de l'universel si redoutable qu'aucun principe juridique — y compris le fameux pacta sunt servanda — ne peut plus se penser à l'universel. Les normes juridiques n'ont plus un sens certain en fonction duquel on pourrait trancher les conflits : celui-ci dépend des conflits qu'elles ont à trancher.

Notre époque est à la dispersion, sans principe unificateur. Époque du particularisme des particularités, époque, donc, où, comme l'avait bien vu Kelsen, le droit ne peut plus se soutenir que de sa propre positivité, où le droit positif est à lui-même la condition de son objectivité. L'expérience juridique qui est la nôtre est telle que la question des fondements du droit n'a plus de sens, telle que l'objectivité du droit est à prendre comme une supposition. De cela nous ne décidons pas : cela condamne toute tentative de restauration d'un droit naturel et nous force à adopter une attitude de strict positivisme.

Mais la même expérience qui contraint au positivisme l'oblige à prendre la forme d'un positivisme critique.

On a déjà indiqué qu'une philosophie du droit ne pouvait faire l'économie du problème de la justice, comme problème de l'objectivité du jugement, sans perdre son objet et dégénérer en une pure théorie de la légalité. La question critique s'énonce par rapport au droit : à quelles conditions une objectivité du jugement normatif est-elle possible? Étant entendu que le droit est un phénomène essentiellement historique, la question n'est pas susceptible de recevoir une solution en forme de théorie. Le rôle d'une philosophie du droit n'est pas de prétendre y répondre une fois pour toutes, mais de la maintenir posée, en quelque sorte, pour toute expérience juridique possible. Il revient à la philosophie du droit de déterminer à quelles conditions, dans telle ou telle conjoncture, pour telle ou telle société, l'exercice de la contrainte y prend la forme d'un droit. Il lui revient donc à la fois de se faire la gardienne de la tradition juridique et de faire valoir par rapport à la légalité les exigences qu'une société lui pose pour qu'elle soit un droit.

Il est vrai que cette position critique demande à être située par rapport à d'autres formes de « critique » du droit qui, depuis deux siècles, marquent l'expérience juridique occidentale.

La première, critique radicale, portant sur l'expérience même du droit, remonte à Saint-Simon, à Comte et à Marx. Les premiers dénonçant le droit comme procédant d'une forme de pensée « métaphysique », destinée à disparaître avec l'avènement des sociétés industrielles et les développements de l'esprit positif; Marx posant que, n'existant de droit que de classe, celui-ci s'évanouirait dans la future société sans classes. Cette critique de principe du droit s'est poursuivie jusqu'à aujourd'hui sous les formes un peu édulcorées et moins rigoureuses d'une dénonciation systématique. Elle a inspiré tout un style de réflexion sur le droit qui n'a certainement pas été sans effet sur la problématisation actuelle du droit. C'est l'un des caractères de notre expérience juridique que la question de l'existence même du droit y soit posée. Fait peut-être unique dans l'histoire du droit, notre époque a été celle où l'on a programmé sa disparition. « Vouloir le droit » est devenu pour nous problématique. Si bien qu'aujourd'hui une philosophie du droit n'a plus seulement à prendre en charge la question : « Quel droit faut-il vouloir? » mais, plus radicalement : « Faut-il et qu'est-ce que vouloir le droit ? »

On pourrait appeler « réformatrice » la deuxième forme qu'a prise la critique du droit : elle renvoie au courant qui a opposé, à l'injustice du droit civil, la revendication de droits sociaux. A l'inverse de la première, la pente de cette forme de critique est à la multiplication des droits, à une juridicisation sans bornes.

Ces deux critiques ont pratiquement fusionné dans l'expérience juridique du XXe siècle. Elles ont porté à la fois la problématique des droits sociaux et la légalité des systèmes totalitaires du fascisme et du communisme, que la philosophie positiviste permettait d'envisager comme droit, au même titre que les systèmes juridiques qu'ils combattaient. C'est d'ailleurs une des caractéristiques remarquables de la pensée juridique du XXe siècle que d'avoir pu penser également comme droit des systèmes juridiques aussi opposés les uns aux autres. Il n'est plus possible de nous reconnaître dans une pareille attitude : le renouvellement de la problématique des Droits de l'homme, d'abord après la Seconde Guerre mondiale, face au nazisme, puis dans les années soixante-dix, avec la lutte contre le totalitarisme soviétique, a introduit une nouvelle ligne de partage et de divisions entre systèmes légaux qui rend impossible leur égale identification comme droit. Ce sera sans doute l'importance historique de la question des Droits de l'homme que d'avoir reposé, pour la seconde moitié du XXe siècle, la question du droit comme question critique par rapport à la légalité.

On pourrait dire que l'expérience juridique contemporaine est marquée à la fois par une conjoncture épistémologique qui, dans la mesure où elle prive le droit de toute référence objective, le contraint au positivisme, c'est-à-dire à ne pouvoir se fonder que sur lui-même ; et aussi par la nécessité de définir une posture critique par rapport aux pratiques normatives : expérience des Droits de l'homme, mais aussi volonté de trouver un principe de limitation à une inflation législative et réglementaire dont on peut redouter que le développement incessant ne produise une sorte d'auto-annulation du droit. D'où le sentiment qu'il importe peut-être plus aujourd'hui de penser la différence des systèmes juridiques que leur unité, et l'exigence que le développement du droit social s'accompagne d'une instance critique. A quelles conditions un jugement juridique de droit social est-il possible ? A quelles conditions une législation de droit social peut-elle être de droit ?

1 Notes en fin de chapitre.

2 E. GRUIGUER, J.-C. FAUR, Guide des dangers et des risques quotidiens, Nice, 1980, p. 3.

3 Parmi les plus importants, citons : M. PERROT, Les Ouvriers en grève, France 1871-1890, Paris-La Haye, 1974; E. DOLLEANS, Histoire du mouvement ouvrier, Paris, 1953; G. DUVEAU, La vie ouvrière en France sous le Second Empire, Paris, 1946 ; J. RANCIÈRE, La Nuit des prolétaires, Paris, 1981.

4 H. HATZFELD, Du paupérisme à la Sécurité sociale, Paris, 1971.

5 M. FOUCAULT, La Volonté de savoir, Paris, 1976, p. 183-184.

6 ID., Ibid., p. 189.

7 Sur ces différentes catastrophes, cf. le dossier : « Justice, discipline, production », que nous avions établi pour les Temps modernes, n° 354, janvier 1976.

8 Novembre 1970. Réquisitoire prononcé par J.-P. SARTRE, cf. Situations VIII, Paris, 1972, p. 319.

9 Cf. H. PASCAL, « Quelques réflexions à propos de la catastrophe de Liévin », Les Temps modernes, op. cit.

10 Cf. H. SEILLAN, l'Obligation de sécurité du chef d'entreprise, Paris, 1981.

11 Exemple typique de ce discours : M. JUFFÉ, A corps perdu. L'accident du travail existe-t-il ?, Paris, 1980.

12 Cf., par exemple, M. VILLEY, Philosophie du droit, t. I et II, Paris, 1978, 1979.

13 Ce serait la thèse de H. KELSEN, cf., par exemple, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, Paris, 1962.

14 La notion d' « expérience juridique » a déjà été utilisée par trois auteurs : G. GURVITCH, l'Expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris,1935 ; L. HUSSON, les Transformations de la responsabilité. Etude sur la pensée juridique, Paris, 1947, en particulier chap. V p. 393 : « l'Expérience juridique » ; F. GILLIARD, l'Expérience juridique. Esquisse d'une dialectique, Genève 1979.

Si différente que soit la manière dont ces auteurs utilisent la notion, un trait commun les caractérise : poser l'expérience juridique comme une sorte d'essence qui renverrait à une structure du sujet. Ces auteurs, à travers la notion d'expérience juridique, s'attachent à décrire cette structure que le droit positif supposerait et que la « science » du droit positif serait impuissante à saisir. Pratiquement, la notion d'expérience juridique leur sert à exprimer comme constitutif du sujet la dialectique de l'ordre et de son dépassement par l'aspiration à la justice.

Nous employons l'expression dans un tout autre sens, pour ainsi dire inverse. La notion d'expérience juridique est pour nous une notion critique; critique de toute essence du droit ou de la norme, d'aucune pensée du sujet en termes de structure. Elle doit permettre de rendre compte de la relation toujours mobile et ouverte entre le sujet et la norme, telle que l'un comme l'autre se constituent dans leurs rapports.

15 Cf. M. VIRALLY, la Pensée juridique, Paris, 1960 ; L. HUSSON, les Transformations de la responsabilité, op. cit; P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, qui propose une philosophie du droit comme jugement plus que comme contrainte (en particulier p. 2.17 sqq.).

16 Biais par lequel la lecture de J. Lacan, sa problématique de la loi et de l'Autre pourraient devenir si importantes pour une théorie du sujet juridique. Et, inversement, le droit pour la psychanalyse.

17 Code civil, livre III (« Des différentes manières dont on acquiert la propriété »), titre IV (« Des engagements qui se forment sans convention »), chap. II (« Des délits et des quasi-délits ») :

ART. 1382. — Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

ART. 1383. — Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence.

ART. 1384. — On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.

Le père et la mère, après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ;

Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ;

Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance.

La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère, instituteurs et artisans, ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité.

ART. 1385. —Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sous sa garde, soit qu'il fût égaré ou échappé.

ART. 1386. — Le propriétaire d'un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de sa construction.

L'histoire de la responsabilité civile délictuelle est retracée dans les traités de droit, cf., en particulier : H. et L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 4e éd., Paris, 1947, t. I., p. 27 sqq. ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, «les Obligations », 10e éd., Paris 1979, p. 319 sqq. ; G. VINEY, « La responsabilité : conditions », t. IV du Traité de droit civil de J. GHESTIN, Paris, 1982, p. 4 sqq.

18 Cass. civ., 16 juin 1896, Dalloz, 1897, I, 433 note SALEILLES, développée en 1897 dans son ouvrage les Accidents du travail et la responsabilité civile; L. JOSSERAND, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897, cf. G. VINEY, op. cit., p. 749; J. CARBONNIER, op. cit., p. 420.

19 Cf. A. TUNC, « le Droit en miettes », in Archives de philosophie du droit, t. XXII, p. 31.

20 Dans la mesure où elles ont le caractère de la force majeure.

21 Cf., par exemple, l'ouvrage collectif intitulé le Droit naturel, Paris, 1959, avec des contributions de H. KELSEN, C. PERELMAN, A.-P. d'ENTRÈVES, N. BOBBIO, B. de JOUVENEL, C. EISENMANN.

LIVRE PREMIER

RESPONSABILITÉ

Pour débuter cette histoire de la responsabilité, une date et un problème s'imposent.

La date : ce moment qui voit naître ces deux textes fondamentaux que sont la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789) et le Code civil (1804). La Constitution du 4 octobre 1958 qui nous régit, dans un geste que le Conseil constitutionnel reproduit dans chacune de ses décisions, situe notre origine juridique en 1789. Et le Code civil, malgré les nombreux projets de révision qui ont pu voir le jour, reste le lieu d'expression du droit commun des Français. On peut le regretter, dénoncer l'hypocrisie d'une telle position, rappeler l'importance des transformations du droit qui ont eu lieu depuis 1804, le Code civil reste l'incontournable référence du jugement juridique.

Le problème est celui des secours publics, de l'assistance aux pauvres et aux indigents. Il est en effet symbolique du contrat social. Si j'ai contracté avec quelqu'un ou que j'aie commis un délit, il ne fait pas problème que je sois juridiquement obligé. Par contre, lorsqu'il s'agit du pauvre, la raison de l'obligation qui peut me contraindre à le secourir ne peut se trouver que dans le contrat social lui-même. Si bien que la problématique de l'assistance conduit directement aux principes qui président aux rapports d'obligation.

Il faut donc reprendre la question des rapports entre le libéralisme et la pauvreté, entre le libéralisme et la question ouvrière, sur laquelle pourtant tout semble avoir été dit.

Le libéralisme, au XIXe siècle, c'est le long martyrologe de la classe ouvrière, l'horrible « Laissez faire, laissez passer », la possibilité pour un patronat avide de profits d'exploiter hommes, femmes et enfants, sans limites ; les trop fameuses caves de Lille, le paupérisme et son cortège de misères et de souffrances imméritées. Une page de l'histoire que nous aurions heureusement tournée — ou presque — grâce aux luttes héroïques de la classe ouvrière, à la République, à l'avènement d'un gouvernement démocratique et à l'adoption de lois sociales.

Tout cela est certainement vrai. On notera toutefois que ce type de discours traite plus de l'exploitation et de la misère ouvrière que de ce que le libéralisme a pu être, en quelque sorte, positivement. Ces jugements ne portent sur le libéralisme que par le biais d'une inférence : on juge de la cause, le libéralisme, à partir de ce qui aurait été son effet spécifique, la misère ouvrière. Plus que de causalité, d'ailleurs, il vaudrait mieux parler d'association : il est de fait que le paupérisme est une forme de pauvreté liée à l'industrialisation et qu'il a vu le jour au moment où dominaient les principes du libéralisme. On a transformé cette contiguïté temporelle en un rapport de causalité qui s'est lui-même mué en un rapport de nécessité : le libéralisme définirait une politique qui produirait nécessairement la misère du plus grand nombre.

Notre propos sera sacrilège. Non pas que nous fassions profession de libéralisme — ce qui, par ailleurs, n'aurait rien de déshonorant —, mais parce que ce jugement sur le libéralisme n'a, à l'examen, rien d'un jugement scientifique. C'est plutôt un de ces « jugements de l'histoire » qui témoignent moins de la réalité que des batailles idéologiques à travers lesquelles on la constitue. Il est facile de suivre la formation de ce jugement sur le libéralisme, au début du XIXe siècle, chez les « réformateurs sociaux » et son institution officielle avec l'avènement de la Troisième République. Il fait partie de ces rationalisations à travers lesquelles une politique se donne un passé en fonction des objectifs qui sont les siens. S'il n'y a pas de raison d'accepter le jugement libéral sur le libéralisme, il n'y en a pas plus d'adopter celui des esprits qui se sont justifiés historiquement comme antilibéraux. L'un comme l'autre sont à mettre entre parenthèses.

Les thèmes précédents laissent penser que les pratiques libérales à l'égard des ouvriers se seraient caractérisées par leur pauvreté. En fait, elles ont été très nombreuses : pratiques juridiques du contrat de louage de services et de la responsabilité civile, pratiques de la bienfaisance, du patronage, de la philanthropie, pratiques des caisses d'épargne, des caisses de secours et de retraite, des compagnies d'assurances... Le propos est d'envisager ces pratiques dans leur positivité, du point de vue de leur rationalité. A quel type de calcul, de stratégie obéissent-elles? Quel type d'objectivation leur est corrélative ? Qu'est-ce qui les articule l'une sur l'autre, définit le principe de leur combinaison ? En un mot, qu'est-ce qui constitue leur champ commun de rationalité ? Autant la condition ouvrière a été scrutée dans le moindre de ses détails, autant la question de la rationalité libérale a été peu étudiée, alors qu'après deux siècles, soumise à la critique et à l'accusation permanentes, elle reste la référence politique fondamentale.

Une rationalité politique peut être examinée sous deux aspects : comme rationalité de programme et comme rationalité de diagramme. Dans le premier cas, on l'étudie du point de vue des pratiques qu'elle commande ou interdit, de la manière dont elle problématise ses objets, de la forme de ces pratiques et du calcul dont elles procèdent. Dans le second, on essaie plutôt d'avoir une vue transversale, de dégager, à partir d'elles, ce qui aurait pu constituer le plan schématique de leur disposition, le rêve de leur fonctionnement adapté. Diagramme, le terme vient de ce passage de Surveiller et punir où Michel Foucault montre comment les pratiques disciplinaires dispersées,

d'éducation, de production, de dressage militaire ont trouvé dans le « panoptique » de Bentham la figure abstraite de leur composition, le principe à la fois général et simple de leur fonctionnement ¹.

On peut donner deux grandes caractéristiques d'un diagramme. C'est d'abord une machine abstraite ². Tout le contraire d'une utopie : non pas le rêve d'un autre monde, mais ce monde-ci dans l'imagination de sa pure rationalité. C'est le schéma, la figure du fonctionnement parfait d'une machine sociale. C'est à travers le diagramme de leur fonctionnement que des institutions de natures diverses peuvent communiquer entre elles. C'est par le panoptique, par exemple, qu'une école communique avec une prison, une prison avec une usine, etc. Un diagramme est un échangeur.

La seconde caractéristique d'un diagramme est le principe de son autorégulation. L'invention du panoptique est celle d'une machinerie qui n'a besoin de personne pour la faire fonctionner. La tour centrale de la prison benthamienne peut être vide. L'effet de visibilité n'en continue pas moins sur chacun des détenus. Le panoptique est une machine dont le fonctionnement ne requiert pas d'autre énergie que celle des individus sur qui elle s'applique ; elle peut donc fonctionner indéfiniment. Si le rêve des physiciens est la découverte du mouvement perpétuel, peut-être celui du politique est-il de trouver un dispositif qui, à l'exemple du panoptique, fonctionnerait indéfiniment tout seul : autorégulé.

Rêve du politique, peut-être. Rêve du libéral certainement. Sa volonté est de disposer la machine sociale de sorte qu'elle n'ait pas besoin d'être gouvernée, ou le moins possible. On fera l'hypothèse que l'on peut formuler le diagramme du libéralisme, et que dans l'imaginaire de cette société bien gouvernée, telle que l'activité gouvernementale y tendrait naturellement à se limiter, le principe de sa régulation s'est appelé responsabilité.

1 Cf. M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Paris, 1975, p. 206 sqq.

2 G. DELEUZE, « Ecrivain non : un nouveau cartographe », in Critique, n° 242, décembre 1975, p. 1215 sqq.

CHAPITRE PREMIER

DROIT CIVIL

Le libéralisme, dans l'opinion, peut se résumer : une grande permission doublée d'une série d'interdictions. La grande permission est celle qu'affirme, avec la prohibition des jurandes et des maîtrises, des corporations et de l'ancienne organisation du travail, le principe révolutionnaire de la liberté du travail. Elle s'accompagne d'une série d'interdictions censées s'appliquer à tous, en fait dirigées contre les ouvriers : la loi Le Chapelier interdit toute forme d'association des ouvriers entre eux, des maîtres entre eux, entre maîtres et ouvriers, dans le double but d'éviter que ne se reforment les corporations et d'empêcher la création de corps intermédiaires entre le citoyen et l'État; les droits de réunion et de coalition sont prohibés aussi bien pour les maîtres que pour les ouvriers, mais, au regard des finalités, plus pour ceux-ci que pour ceux-là.

Ces mesures font du travail un marché de concurrence pure; toute forme d'organisation qui pourrait en tempérer, en adoucir ou en pacifier l'âpreté se trouve exclue. Régime de concurrence qui, en opposant le maître à l'ouvrier, les maîtres et les ouvriers entre eux, maintient les salaires au niveau le plus bas et provoque le spectacle misérable de la condition ouvrière du début du XIXe siècle. D'autant que le libéralisme condamne toute idée d'un droit des pauvres à un secours légal. « La société ne doit aucun secours, aucun moyen de subsistance à ses semblables », dit par exemple J.-B. Say dans son Cours d'économie politique¹.

Formulé en termes d'obligations, le libéralisme définirait un régime où les devoirs de la société se réduiraient, selon la formule de l'article 2 de la Déclaration des droits de 1789, à « la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme », liberté, propriété, sûreté, et résistance à l'oppression. De leur côté, les devoirs des citoyens se limiteraient à l'obligation en quelque sorte négative de ne pas nuire à autrui, ne pas empiéter sur ses droits, ne pas lui en troubler la jouissance, ne pas restreindre sa liberté. Refusant de sanctionner toute obligation positive de dévouement, de fraternité ou de solidarité, le régime des obligations libérales serait à la fois très simple et très pauvre, frugal. Comme le dira Marx, le régime de « paiement au comptant ».

Un régime aussi d'une rigueur telle qu'il aurait été contraint de reculer devant les conséquences de son propre principe : « La doctrine du laissez-faire et du laissez-passer, en condamnant par l'énoncé de ses lois toute forme d'assistance légale et de reconnaissance des droits économiques en faveur des victimes d'une économie chaotique, expose la société à des abus tels qu'un correctif s'avère aussitôt indispensable. Ce correctif, ce fut la charité, l'entraide bénévole ². » Confronté à ses propres effets, le régime libéral aurait donc dû se corriger, s'amender, se contredire. La charité, la bienfaisance, l'ensemble de ces devoirs moraux du riche à l'égard du pauvre que la philanthropie allait s'attacher à formuler auraient été le supplément surajouté, rigoureusement contradictoire avec la logique du système, mais nécessaire pour tempérer sa sécheresse et assurer sa survie. Un pis-aller dont on aurait bien voulu faire l'économie mais que la réalité sociale aurait rendu indispensable. Les devoirs de secours, la bienfaisance témoigneraient de la contradiction entre le rêve ou l'utopie libérale formulée par l'économie et les exigences de la politique.

Cette présentation du régime libéral des obligations — réduction des devoirs aux droits avec un supplément de bienfaisance pour faire tenir l'ensemble — colle bien avec le schéma sur lequel on dispose habituellement les acteurs de cette histoire : rigorisme, âpreté et avidité des bourgeois d'un côté, misère et luttes ouvrières de l'autre, qui contraignent les premiers, mais dans leur seul intérêt égoïste, à faire un petit quelque chose. On peut pourtant en suspecter la vérité historique. D'abord parce que jamais un système aussi négatif que celui que l'on vient de décrire n'aurait pu fonctionner positivement. Jamais, non plus, il n'aurait pu venir à l'idée d'un théoricien politique un peu conséquent d'y réduire le fonctionnement social. Ensuite parce que ce schéma ne correspond ni aux pratiques libérales effectives ni aux nombreux textes où ces pratiques se sont formulées, réfléchies et rationalisées.

DROIT ET MORALE

Que ressort-il donc de ces textes de Turgot, La Rochefoucauld-Liancourt, Delecloy, Duchâtel, Say, Gérando, Thiers, indéfiniment repondants, où se trouve discutée cette question si fondamentale et symbolique du contrat social qu'est la question des secours ? Trois choses principales : 1) qu'il y a bien d'autres obligations sociales que celles qui sont juridiquement sanctionnables : l'ensemble des devoirs moraux d'assistance et de bienfaisance ; 2) que ces devoirs ne sont pas des correctifs nécessaires, mais qu'ils sont au contraire au fondement même de l'ordre social, qu'ils en constituent la base ; 3) que les obligations légales ou juridiques en procèdent, s'appuient sur elles et en constituent la sanction.

« Le pauvre a des droits incontestables sur l'abondance du riche. L'humanité, la religion nous font un devoir de soulager nos semblables dans le malheur », écrit Turgot, dans le même article FONDATION où il avait condamné l'idée d'un droit au secours ³. De même La Rochefoucauld-Liancourt : « Là où il existe une violation des droits de l'humanité ; là l'équilibre social est rompue ⁴. » M. T. Duchâtel, encore : « Notre mission sur cette terre ne se borne pas à notre propre destinée ; nous sommes aussi chargés de travailler à la destinée de nos semblables. Toutes les fois que la misère frappe nos regards, une voix impérieuse se fait entendre, qui nous dit que nous devons les secourir et que nos obligations se mesurent à notre puissance ⁵. » Thiers, en tête de son Rapport sur l'assistance et la prévoyance publiques : « La bienfaisance est assurément la plus belle, la plus attachante des vertus. De même que l'individu ne saurait trop s'y livrer, l'État non plus ne saurait trop la pratiquer⁶. »

Si donc les auteurs libéraux sont unanimes à critiquer l'idée de charité légale, d'obligation légale de secours aux pauvres, ce n'est pas, loin de là, pour condamner le principe des secours, puisqu'ils en affirment au contraire la nécessité avec la même unanimité. Ce qui seulement est rejeté, c'est l'idée que les devoirs d'assistance de la société à l'égard des pauvres correspondraient à des droits du pauvre. La question libérale n'est pas : faut-il ou ne faut-il pas, en fait, secourir les pauvres? Qu'il le faille, aussi bien individuellement que collectivement, n'est jamais contesté. Tout rend cette assistance nécessaire, aussi bien des raisons humanitaires que politiques. La question libérale est une question de droit : ces secours nécessaires, quel peut être leur régime juridique ? Sont-ils de droit, et de quel droit ?

Autrement dit, le libéralisme n'est pas cette politique qui réduirait les obligations sociales aux seules obligations juridiquement sanctionnables. Il passe plutôt par la définition d'un régime complexe d'obligations à deux pieds, ou à deux éléments : par la distinction et le couplage de deux types d'obligations sociales, morales et juridiques, « justice et charité », pour reprendre une expression de V. Cousin ⁷. L'explicitation de la raison libérale se trouve dans la réponse à deux questions : comment, dans l'économie libérale des obligations, droits et devoirs sont-ils articulés? Et, surtout, comment se trouvent délimitées les sphères respectives des uns et des autres ? La première question est celle des rapports droit/morale ; la seconde, essentielle, est celle du tracé de la limite entre ces deux types d'obligations sociales.

La réponse à la première question se trouve dans la philosophie libérale. Celle-ci pose une priorité à la fois historique et logique de la société sur le droit positif, c'est-à-dire sanctionné par une contrainte étatique. Il y a une société civile avant qu'il y ait une société politique. Les hommes vivent naturellement en société et y nouent des relations multiples d'échanges et d'affection. La question jusnaturaliste de l'origine de la société ne se pose pas dans la pensée libérale, pour qui le lien social n'est pas d'abord d'ordre juridique, mais ressortit à une sociologie, à une psychologie, à une économie des passions, des intérêts et des sympathies⁸. Jamais les libéraux n'ont considéré qu'une société pourrait vivre sur les seules prescriptions d'un code, sur les seules obligations juridiquement sanctionnables. Une société dont le seul lien serait juridique se dissoudrait instantanément. Décidément, le plus grand contresens et la plus grande injustice que l'on puisse commettre envers le libéralisme est de le réduire au système de son droit positif.

Sans doute la vie collective ne serait-elle pas possible sans le respect d'un ensemble d'obligations, indissociablement morales et sociales. La doctrine juridique les regroupe au titre d'un droit naturel dont les prescriptions ont ceci de particulier que leur pauvreté et leur généralité peuvent facilement les faire passer pour intemporelles. Peu de chances que l'on découvre une société où elles ne sont pas respectées ; peu de chances qu'une obligation sociale puisse échapper à l'abstraction de ses catégories. Ainsi range-t-on comme de droit naturel : devoirs envers Dieu, devoirs envers soi-même (se conserver et se perfectionner) et devoirs envers les autres, qui comprennent non seulement celui de ne pas nuire à autrui, mais aussi et surtout celui, tout positif, qui nous invite à faire aux autres ce que nous voudrions qu'ils nous fassent, devoir qui correspond à ces sentiments primitifs de sympathie, de pitié, de bienveillance, qui nous rapportent directement à autrui et qui expriment le ressort primitif de la relation à autrui ⁹.

Le droit positif lui-même, le droit du législateur, le droit civil n'a ni d'autre source ni d'autre fondement : il consacre les principes du droit naturel, leur donne une force contraignante. Non seulement il n'y a pas de droit sans morale, mais la morale fonde le droit : « Le droit positif n'a pas été institué pour détrôner le droit naturel, mais au contraire pour en assurer l'autorité en le fixant et en lui donnant une force extérieure et coactive », dit, par exemple, J.-G. Locré dans une de ces formules que l'on trouve systématiquement en tête des traités de droit¹⁰. Plus exactement, le droit positif ne sanctionne que certaines des obligations naturelles, car toutes ne peuvent être reçues en droit positif. Selon une formule de J. Bentham, souvent reproduite, droit et morale ont le même centre mais n'ont pas la même circonférence.

Autrement dit, la position libérale du droit ne se distingue pas de celles qui ont pu la précéder ou lui succéderont par le contenu des obligations sociales qu'elle énonce—ce sont toujours les mêmes que l'on répète depuis des temps, semble-t-il, immémoriaux—mais par la manière dont le libéralisme juridique trace la ligne du partage à établir entre droits et devoirs. La différence entre le libéralisme et son autre n'est pas dans la reconnaissance ou la méconnaissance de certains droits et devoirs, il n'est pas non plus dans leur formulation, mais dans la définition de la limite entre ce qui peut être de droit — et donc donner lieu à l'exercice de la contrainte collective—et ce qui doit rester devoir moral, du ressort de la libre volonté des individus. En un mot, la question qui permet de penser l'identité de la raison libérale n'est pas celle du contenu des droits et devoirs sociaux, mais celle de la limite entre ce qui peut être et ce qui ne peut pas être de droit, la question du critère de juridicité.

La limite libérale

Le libéralisme juridique se caractérise pour avoir placé le critère de juridicité ou très haut ou très bas, selon le point de vue où l'on se place. En effet, de l'ensemble des devoirs naturels, il ne reconnaît comme juridiquement sanctionnable, en dehors du devoir de respecter ses engagements, que celui de ne pas nuire à autrui. Le libéralisme juridique se caractérise en ce qu'il a dénié toute possibilité de sanction juridique à un devoir positif envers autrui. Libéralement parlant, l'idée d'un droit au secours est une sorte de contradiction in terminis.

Pour justifier un partage aussi rigoureux, les théoriciens libéraux ont développé une double série d'arguments. La première, qui rejoint la critique des pratiques d'assistance, consiste à dénoncer les effets pervers de la charité : secourir les pauvres doit avoir pour but de les libérer de la pauvreté ; la charité ne guérit pas la pauvreté ; elle l'entretient, elle « fait » les pauvres en leur donnant un intérêt de l'être. L'argument revient à dénoncer l'inefficacité et la contradiction des pratiques de charité légale : donnez des droits aux pauvres et vous aurez des pauvres. Cette argumentation, dans la mesure où elle s'énonce a posteriori, ne permet pas de saisir la raison de la limite libérale ¹¹.

Les libéraux ont développé une autre série d'arguments, plus positifs ceux-là, quant à leur position des rapports droit-morale. Ils forment le stock de réponses qu'ils opposeront à leurs détracteurs tout au long du XIXe siècle. Ce ne sont pas des arguments de conjoncture, concernant l'opportunité économique de telle ou telle mesure prise ou à prendre, mais des arguments, pourrait-on dire, de pure raison : ils expriment la raison libérale.

Un premier argument consiste à dire que, dans la mesure même où les devoirs de bienfaisance sont de nature morale, on ne saurait les rendre obligatoires. La morale exclut la contrainte, au risque de s'annuler elle-même. On ne force pas à la vertu et au dévouement. « La pure loi morale, écrit par exemple L. Jourdan, le dévouement, l'abnégation ne sauraient être la règle de la société. Ce sont là des choses qu'on ne peut commander, imposer, d'autant mieux que le dévouement et l'abnégation, en supposant qu'ils puissent s'obtenir par la contrainte, perdraient par là même toute valeur morale ¹². » L'argument pose qu'une trop grande extension de la sphère juridique menace l'existence de la morale. Droit et morale se limitent réciproquement et se distribuent au sein des obligations sociales selon un principe différentiel. Mais il suppose le problème résolu, à savoir la nécessité d'une économie des obligations divisée entre droit et morale. L'argument tire les conséquences d'un partage déjà effectué entre droit et morale. Ce qui est de l'ordre de la morale ne saurait être de droit. Soit. Mais pourquoi délimiter ainsi les domaines respectifs du droit et de la morale ?

Un deuxième argument renvoie au schéma du contrat. Écoutons J.-B. Say : « A parler rigoureusement, la société ne doit aucun secours, aucun moyen de subsistance à ses membres. En se réunissant par l'association, en lui apportant sa personne, chacun est censé lui apporter ses moyens d'existence. Celui qui se présenterait à elle sans ressources serait obligé de les réclamer d'un autre membre de la même société ; celui-ci pourrait demander à connaître le titre en vertu duquel on lui impose cette charge, et il serait impossible de le lui montrer. Si l'on ne peut en faire un devoir à un citoyen, on ne saurait l'imposer à un second, à un troisième, à tous. Telle est la rigueur du droit ¹³. » Cet argument est un peu complémentaire du précédent. Il se situe de l'autre côté du partage libéral : le premier insistait sur la contradiction à vouloir joindre morale et contrainte légale : celui-ci développe la logique juridique : il n'y a de droit que contractuel, le droit suppose l'échange d'équivalents. Le pauvre qui réclame sans donner se situe en deçà du droit. Sa plainte ne renvoie à aucune obligation juridique. Mais, comme le précédent, cet argument suppose le problème résolu. Il tire les conséquences d'une limite déjà tracée entre obligations légales et morales.

Le troisième argument développe une politique du droit : « Qu'est-ce en effet que la charité ? écrit M. T. Duchâtel. Une relation de bienfaisance d'un côté, de reconnaissance de l'autre. Toute volontaire, elle prend naissance dans l'amour de nos semblables ; nous sommes libres de ne pas donner ; le pauvre ne peut pas exiger l'aumône ; il reçoit l'assistance qu'il tient de notre compassion, non pas comme une dette, mais comme un bienfait. Qui paie une dette ne mérite pas de gratitude ; qui pratique la charité s'attache les pauvres qu'il a secourus, et qui se plaisent à le nommer leur bienfaiteur ¹⁴. » La bienfaisance ne vaut pas seulement par les secours qu'elle prodigue, mais d'abord parce qu'elle est une relation sociale. Une relation sociale fondamentale puisqu'elle associe ce qui sinon resterait irréductiblement divisé en deux classes hostiles : les riches et les pauvres. La manière dont l'économie politique libérale pense les relations d'égalité-inégalité la conduit à voir dans l'existence d'inégalités sociales un fait politiquement positif et à accorder une fonction structurelle à la relation de bienfaisance. « Entre les classes diverses de la société, partagée par les caprices de la fortune avec une inégalité au premier abord si révoltante, la charité est le plus puissant médiateur ; elle rétablit l'harmonie, unit les riches et les pauvres, et change une odieuse supériorité en tutelle de protection et généreux appui ¹⁵. » Relation qui ne peut être juridicisée sans être détruite : « Le riche, qui ne regarde plus la bienfaisance que comme une charge, cherche à en alléger le poids, ainsi que font les contribuables pour toutes les taxes ; il devient dur, cruel, avare. Le pauvre, fort des droits que lui attribue la loi, devient farouche, violent, haineux. Une relation de paix et d'union se change en une occasion de querelles et de procès ; on plaide pour donner moins, on plaide pour obtenir davantage ; la joie d'une cause gagnée ou le ressentiment d'une cause perdue remplacent la reconnaissance dans le coeur du pauvre. Quelque secours qu'il reçoive, comme tous ses désirs ne peuvent être satisfaits, toujours il se trouve lésé, et jamais il ne se retire content ; sa jalousie naturelle contre le riche, loin que l'aumône de l'État l'adoucisse, ne fait que s'envenimer et s'aigrir ¹⁶.

Au-delà d'une certaine limite le droit, au lieu d'être un instrument de pacification, engendre la guerre, provoque l'hostilité et alimente des passions antisociales. « L'ordre politique en souffre comme l'ordre moral¹⁷. » Aussi bien la distinction entre droit et morale ne correspond-elle pas seulement à une différence conceptuelle; elle renvoie à une économie politique des obligations et de leur distribution. Elle a une fonction constitutionnelle, que contredit l'idée d'un droit des pauvres : « Reconnaître aux pauvres un droit à l'aumône, c'est les autoriser à exiger l'aumône par force; c'est anéantir le droit de propriété, et marcher à la communauté des biens. Qui s'empare de son propre bien ne saurait être coupable ni justement châtié. On ne peut à la fois punir le vol commis par un malheureux dans la misère, et lui accorder un droit positif de recevoir des secours aux dépens des riches : ou le droit n'est pas un droit véritable, ou il constitue le pauvre copropriétaire, et nul n'est voleur pour user de sa propriété. Ainsi le principe du droit des pauvres ébranle les bases de l'ordre social, comme il empêche l'action des sentiments de paix et de concorde. Quels éléments de trouble que des opinions contraires au droit de propriété répandues parmi les classes inférieures, que l'inégalité représentée comme injustice, que les maux inséparables de la condition humaine imputés à la distribution actuelle de la richesse¹⁸! »

Mais si l'argument précise les enjeux politiques et constitutionnels d'un juste tracé de la limite des obligations, il ne donne pas pour autant la raison de son tracé libéral.

Un quatrième argument, développé par F. Bastiat, se rapproche du coeur de la rationalité libérale : « La loi, considérée au point de vue général et théorique, a-t-elle pour mission de constater et de faire respecter la limite des droits réciproques préexistants, ou bien de faire directement le bonheur des hommes, en provoquant des actes de dévouement, d'abnégation et de sacrifices mutuels? Ce qui me frappe dans ce dernier système, c'est l'incertitude qu'il fait planer sur l'activité humaine et ses résultats, c'est l'inconnu devant lequel il place la société, inconnu qui est de nature à paralyser toutes ses forces. La justice, on sait ce qu'elle est, où elle est. C'est un point fixe, immuable. Que la loi la prenne pour guide, chacun sait à quoi s'en tenir, et s'arrange en conséquence. Mais la fraternité, où est son point déterminé? Quelle est sa limite? Quelle est sa forme? Évidemment, c'est l'infini. La fraternité, en définitive, consiste à faire un sacrifice pour autrui, à travailler pour autrui. Quand elle est libre, spontanée, volontaire, je la conçois, et j'y applaudis. J'admire d'autant plus le sacrifice qu'il est plus entier. Mais quand on pose au sein d'une société ce principe, que la fraternité sera imposée par la loi, c'est-à-dire, en bon français, que la répartition des fruits du travail sera faite législativement, sans égard pour les droits du travail lui-même, qui peut dire dans quelle mesure ce principe agira, de quelle forme un caprice du législateur peut le revêtir, dans quelles institutions un décret peut du soir au lendemain l'incarner? Or, je demande si, à ces conditions, une société peut exister¹⁹? »

Consacrer en droit positif les devoirs de fraternité, c'est enclencher un processus indéfini qui menace l'existence même du droit. D'abord parce que ces droits excédentaires ne peuvent passer que par le sacrifice des droits primitifs articulés sur l'échange contractuel. Selon la formule de P. J. Proudhon : « Donnez-moi le droit au travail et je vous donne le droit de propriété. » Ensuite parce que ces droits sont indéterminés. Les obligations de fraternité n'ont ni règle ni mesure. Leur définition, de toute manière nécessaire pour qu'ils deviennent de droit positif, ne peut être qu'arbitraire.

Elles sont en outre indéfinies, indéterminables, illimitées : outrepasser la limite libérale, c'est entrer dans un processus de multiplication des obligations juridiques dont il n'est pas possible de prévoir le terme. Dans la mesure où ces nombreux droits ne contiennent pas en eux-mêmes le principe de leur propre définition, ces droits dépendent des caprices du législateur. Du jeu des majorités. Outrepasser la limite libérale a donc un effet constitutionnel : le droit perd sa position de souveraineté; il n'est plus ce qui lie la volonté du législateur et lui donne la forme du droit. La sanction juridique des devoirs de fraternité implique le renversement des rapports droit-politique, légalité-opportunité. Elle place le droit sous la subordination du politique.

L'argumentation développée par F. Bastiat ne porte pas seulement sur certaines conséquences liées à la méconnaissance de la véritable délimitation des droits et des devoirs. Elle contient le principe d'une distinction entre droit et morale et une définition sinon du droit, du moins de ces obligations qui peuvent recevoir le sceau du droit. Relèvent du droit les obligations qui contiennent le principe de leur propre limitation en elles-mêmes, les obligations dont on peut déduire de leur concept, par analyse, leur extension. D'où le problème de la juridicité libérale : comme définir ces obligations limitées en elles-mêmes?

« Les lois, explique J. E. M. Portalis, ne peuvent rien sans les moeurs. Mais tout ce qui intéresse les moeurs ne saurait être réglé par les lois. Un législateur qui voudrait comprendre dans son code tout ce qui appartient à la morale, serait forcé de confier une puissance trop arbitraire à ceux qui exécuteraient ses règlements; il croirait protéger la vertu, il ne ferait qu'établir la tyrannie²⁰. » Et d'une manière un peu différente, J.-G. Locré : « La question de savoir quelle est, auprès des lois positives, la force des lois naturelles, ne tombe donc que sur cette partie du droit naturel qui n'a pas passé dans le droit positif; et cette question existe évidemment, car la loi positive se rapportant à l'état de civilisation, et le supposant, n'a dû emprunter du droit naturel que les préceptes qui pouvaient influer sur l'ordre social, et ne s'occuper que de celles de ses institutions qui entraient dans le plan de la société civile. On n'aurait pu aller plus loin sans gêner la liberté; à force de vouloir rendre l'homme parfait, on l'aurait rendu esclave²¹. » On pouvait s'y attendre, le principe du partage libéral se trouve dans une manière de penser le rapport contrainte-liberté qui contient en elle-même la nécessité du partage droit-morale. Le propos des deux juristes n'est pas d'ordre philosophique : il ne se réfère pas à une idée de la liberté comme caractéristique de la nature humaine. La liberté apparaît plutôt comme le corrélat d'une bonne gestion de la contrainte juridique. Elle résulte d'une certaine abstention du droit qui, si on ne s'y tient pas, provoque une sorte d'inversion des signes et fait du droit l'instrument même de la tyrannie.

Le problème de la limite libérale est d'une certaine manière un problème de pure logique, de non-contradiction : déterminer un système de contrainte fondé sur la liberté et tel que ses énoncés ne viennent pas l'annuler? Comment fonder une contrainte sur la liberté et qui la préserve? Problème auquel Kant, dans sa Doctrine du droit, a donné une formulation classique : « Le droit peut être représenté comme la possibilité d'une contrainte réciproque complète s'accordant avec la liberté de chacun suivant des lois universelles ²². » La position libérale du droit le distingue rigoureusement de la morale. Mieux, elle place dans cette distinction, donc dans la limitation du juridique, la condition de possibilité d'une coexistence des libertés. C'est parce que nous avons la possibilité de distinguer deux ordres d'obligations sociales, de délimiter leurs sphères respectives qu'est possible une vie libre en société. La génération du droit comme sélection ou limitation à partir d'une somme d'obligations naturelles doit elle-même se régler sur le principe de coexistence des libertés.

Il ne faut donc pas dire que le droit définirait des obligations incomplètes parce que restant extérieures à nos consciences; il faut plutôt voir dans cette prétendue incomplétude la condition de possibilité d'un régime d'obligations qui, à la différence de l'ordre ou du commandement, n'implique aucun rapport de subordination de l'un à l'autre. La distinction droit-morale, la nécessaire limitation du droit, son extériorité n'accusent pas son insuffisance. Ce ne sont pas là défauts mais qualités. Ce n'est qu'à cet ensemble de conditions que la « contrainte complète » qui caractérise le droit peut être pensée non plus comme une coercition qui viendrait en quelque sorte comprimer, de l'extérieur, la liberté, mais, au contraire, comme ce qui, parce que la préservant de toute autre contrainte, doit être envisagé comme sa condition de possibilité. Ainsi le droit n'est pas d'abord ce qui garantit la liberté civile, mais, bien plutôt, ce qui la constitue.

C'est dire que pour le libéral le problème du droit n'est pas de déterminer ce qu'il faut vouloir; il n'est pas dans une déclinaison des fins, mais dans la découverte du critère qui permettra de décider quelles obligations peuvent faire l'objet d'une contrainte collective. Le problème du droit n'est pas dans la recherche de ces règles de conduite qui, parce que justes et bonnes, nécessaires ou opportunes, pourraient et devraient être juridiquement sanctionnées. Celles-ci résultent des pratiques sociales qui ne cessent d'en générer et d'en appeler de nouvelles. L'énoncé d'une règle de conduite ne peut procéder que de l'expérience; il ne peut se faire qu'a posteriori; son étude relève d'une sociologie. Le droit, lui, entendons le principe du partage des obligations, la définition d'un critère de juridicité relève d'une déduction a priori. Il doit sinon précéder l'expérience, du moins lui permettre de l'évaluer. Le droit ne dit pas ce qu'il faut faire; il ne dit pas ce qui est juste. Il lui revient plutôt de poser à quelles conditions quelque chose comme une règle de justice est possible, quelles sont les obligations qui peuvent être justement imposées.

Qu'est-ce qui donc peut être de droit? Kant répond : « Le droit est l'ensemble des conditions sous lesquelles l'arbitre de l'un peut être uni à l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de liberté²³. » Ainsi le critère de juridicité se trouve-t-il placé dans l'universalisation d'une contrainte qui resterait en même temps condition de la liberté. Son principe est dans l'idée de réciprocité, c'est-à-dire, en fin de compte, dans l'idée d'égalité. L'universel, ce même universel qui préside à l'idée que la généralité de ses objets définit la compétence de la volonté du législateur, est critère de juridicité dans la mesure même où, comme dans l'article premier de la Déclaration des droits de 1789, liberté et égalité sont posées en relation réciproque²⁴. Le droit ne me dit pas ce que je dois faire — même si le droit positif rassemble et recueille un ensemble de règles auxquelles je dois obéir sous peine de sanction. Le droit m'impose seulement de vérifier que l'action que je projette respecte le principe de la coexistence des libertés.

La règle de l'universalisation qui définit la juridicité d'une maxime ou d'une obligation doit s'entendre en deux sens. Elle pose d'abord qu'il n'y a pas d'action que je puisse envisager qui puisse prétendre échapper à sa juridiction. Principe d'universalité en extension de l'ordre juridique : quant à l'espace qu'il régit, l'empire du droit obéit au principe du « tout ou rien ». L'idée de lacune du droit n'a de sens que si l'on désigne par là l'absence d'une règle précise destinée à saisir une situation inédite; elle n'en a pas du point de vue de l'ordre juridique, car ce qui définit un ordre de contrainte comme juridique, c'est d'abord l'universalité de son application. Autrement dit, le droit saisit non pas le tout de mon existence, mais toute mon existence intersubjective ou sociale.

Ayant prétention à totalité en extension, le droit est limité, en compréhension, par la même règle d'universalisation. « Le droit, dit encore Kant, et la faculté de contraindre sont une seule et même chose²⁵. » Position du droit qui en fait un problème d'administration de la contrainte, non pas au sens où il serait une technique à la disposition d'un gouvernement, mais, à l'inverse, comme une manière de lier rigoureusement tout usage possible de la contrainte. La formule de Kant ne doit pas s'entendre comme si le droit se confondait avec l'exercice de la contrainte; il joue plutôt, dans le vocabulaire même de Kant, le rôle d'une critique de cette faculté. On ne peut pas, par le droit, m'obliger à faire; mais seulement m'empêcher de faire. La contrainte n'est juridique que comme obstacle à ce qui viendrait faire injustement obstacle à une liberté, c'est-à-dire qui ne respecterait pas le principe de coexistence des libertés. « Si un certain usage de la liberté même est un obstacle à la liberté suivant des règles universelles (c'est-à-dire est injuste), alors la contrainte qui lui est opposée, en tant qu'obstacle à ce qui fait obstacle à la liberté, s'accorde avec cette dernière suivant des lois universelles, c'est-à-dire qu'elle est juste²⁶. » La contrainte juridique n'est jamais première ni immédiate; mais pour ainsi dire réflexive. Moins de l'ordre de l'action que de la réaction. De la légitime défense ²⁷.

Aussi bien, si la doctrine juridique peut envisager sans grand inconvénient, du point de vue technique qui est le sien, un code ou une réglementation comme ensemble de prescriptions ou de règles de conduite, ces énoncés n'ont de sens comme énoncés juridiques que comme manière de réagir à une action actuelle ou éventuelle qui mettrait en cause le principe de coexistence des libertés. Un énoncé juridique ne pose pas une règle de conduite, mais une règle de jugement sur une conduite, visant à l'apprécier du point de vue d'une loi universelle de liberté et à décider si l'usage de la contrainte peut être à son égard juste, c'est-à-dire nécessaire.

Il s'ensuit que le droit ne saurait en tant que tel contraindre un homme à en secourir un autre. Il ne pourrait le faire que si ne pas le secourir devait être jugé comme une atteinte à la liberté. Ce qui n'est certainement pas possible, puisqu'il s'agit d'une abstention. Le droit ne peut me contraindre à faire le bien d'autrui. D'ailleurs, la maxime qui, dans le cas d'un secours, me commande de faire le bien d'autrui n'est pas juridicisable, puisqu'elle organise une relation inégalitaire qui exclut, par principe, une réciprocité de la contrainte. La philosophie libérale, en somme, ne peut penser d'obligation juridique positive que sous la forme du contrat, que ce soit, sans qu'il faille d'ailleurs les confondre, le contrat constitutionnel qu'est le contrat social ou le contrat de droit privé, manière d'acquérir la propriété, dont le Code civil faisait l'égal de la loi²⁸. Privilège contractuel si fort que logiquement, l'existence d'un ordre juridique ne pouvait avoir d'autre origine que dans un contrat qui, plaçant la vie sociale sous la juridiction du principe d'une égale coexistence des libertés, rendrait possible la sanction juridique du ne pas nuire à autrui²⁹.

La position libérale à l'égard d'un droit des pauvres pouvait être liée aux exigences d'une politique économique, elle obéissait aussi à celles, rigoureuses, d'une certaine politique du droit. Son principe était de poser le droit non pas comme exercice de la contrainte, mais, au contraire, comme ce qui devait le limiter. De faire du droit la question critique posée à toute légalité ou à toute réglementation possibles. Le droit, à moins de s'annuler, ne peut que rester limité. Tout ne peut pas être de droit. L'inflation du droit, la multiplication des droits, loin d'être le signe d'une conquête ou d'une reconnaissance du droit, est plutôt une menace pour le droit. En d'autres mots, c'est tout un problème que de « vouloir le droit ». Dans le principe d'une limite nécessaire du droit et dans le tracé de cette limite à partir des trois idées d'universalité, d'égalité et de liberté se trouve l'apport spécifique du libéralisme à la question du droit.

Cette position du droit est singulièrement contraignante; elle fonctionnera comme un verrou indépassable jusqu'à la fin du XIXe siècle, où la doctrine de la solidarité, instituant une sorte de précédence des relations contractuelles sur la volonté des contractants, permettra de penser un droit des pauvres à partir des idées de réciprocité et d'échange. Cette force de la position libérale du droit tient à ce qu'elle est purement rationnelle. Telle qu'elle est définie, les temps peuvent changer, les circonstances se modifier, la limite libérale restera, comme la raison, toujours identique à elle-même. Elle est telle qu'il ne dépend du bon vouloir de personne de décider ce qui est de droit et ce qui ne l'est pas. C'est une règle non seulement constitutionnelle, qui s'impose aux majorités, mais aussi supra-constitutionnelle que les Constitutions doivent respecter pour être des Constitutions de la liberté. S'il fallait la situer dans la hiérarchie kelsénienne des normes, elle occuperait, très exactement, la place de la norme fondamentale.

Le diagramme libéral

La position libérale du droit le condamne à ne pas pouvoir reconnaître un quelconque droit au secours. Énoncé positivement, cela revient à dire que personne ne peut se décharger sur un autre du poids de son existence, des coups du sort ou des malheurs qu'il peut subir, sauf au cas où ils auraient été causés par quelqu'un qui aurait enfreint la règle suprême de la coexistence des libertés : ne pas nuire à autrui. En d'autres mots, chacun est, doit être, est supposé être responsable de son sort, de sa vie, de sa destinée. A. Thiers le rappellera au lendemain de la révolution de 1848 : « Le principe fondamental de toute société, c'est que chaque homme est chargé de pourvoir lui-même à ses besoins et à ceux de sa famille, par ses ressources acquises ou transmises. Sans ce principe toute activité cesserait dans une société, car si l'homme pouvait compter sur un autre travail que le sien pour subsister, il s'en reposerait volontiers sur autrui des soins et des difficultés de la vie³⁰. »

Principe général de responsabilité qui est moins la reconnaissance d'une qualité de la nature humaine que le droit viendrait heureusement sanctionner qu'un principe d'objectivation et de jugement des conduites liées à la position libérale du droit. C'est une manière de définir la liberté comme ce qui interdit de reporter sur un autre la charge de ce qui vous arrive. Son objectivité n'est pas celle d'une nature, mais d'un type de rationalité où les libéraux ont vu le diagramme d'une société bien ordonnée, trouvant en elle-même le principe de sa régulation et de son indéfini perfectionnement.

Le principe de responsabilité passe par un rapport homme-nature tel que tout ce qui m'arrive doive être compté comme sanction, bien ou mal. Responsable de moi-même, je ne saurais attribuer à personne d'autre que moi-même la raison de mes échecs. Ces échecs, même s'ils sont aussi le fait des circonstances, des autres, d'une conjoncture difficile, ne tiennent au fond qu'à moi : c'est moi qui n'ai pas su tenir compte de tel élément, c'est moi qui ai péché par ignorance, c'est moi qui n'ai pas compris les lois de la nature ou n'ai pas su en user, en tout cas, et toujours, sauf exception, c'est ma faute. Je suis l'unique et définitif point d'imputation de ce qui m'arrive. « L'erreur est humaine », dit l'adage, afin d'excuser l'un ou l'autre. Précisément, la philosophie libérale convertit toute erreur en faute. Mieux, même, la raison libérale n'est rationnelle qu'à la condition de compter toute erreur comme faute.

La raison libérale définit une certaine manière de gérer la causalité des événements qui obéit aux catégories d'une morale. C'est ce qui la caractérise. Il peut y avoir des causalités objectives, une nature, des lois sociales, on ne peut jamais s'excuser en s'en prétendant l'effet. Il revient à chacun de les connaître et de s'en rendre maître. Être toujours sujet, jamais objet, toujours actif, jamais passif, cette maxime du libertin selon Roger Vailland ³¹, le libéral pourrait la revendiquer. La raison libérale est un opérateur général de moralisation; elle soumet toute activité et toute conduite à une juridiction morale. La cause du mal est toujours morale : elle tient à la démoralisation des individus. Et, parce que la vision libérale du monde est une vision morale, le libéral ne voit d'autre salut aux différents maux sociaux que dans un surcroît de moralisation.

1. « La responsabilité est le plus parfait régulateur des actions humaines », dira encore en 1884 le grand arrêtiste J. E. Labbé. Le principe de responsabilité s'appuie sur un mode de gestion de la causalité qui permet de penser une autorégulation des conduites et des activités. Dans la mesure où personne ne peut attribuer à un autre ses échecs et ses souffrances, parce que chacun doit s'en juger lui-même la seule cause, échecs et souffrances vont pouvoir être le principe indéfini de leur propre amendement. Le principe de responsabilité se donne ainsi comme un convertisseur universel de mal en bien, ne sollicitant les ressources d'aucune contrainte extérieure. Il se donne comme un principe de progrès et de perfectionnement individuels et collectifs perpétuels.

Le principe de responsabilité permet d'envisager la vie sociale selon le modèle de l'harmonie. L'idée d'harmonie ne désigne pas, dans la pensée libérale, une adéquation de l'homme et du monde — la raison libérale est tout entière pénétrée par le problème du mal, de l'insécurité —, mais un accord entre les différentes sphères d'activités, les différents modes de qualification des conduites. L'idée libérale de l'harmonie, c'est que la morale puisse jouer de concert avec le droit, le droit avec l'économie, que les principes directeurs de chacun de ces champs, loin de se contredire, se renvoient l'un à l'autre en se renforçant mutuellement. La notion de faute est en charge d'assurer l'harmonie. Elle a valeur universelle, aussi bien économique que juridique, politique et morale. C'est un échangeur : ce par quoi une conduite économique est en même temps morale, une sanction juridique peut rejoindre les remords de la conscience.

La responsabilité, pour être le grand principe régulateur social, ne souffre pas de milieu. Sa validité exige la plus grande rigueur. C'est la liberté ou l'absence de liberté. La moindre transaction gripperait cette belle mécanique et ruinerait l'ensemble du dispositif. Permettre à quelqu'un de se décharger de sa responsabilité, la faire supporter par un autre, ce serait une faute à la fois économique, morale et politique. Ce serait détruire le principe même de l'ordre social, se priver de la cause même de l'amélioration individuelle et collective. La responsabilité fournit ainsi non seulement le principe du diagramme libéral, mais aussi le principe régulateur de ses programmes : toujours faire en sorte que les hommes trouvent en eux-mêmes le principe de rectification de leur conduite. Moins les individus pourront se décharger sur les autres de leur sort, mieux cela ira; et si cela ne va pas encore très bien, c'est qu'il n'y a pas encore assez de liberté³².

2. Le principe de responsabilité fournit la règle du jugement libéral concernant la pauvreté. Les causes de la pauvreté ne sont pas à chercher ailleurs que dans le pauvre lui-même, dans ses dispositions morales, dans sa volonté : la pauvreté est une conduite; elle doit être analysée et combattue comme telle. Il n'y a pas de responsabilité économique ou sociale de la misère qui justifierait un programme de secours publics dont la charge devrait être supportée par la société. Le pauvre ne doit qu'à lui-même de souffrir d'un état dont il n'appartient qu'à lui-même de sortir. Dans une société constituée selon le principe de la liberté, la pauvreté ne donne pas de droits; elle confère des devoirs. Le pauvre peut exciter la pitié, il n'en est pas moins responsable de sa misère, de son dénuement, de son sort.

Soit. Mais on ne saurait être responsable que de ce qui dépend de notre volonté. Or le pauvre, désormais condamné à travailler, ouvrier ou prolétaire, est doublement dépendant : du montant de son salaire et des mille causes de chômage qui le menacent. « Il est exposé à tomber dans l'indigence dès lors qu'un accident viendra accroître ses besoins ou diminuer ses ressources. Une foule de causes incessamment agissantes tendent, en effet, à occasionner ces accidents par les maladies, les blessures, les intempéries des saisons, les guerres, les agitations politiques, les suspensions du travail ³³. » Garantir l'ouvrier contre tant d'éventualités qui ne dépendent pas de lui et rendent sa situation aussi précaire qu'incertaine, n'est-ce pas là un devoir pour un gouvernement qui se dit décidé à respecter les droits de l'humanité?

D'abord ces risques, si l'on ne peut les imputer à celui qui les subit, ne peuvent pas plus l'être à la société. Ils relèvent du sort, de la fortune, de la chance ou de la malchance, du destin : « Il en est des accidents de l'indigence comme il en est des vols, des incendies, des inondations, des naufrages, des épidémies³⁴. » Leur existence, leur éventualité comme la menace qu'ils font peser sur nous sont inscrites dans le rapport fondamental qui est celui de l'homme à la nature : « Nous sommes ramenés à la question suprême de la destinée humaine, ce singulier mélange de nécessité et de liberté, de puissance et de servitude, de fautes et d'infortunes³⁵. » Bien loin de n'être que l'attribut d'une certaine classe d'hommes, ils sont le lot de tous; ils témoignent de la véritable égalité qui est celle de tous devant la fortune. « L'indigence s'assimile sous ce rapport à tous les autres maux de la vie, aux peines de l'âme. Les conditions les plus fortunées en apparence sont soumises à la loi commune; n'est-il pas pour elle des dangers, des revers, des combats et des souffrances³⁶? » Aussi, ces accidents qui sont le lot commun de l'humanité ne sauraient justifier quiconque de s'en décharger sur un autre. Ils imposent au contraire à chacun autant de devoirs, d'obligations, de responsabilités. « La terre est pour l'homme non un lieu de repos, mais un théâtre d'épreuves, une grande éducation. Le bien-être et l'aisance lui sont montrés comme le prix de ses efforts; les privations comme une menace. La richesse est le fruit de la liberté et le moyen ici a plus de prix encore que le résultat. Mais qui dit liberté, dit péril³⁷. » L'insécurité, l'accident, le risque sont les conditions naturelles de l'existence de tous et de chacun.

Précarité, instabilité, incertitude, autant de caractéristiques de notre vie en ce monde. Gagner sa sécurité est une exigence de la liberté. La sécurité ne saurait donc être un droit, mais seulement un devoir. L'atteindre est la sanction d'une lutte, d'un combat, de l'exercice d'une vertu, de la vertu libérale par excellence : la prévoyance. « Au premier rang des vertus figure la prévoyance, qui n'est que l'empire exercé sur notre propre sort³⁸. » La prévoyance est cette vertu, corrélative de la liberté, par laquelle l'homme cesse de vivre au jour le jour, connaît l'avenir et sort de l'immédiateté de l'état de nature. C'est par elle qu'il lui est donné de renverser à son profit le rapport de dépendance qui le lie primitivement à la nature, de s'affranchir des caprices de la fortune, de gagner son autonomie et sa souveraineté. C'est sa présence ou son absence qui expliquent l'inégalité des « fortunes ». Richesse et pauvreté ont une même origine, la liberté. Le pauvre pourrait être riche par la même vertu qui a fait la richesse du riche. Aussi, assurer sa sécurité ne saurait être l'affaire que de chacun. Vouloir se décharger sur un autre de sa responsabilité vis-à-vis de soi-même, c'est abdiquer sa liberté, renoncer à sa qualité d'homme, vouloir l'esclavage.

Avec ceci que l'institution de la société ne donne l'occasion à personne de se décharger sur elle de ce devoir de prévoyance. En mettant à la disposition de chacun une série de moyens qui restreignent la part de la fortune, elle augmente d'autant le poids de nos responsabilités. « La part de la fortune diminue, celle du pouvoir de l'homme augmente. Telle est la marche de l'humanité. » Pas d'échappatoire pour le pauvre, la « marche de l'humanité » va vers le renforcement de la responsabilité³⁹. En d'autres mots, dans le monde libéral, il n'y a pas de victimes. En ce sens d'abord que le fait de subir un malheur ne vous donne aucun droit sur rien. En ce sens encore que la victime elle-même, quels que soient les sentiments de pitié et de compassion qu'elle peut inspirer, est toujours supposée être l'acteur de son destin. Bien sûr, cela ne veut pas dire qu'il n'arrive à personne d'être frappé par l'infortune. Qui pourrait y prétendre? Mais qu'il n'est permis à personne de se constituer comme victime, c'est-à-dire dans la passivité d'une soumission au sort et de se mettre sous la dépendance des autres.

3. Le principe de responsabilité désigne une règle de jugement qui est en même temps une règle de justice. Cela tient à ce que l'attribution naturelle des biens et des maux apparaît, pour la raison libérale, comme juste, parce qu'elle tient ce qui est pour ce qui doit être. Il n'y a donc nul besoin d'une action correctrice de la société sur la nature, d'une justice sociale opposée à la justice de la nature. La responsabilité juridique ne fait elle-même que remettre les choses en l'état : elle ne corrige pas, elle rétablit, répare. Ce sentiment d'une justice naturelle suppose qu'il n'y ait pas d'autre cause à ce qui nous arrive, qu'un autre, ou la nature, qu'il n'y ait donc pas de causalité sociale propre. Corrélativement, la société n'a pas besoin d'établir la justice artificiellement, c'est-à-dire de se corriger elle-même. La société n'apparaît dans la philosophie libérale que sous la forme de l'association : on s'associe pour se défendre contre l'insécurité, pour s'entraider, mais selon une forme telle que le gain qu'on en retire devra être égal à la mise avec les bénéfices de l'association. C'est sur ce principe que seront fondées les premières assurances sur la vie et les caisses d'épargne, institutions qui, tout en faisant bénéficier chacun de l'association avec les autres, respectent le principe de la proportionnalité entre la mise et le gain et n'opèrent ni transfert ni redistribution. Ce sont des institutions transparentes à la justice, qui ne l'affectent pas, ne la pervertissent pas. En somme, l'association libérale n'a pas de densité propre, de réalité propre qui compliquerait l'aller et retour de la mise et du profit, de l'individu à lui-même comme homme et comme citoyen. Ce n'est pas que le tout soit égal à la somme des parties, puisque le fait d'exister ainsi comme associé procure des profits et un multiplicateur propre. C'est que ce que nous entendons aujourd'hui comme société n'existe pas alors.

4. Le principe de responsabilité enfin est à la base des articles 1382 et suivants du Code civil, qui régissent le droit de la responsabilité civile. L'économie politique libérale assigne au droit, et en particulier au droit de la responsabilité, une fonction décisive dans la régulation sociale. Il lui revient d'établir le juste partage entre ces deux principes à valeur constitutionnelle que personne ne reporte sur un autre la charge de ce qui lui arrive et qu'il est interdit de nuire à autrui. Il revient au droit de la responsabilité civile de délimiter la sphère respective d'application de ces deux principes, qui sont comme les pôles positif et négatif du principe de responsabilité. Le droit de la responsabilité civile est le gardien du partage libéral.

L'article 1382 du Code civil pose que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». La formule, si l'on en croit les travaux préparatoires du Code civil comme ses premiers commentaires, a été énoncée avec une certaine évidence : « Tout individu est garant de son fait; c'est une des premières maximes de la société », rappelle Bertrand de Greuille dans son rapport au Tribunat, avant de conclure que les dispositions concernant la responsabilité civile « sont toutes puisées dans la raison, la sagesse, l'équité naturelle, et dans les principes de la plus saine morale, bases essentielles d'une bonne et durable législation⁴⁰ ».

Pourtant, la notion de faute, qui est à leur principe, est bien loin d'avoir la précision qu'on pourrait attendre de dispositions si décisives. Voilà bien une notion faussement évidente, qui devient floue, indéterminée, presque insaisissable dès lors qu'il faut l'appliquer. Les juristes en parlent comme d'une notion « indéfinissable ». Sans doute s'agit-il d'une notion discriminatoire : tout dommage ne peut être dû à une faute; la faute doit rester l'exception, à moins de s'évanouir comme telle. Sans doute suppose-t-elle la seule responsabilité d'un adulte doué de raison, c'est-à-dire d'un individu capable de prévoir les conséquences de ses actes et d'en décider selon cette prévision. Mais cela ne suffit pas à dégager le critère d'une conduite fautive. Et ce ne sont pas les règles de technique du jugement de responsabilité enseignées dans les manuels de droit — que la faute doit se juger in abstracto, en référence à la conduite d'un « bon père de famille », que la faute la plus légère doit être sanctionnée — qui permettent de décider de ce qui est et de ce qui n'est pas une conduite fautive. Il faut, comme on dit, un modèle, un système de référence. Or, la notion de faute n'en désigne par elle-même aucun clairement.

En fait, la difficulté n'est pas précisément dans l'absence d'un tel modèle : le principe de responsabilité en fournit un. La difficulté loge dans le modèle lui-même. Elle a sa source dans la distinction décisive entre causalité et imputation : il ne suffit pas que quelqu'un ait causé un dommage pour qu'il en soit jugé responsable; encore faut-il qu'il l'ait causé par sa faute. Rabattre l'imputation des dommages sur leur seule causalité reviendrait en effet à supprimer l'idée même de responsabilité. La vie sociale est ainsi faite que nous ne cessons, sans le vouloir, de nous faire réciproquement du tort, que l'on ne peut atteindre son bien sans qu'il en résulte quelques maux pour d'autres. C'est une conséquence inéluctable du principe de la liberté, en particulier de la liberté du travail et de l'industrie, et de la concurrence qui en résulte. La concurrence, on l'a assez critiquée pour cela, n'est-ce pas la garantie de pouvoir impunément causer certains préjudices à autrui? Vouloir sanctionner toute cause de dommage reviendrait à supprimer, avec la concurrence, le principe même d'un gouvernement par la liberté.

La notion de faute désigne une règle de sélection et de gestion des dommages qui doit permettre de réduire le conflit que le principe libéral de responsabilité organise entre la liberté qu'il constitue, et dont le droit doit garantir l'existence, et la nécessaire réparation des dommages causés à autrui. Son extension et sa compréhension juridique sont prises entre la double exigence d'en restreindre l'application, afin que le principe de responsabilité joue à plein — effectivement, au début du XIXe siècle, la notion a joué dans le sens d'une limitation de l'imputation juridique des dommages —, et d'en étendre la juridiction, afin qu'aucun tort ne reste impuni — comme le dit l'adage : In lege Aquilia, levissima culpa venit. En matière de responsabilité civile, « la faute la plus légère doit être sanctionnée. La notion de faute qui figure dans l'article 1382 du Code civil désigne un principe de juste répartition de la charge définitive des dommages entre auteurs et victimes : il faut faire qu'à la fois personne ne puisse utiliser l'ouverture juridique pour reporter la charge de ce qui lui arrive sur un autre, et que toute infraction au principe de coexistence soit sanctionnée. La notion de faute ne désigne donc pas certains types de conduites ou de comportements qui pourraient être dits en eux-mêmes blâmables; c'est un principe de répartition des droits dont la règle se trouve dans le principe de responsabilité lui-même. La notion de faute ne prend son sens qu'en référence au partage libéral; l'article 1382 pose que sa raison devra servir de règle de jugement pour trancher les conflits nécessaires des libertés. Non seulement la faute fait jouer en harmonie l'économique, le moral et le juridique, mais elle articule le juridique sur le politique. Non pas qu'elle fasse du droit l'instrument d'une politique; mais parce qu'elle est à la fois l'expression et le gardien de la rationalité libérale elle-même.

Il faut attendre le Code civil et l'article 1382 pour trouver dans notre droit positif une formule générale de la responsabilité. Le terme même de responsabilité ne date que de la fin du XVIIIe siècle⁴¹. Jusqu'alors, le droit s'était suffi de la désignation de cas de responsabilité liés à certains objets (animaux, immeubles) ou certaines situations. On pourrait faire l'hypothèse que cela ne tient pas à ce que l'on n'avait pas encore eu le sentiment général de la responsabilité, mais à ce que l'on n'avait pas besoin d'une formule générale et abstraite de la responsabilité. Formule qui devenait au contraire nécessaire avec l'avènement de la raison libérale, en fonction de la place qu'elle accorde au droit de la responsabilité. Un instrument devenait nécessaire non plus seulement pour que certains dommages soient réparés, mais pour juger de toute conduite dans son rapport avec celles des autres, et dans tous les cas possibles. Les articles 1382 à 1386, qui régissent la responsabilité civile, ont beau être peu nombreux, ne pas jouir d'une position d'exception dans l'édifice du Code civil, ils ont à la fois prétention à l'universalité et propension à l'extension. Il leur reviendra, et les tribunaux les solliciteront systématiquement, de régler les multiples conflits de droits provenant d'un conflit des libertés.

POLITIQUE

Voilà pour le versant du droit : quelles que soient les circonstances qui ont pu faire qu'un homme en est arrivé là, quelles que soient les raisons qui peuvent l'excuser, on devra toujours le juger en tant que liberté et volonté, comme s'il était seul responsable de son sort. C'est ainsi que chacun sait qu'il sera jugé; c'est aussi ainsi que chacun doit se juger lui-même dans son rapport à la liberté des autres. Les libéraux ont placé dans le principe de responsabilité la condition de l'objectivité du jugement de soi sur soi, qui définit le jugement juridique.

Mais, répétons-le, on ne peut réduire le libéralisme au seul énoncé de son droit. Les politiques libérales de sécurité civile ne sont pas seulement, ni même principalement, des politiques du droit.

La philosophie libérale peut articuler le jugement juridique sur le principe d'égalité; cela n'implique aucune cécité sur le fait des inégalités. Celles-ci sont au contraire au centre de la réflexion libérale. Les inégalités sont naturelles, inéluctables et irréductibles : elles font partie de l'ordre de la création, qui est un ordre de la variété et de la diversité; elles sont nécessaires au progrès social comme récompenses et punitions des mérites et démérites de chacun; elles sont enfin providentielles : sources du lien social, elles sont au principe même de l'existence des sociétés⁴². Non seulement, donc, on ne peut les empêcher, mais on ne saurait vouloir les faire disparaître ; leur existence est une sorte de bien politique qu'il convient de savoir gérer. Dans le fait des inégalités se trouvent à la fois la possibilité et la nécessité d'un art de gouverner libéral.

En effet, si la prévoyance est bien la vertu fondamentale de l'homme dans son rapport avec lui-même, celle par laquelle il lui est permis de s'affranchir du rapport de dépendance qui est primitivement le sien dans son rapport au monde et ses accidents, celle par laquelle il actualise sa liberté et gagne sa dignité et sa respectabilité, la bienfaisance est la première vertu sociale. Forme instinctive et innée du lien social, racine de la sociabilité, on ne saurait en faire l'économie; la société y trouve un de ses fondements : « La créature humaine ne peut, dans une foule de situations, se suffire à elle-même : les faibles ont besoin de l'appui des forts; la vieillesse, l'infirmité physique et morale invoquent une protection assidue ou une assistance momentanée. Cette nécessité est l'un des fondements de la société; elle révèle la destination qui appelle l'homme à l'état de société où s'opèrent l'échange des services et l'alliance des forces, où se forme la communauté des intérêts. Ainsi, de la faiblesse des enfants, des femmes, des vieillards naissent en partie les liens de famille; ainsi, du malheur naissent les relations sacrées de la bienfaisance. L'inégalité des conditions produit des effets analogues à celle des âges; la différence des destinées détermine un mode d'alliance entre les hommes⁴³. » Double origine de la société : d'un côté l'intérêt qui nous pousse à combiner nos forces avec celles de nos semblables, de l'autre la pitié, la commisération, la compassion qui nous poussent à les secourir dans le malheur. Double nature du lien social : d'une part, les relations d'intérêt, fondées sur le principe de l'égalité et de l'équivalence de l'échange, dont la forme juridique est le contrat, et, d'autre part, les relations d'assistance, d'aide et de secours mutuels fondées sur l'inégalité des forces et des conditions. A côté du droit qui sanctionne le ne pas nuire à autrui, la commisération qui nous commande de faire à autrui comme l'on veut qu'il vous fasse ⁴⁴. Double fondement à l'ordre social : la responsabilité, individuelle par principe, qui fait un devoir pour chacun de pourvoir par lui-même à ses propres besoins; la bienfaisance à qui il revient de doubler les relations contractuelles, de lier les inégalités, d'unir et de réunir ce qui, sinon, resterait irrémédiablement séparé : « On aurait tort de craindre des abus de la richesse et des différences sociales qui peuvent exister entre les hommes. L'humanité, la bienfaisance, la pitié, toutes vertus dont la semence a été jetée dans le coeur humain, supposent ces différences et ont pour objet d'adoucir et de compenser les inégalités qui en naissent et qui forment le tableau de la vie. De plus, les besoins réciproques et la force des choses établissent entre celui qui a peu et celui qui a beaucoup, entre l'homme industrieux et celui qui l'est moins, entre le magistrat et le simple particulier, plus de liens que tous les faux systèmes ne pourraient en rompre⁴⁵. » La bienfaisance a une fonction politique indispensable de socialisation : il lui revient de réunir ceux que l'intérêt divise, de lier ceux que le seul échange contractuel maintient dispersés.

Mais la bienfaisance a une fonction plus précise. Elle est l'instrument indispensable qui permettra au pauvre de redevenir sujet de droit; elle est nécessaire pour qu'il entre dans le cycle de la prévoyance. La prévoyance l'appelle à son secours. « La situation la plus critique pour l'homme est le moment de son émancipation, le passage de l'état de servitude ou de vasselage à l'état d'entière indépendance⁴⁶. » C'est que si le pauvre est pauvre par lui-même, par sa propre faute, par sa propre imprévoyance, il risque d'être enfermé dans un cycle sans fin où l'imprévoyance engendrerait la pauvreté, qui elle-même induira l'imprévoyance. Nécessité d'une intervention bienfaisante qui donne au pauvre la force qui lui manque pour échapper au sort qui est le sien. Elle est inscrite au principe de la libération du pauvre ; c'est aussi ce qui lui fournit sa limite, son objet et sa forme. La bienfaisance, en effet, articulée sur la prévoyance, doit être limitée : « De tous les services que la charité peut rendre aux classes inférieures, il n'en est pas de plus grand que de développer chez elles les sentiments de prévoyance. Philanthropes, qui voulez améliorer la condition de vos semblables, rappelez toujours au pauvre que sa destinée est dans ses propres mains... Ne l'oubliez jamais : le plus grand bien que vous puissiez faire aux classes laborieuses, c'est de leur enseigner à se passer de vos secours⁴⁷. » Les pratiques de la bienfaisance, parce qu'elles sont une relation de « tutelle⁴⁸ » doivent contenir en elles-mêmes le principe de leur propre annulation. L'exercice de la bienfaisance ne saurait prendre une forme continue, certaine, permanente. Toujours prête à intervenir là où il le faut, son action doit toujours être discrète, intermittente, discontinue. Elle doit être telle que le pauvre ne puisse jamais compter sur elle. Elle ne saurait donc prendre une forme légale : « L'obligation légale est l'exclusion de la charité. La dénomination elle-même de charité légale condamne la doctrine qu'elle exprime⁴⁹. » Cela pour deux raisons : la première, c'est que, devenue légale, elle dispenserait le pauvre des devoirs envers lui-même en lui apportant une fausse sécurité, parce qu'elle le déchargerait, l'exonérerait du poids de ses propres fautes en en faisant supporter la charge par ceux qui ont su être prévoyants, ce qui serait contraire à toute justice; mais aussi parce que, si les secours de la bienfaisance devenaient un droit, ils détruiraient le principe d'efficacité de la relation de bienfaisance : le rapport de reconnaissance et d'affection mutuelles qui doit lier le bienfaiteur à celui qui reçoit ses bienfaits. On l'a vu : faire de la bienfaisance une obligation légale, c'est faire d'un facteur de paix une cause de guerre. La bienfaisance ne saurait non plus prendre une forme administrative; au fond il lui répugne d'être une fonction d'État. « Quant aux établissements de l'État, comparés à la bienfaisance, ils ne produisent pas les mêmes effets moraux que la charité privée, et de plus ils entraînent les inconvénients ordinaires de tout régime administratif, les impôts, les fonctionnaires, les négligences de toutes sortes dans la distribution des secours⁵⁰. »

Il est dans l'essence de la bienfaisance d'être une relation individuelle et individualisée. C'est seulement ainsi qu'elle distinguera les vrais pauvres des faux, ceux qui méritent d'être secourus de ceux qui ne cherchent qu'à profiter des secours qu'on leur offre. De même que la bienfaisance doit être discontinue, temporaire et intermittente, elle doit être locale, localisée. Comme mode de socialisation, elle ne saurait être globale, secourir les pauvres en masse comme population, mais les prendre un par un et prendre des formes qui conviennent à chaque cas individuel⁵¹. C'est que la bienfaisance doit moins viser à secourir une détresse physique ou un dénuement matériel qu'elle ne doit s'adresser à la volonté de celui qu'elle secourt. Son action est une action de moralisation; ce qu'elle doit produire, c'est une conversion : convertir le pauvre dans son rapport avec lui-même, le monde et les autres. Le convertir aux lois de l'économie, lui rappeler ses devoirs envers lui-même, lui redonner le sentiment de sa dignité, lui montrer qu'il tient son sort entre ses mains. La pratique de la bienfaisance doit d'abord prendre la forme d'un enseignement. C'est une éducation.

Ainsi, dans les politiques de sécurité libérales, les pratiques de bienfaisance sont-elles prises dans une double exigence : nécessaires, autant politiquement que socialement, on ne saurait trop les encourager, les développer, les multiplier, sans que l'on puisse jamais les rendre obligatoires, leur donner une forme constante et assurée, une forme administrative. Cela même qui les rend nécessaires interdit d'en faire une obligation. Les pratiques de la bienfaisance doivent rester de l'ordre d'une pragmatique capable de toujours s'adapter à la variété des besoins à satisfaire, et toujours soucieuse de se garantir des effets pervers qu'elle pourrait induire. C'est selon ce programme d'alliance des classes et de composition des inégalités que se développeront les nombreuses institutions sociales dont le XIXe siècle verra la naissance : caisses d'épargne, sociétés de secours mutuel, assurances populaires, institutions patronales, crèches, asiles, économats, logements et jardins ouvriers.

On ne peut comprendre l'allure paradoxale de la problématique libérale des secours, cet étrange mixte de nécessité et d'abstention, cette manière d'obliger sans contraindre, sans la replacer dans la longue histoire de l'assistance et de la charité⁵². Les libéraux héritent; ils ne songent pas à mettre un terme aux pratiques d'assistance; ils veulent la réformer; ils cherchent à définir une politique qui serait à la mesure des problèmes considérables de pauvreté qui sont ceux de la fin de l'Ancien Régime et ne se solderait pas, comme les précédentes, par un échec. Comme en témoigne l'importance du mouvement philanthropique et la multiplicité des ouvrages consacrés au problème, l'attitude libérale n'est certes pas celle d'un retrait, d'un désintérêt ni d'un désengagement. Elle cristallise plutôt une nouvelle expérience de la pauvreté, un nouveau « pathétique de la misère », une nouvelle sensibilité qui, loin de la rejeter à la périphérie du corps social, la met, au contraire, et pour longtemps, en son centre.

L'âge classique, après la Réforme, avait sécularisé le problème de la pauvreté. La présence des pauvres, le geste de la charité, s'ils n'avaient pas perdu toute dimension religieuse, avaient pris une signification résolument sociale. La pauvreté était devenue un problème de société, qui relevait, comme tel, d'une politique d'État. « Désormais, la misère n'est plus prise dans une dialectique de l'humiliation et de la gloire; mais dans un certain rapport du désordre à l'ordre qui l'enferme dans sa culpabilité. Elle qui, déjà, depuis Luther et Calvin, portait les marques d'un châtiment intemporel, va devenir dans le monde de la charité étatisée, complaisance à soi-même et faute contre la bonne marche de l'État. Les grandes maisons d'internement se rencontrent au terme de cette évolution : laïcisation de la charité, sans doute; mais obscurément aussi châtiment moral de la misère⁵³ ». En effet, la pauvreté, pour longtemps, se trouve prise dans une politique d'enfermement, à finalité répressive, dont la fondation de l'hôpital général (1656) est le symbole exemplaire.

Le mouvement philanthropique, dans la seconde moitié du XVIIIe siècle, poursuit ce long mouvement de sécularisation de la pauvreté qu'accomplira, définitivement, la Révolution. Le pauvre ne témoigne plus de la présence de Dieu sur terre; il n'est plus non plus le signe d'un désordre à réduire. Le sentiment primitif d'humanité nous fait découvrir, dans sa souffrance, un autre nous-même. De lui à nous, aucune transcendance, aucune distance : plutôt l'existence d'une identité. Il pourrait être nous, comme nous pourrions être lui. Accueilli au sein de la même humanité, le pauvre retrouve une nouvelle dignité. Son drame est celui de tout homme sur la terre. Sinon actuel, du moins toujours éventuel. Son destin, si commun, a provoqué la formation de sociétés, pour l'assister d'abord, le prévenir ensuite. La pauvreté, maintenant et jusqu'à nous, se trouve inscrite au coeur du rapport social : elle est à la fois cause, objet et raison du contrat social. Avec Montesquieu, Rousseau, Turgot, Necker, l'opinion est unanime : « L'État doit à tous les citoyens une subsistance assurée, la nourriture, un vêtement convenable et un genre de vie qui ne soit point contraire à la santé⁵⁴. » Ainsi instituée, la pauvreté devient source propre d'obligations sociales. Toute initiative, qu'elle soit privée ou publique, individuelle ou collective, devra s'inscrire dans le programme d'une politique sociale, unifiée, rationnelle, adaptée et soucieuse de ses effets. A la charité succède la bienfaisance.

Socialisation de la pauvreté qui transforme le statut comme le régime des politiques de secours. L'assistance fait partie des devoirs fondamentaux de la société. L'obligation de secourir les pauvres prend rang constitutionnel⁵⁵. On l'inscrira désormais dans les Déclarations des droits, dans les préambules constitutionnels⁵⁶. La pauvreté ne témoigne plus d'un désordre moral qu'il convient de sanctionner. Elle est d'abord le lieu privilégié où la société découvre sa vérité et prend conscience de ses devoirs. « La misère des peuples est un tort des gouvernements⁵⁷. » Dans l'existence des pauvres, le corps social mesure ses insuffisances comme la tâche à accomplir. Les pauvres ne sont pas seulement agents de mauvaise conscience; ils justifient la nécessité d'une action gouvernementale. Elle n'aura pas comme objet de punir ou de réprimer une population ségréguée et dangereuse. Son point d'application, en effet, s'étend maintenant à la société tout entière; car le vrai secours que l'on puisse apporter à la pauvreté est de la prévenir : « C'est sans doute un devoir impérieux de la volonté que celui d'assister la pauvreté; mais celui de la prévenir n'en est pas un moins sacré et moins nécessaire ⁵⁸. » Tâche immense qui délocalise l'action gouvernementale et lui donne une compétence générale. En particulier en matière économique.

Le programme d'assistance s'organisera autour d'un principe et de deux catégories. Le principe consiste à placer le travail au centre du rapport d'assistance. L'obligation sociale ne décharge pas le pauvre du soin de son existence; elle lui fait, au contraire, une obligation de travailler. « Si le pauvre a le droit de dire à la société, faites-moi vivre, celle-ci a le devoir de lui répondre : donne-moi ton travail⁵⁹. » Tel est le contrat. Il implique une double division au sein des populations pauvres : entre pauvres et mendiants, vrais et faux pauvres d'une part, et pauvres valides ou invalides d'autre part. Le pauvre valide doit un travail à la société, sans quoi il perd tous ses droits, se dénonce comme spéculateur de la bienfaisance publique et mérite justement d'être réprimé : « La société doit à ses membres subsistance ou travail. Celui qui, pouvant travailler, s'y refuse, se rend coupable envers la société, et perd alors tout droit à sa subsistance⁶⁰. » Seul l'invalide, celui que son état empêche de travailler, peut prétendre, sans contrepartie, aux secours de la société.

Ainsi l'assistance devient-elle « le premier des devoirs moraux, inconditionné entre tous puisqu'il est la condition même de la société — le lien le plus vivant entre les hommes, le plus personnel et en même temps le plus universel. Mais sur les formes concrètes que doit prendre cette assistance, la pensée du XVIIIe siècle hésite⁶¹ ». En effet, l'obligation sociale qu'on avait reconnue était prise dans une ambiguïté juridique fondamentale. A quel régime juridique peut obéir la relation d'obligations réciproques instituée entre le pauvre et la société? Devait-on parler d'un droit des pauvres qui s'organiserait autour d'un droit au travail — pour les pauvres valides — et d'un droit à la vie — pour les autres? Ou ne s'agit-il que d'une « aptitude illimitée à être secouru », à laquelle ne correspondrait pas de droit?

Certains, comme l'abbé Beaudeau, n'hésiteront pas à parler de droit : « Notre axiome fondamental est que les vrais pauvres ont un droit réel d'exiger leur vrai nécessaire ⁶². » Et l'abbé Néry écrira un peu plus tard : « Il s'agit de fournir à cette classe de citoyens, qui appartiennent à l'État comme les autres, et qui ont droit d'y vivre, tous les secours que la raison, aussi bien que l'humanité et l'intérêt même du gouvernement public, exige qu'on leur accorde⁶³. » D'autres, comme Turgot, qui, pourtant intendant du Limousin, avait créé des ateliers de charité, le déniait. Et la Révolution, qui institutionnalisera cette nouvelle politique de la pauvreté, consacrera aussi l'ambiguïté juridique qui la traverse. Le même La Rochefoucauld-Liancourt qui, rapporteur du Comité de mendicité de la Constituante, déclarait que « la société doit pourvoir à la subsistance de tous ceux de ses membres qui pourraient en manquer » ne semblait pas l'entendre autrement que comme l'obligation faite au gouvernement d'organiser l'assistance comme un vaste service public unifié sous contrôle étatique. Programme que la Convention reprenait, lorsqu'elle faisait figurer à l'article 21 de la nouvelle Déclaration des droits : « Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d'exister à ceux qui sont hors d'état de travailler. » Les secours publics sont une dette sacrée, toute une tradition républicaine revendiquera la formule comme reconnaissance formelle d'un droit des pauvres. C'est possible. Mais il n'est pas précisé si la « dette » est la contrepartie d'un droit certain que le pauvre pourrait faire valoir contre l'État. Cette ambiguïté, la Révolution la léguera, avec sa problématique de l'assistance, au XIXe siècle. Elle tient à la nature d'une obligation dont le seul énoncé ne définit pas un droit sanctionnable. Jusqu'à sa mise en oeuvre législative ou réglementaire, le droit des pauvres ne peut exister que comme une aspiration. Son contenu n'est pas formulable a priori : il dépendra des circonstances, des moyens disponibles, de la richesse accumulée, de l'état de l'économie. Le droit des pauvres ne peut prétendre ni à l'intangibilité ni à l'universalité qui caractérise le droit civil des obligations. Le droit des pauvres fonde un droit variable, expérimental, modulable. Il serait contradictoire que la règle qui le formule prétende à la perpétuité. Dans l'économie du droit, son statut est donc nécessairement singulier. En particulier, dans sa formation est inscrite sa dépendance à l'égard du politique. Alors même que l'on avait pensé, avec le jeu des Déclarations des droits, la nécessaire subordination du politique à l'égard du juridique, l'obligation d'assistance qui avait elle-même rang constitutionnel introduisait l'exception considérable d'une source propre de juridicité à compétence illimitée.

Le programme libéral de sécurité civile participe de la même problématisation : reconnaissance d'un devoir général d'assistance qui doit associer les efforts de l'État à ceux des particuliers. Il en propose une version résolument ajuridique : l'obligation sociale à l'égard des pauvres fonde une politique; mais elle ne peut s'inscrire, sans contradiction, sous une forme légale. Soit l'assistance par le travail. En faire un droit — un droit du travail, donc — conduirait à drainer vers les ateliers de secours toute une population dont on ne pourrait contrôler si sa présence tient à un manque de travail véritable ou à une spéculation égoïste. L'idée d'un droit au travail contredit à l'obligation de prévoyance, condition du droit au secours, comme au principe de la liberté du travail. Alors que le droit au secours doit avoir une forme contractuelle, le droit au travail contraindrait l'un à donner sans contrepartie. Et ce qui ne se conçoit que comme une aide exceptionnelle deviendrait bientôt la règle. Une règle qui, perturbant le jeu naturel de l'économie, ne manquerait pas d'avoir comme son effet pervers la multiplication des besoins d'assistance. Une argumentation analogue est développée par Malthus à propos du droit à la vie : les pouvoirs d'un gouvernement sont nécessairement limités. Pas plus qu'il ne peut, même par décret, faire vivre quelqu'un mille ans, il ne peut de lui-même créer la richesse qui permettrait à tous d'échapper à l'indigence. Nos droits sont nécessairement limités à nos pouvoirs. La tâche du gouvernement est de faire en sorte que ces pouvoirs augmentent. En matière de secours, donc, si le gouvernement a des devoirs, c'est parce qu'il ne peut y avoir de droits. Et la tâche du gouvernement est de faire en sorte que nos pouvoirs rejoignent nos droits, c'est-à-dire que ces droits soient satisfaits sans avoir besoin d'être formulés.

L'interprétation libérale de l'obligation d'assistance avait d'autres raisons, plus positives. Le droit, les libéraux l'ont suffisamment répété, annule le devoir. Or ils pensaient que la morale avait une fonction politique éminente et qu'il convenait en conséquence de lui laisser le champ d'action qui lui revenait. Les libéraux ne conçoivent pas que le rapport social puisse être seulement juridique ou économique. Dans une société bien constituée, le sentiment d'humanité doit pouvoir s'exprimer; la vertu de bienfaisance doit pouvoir s'exercer. La présence, malheureusement irréductible, du pauvre est là pour permettre que cette vertu, qui est aussi civique, ait l'occasion de se former et de se développer. La pauvreté sert donc aussi à la moralisation des riches. La misère est un « spectacle » auquel un bon citoyen ne doit pas rester indifférent; il trouvera dans le geste qui la soulage le sentiment de sa propre perfection. La politique libérale a voulu favoriser le jeu de cette vertu, mais aussi la guider afin qu'elle s'exerce selon des voies rationnelles qui, à la différence de l'ancienne charité, ne nourrisse pas la pauvreté de sa propre satisfaction. Comme si les libéraux avaient redouté une sorte d'égoïsme de la vertu de bienfaisance qui, venant à se prendre elle-même pour objet, oublierait qu'elle ne doit avoir d'autre but que d'éliminer, autant qu'il se peut, la misère.

On pourrait dire, un peu paradoxalement, que, s'il y a bien une obligation libérale d'assistance, elle n'a pas seulement sa source dans la souffrance de celui qui souffre, dans un destin si funeste, mais aussi dans la passion de celui qui en subit le spectacle, doit le trouver intolérable et vouloir y mettre fin à moins de déchoir de l'humanité. Veut-on, malgré tout, parler d'un droit à la vie qu'il faut le situer autant chez celui qui soigne que chez celui qui est soigné. L'idée libérale est que non seulement les vertus d'humanité et de bienfaisance doivent être encouragées, mais que c'est un « droit » pour celui qui le peut que de secourir celui qui est dans le besoin, dont l'État ne peut le priver en faisant de l'assistance une fonction de son administration. Et cela parce que son exercice est un mode privilégié de réalisation de l'homme lui-même, et qu'à ne pas y satisfaire l'homme serait condamné à rester incomplet. Dimension éthique, donc, de la bienfaisance, qui témoigne que la philosophie libérale de la pauvreté n'a pas rompu avec les significations religieuses dont la charité était revêtue. Libéralement parlant, s'il y a un « droit » aux secours, il y a aussi un « droit » de secourir à faire valoir contre l'État, « droit » qui pourrait bien être un droit naturel, puisque contribuant à la perfection de l'homme.

Dire, comme on l'a fait, que le libéralisme rêverait de la fin du politique est donc tout à fait contestable. L'économie politique libérale est complexe. On ne peut prendre la manière dont les libéraux ont pensé le diagramme d'une société bien ordonnée, la règle sociale de jugement pour la description d'un programme gouvernemental. Le diagramme libéral, ordonné autour du principe de responsabilité, propose, comme tout diagramme, un schéma d'autorégulation. Il n'élimine pas pour autant la nécessité d'une action gouvernementale; il la fonde, au contraire. Son programme, certes, n'est pas à chercher dans les traités d'économie politique ou de droit où l'on trouve la formulation du diagramme libéral, mais dans la très abondante littérature qui concerne les problèmes de secours, de bienfaisance et de charité, où il est traité de la gestion des inégalités. Cela confère aux politiques de sécurité civile, aux politiques de secours, aux politiques de la pauvreté une place centrale dans la problématique politique libérale. Et non pas subsidiaire ni superfétatoire. Le libéralisme politique est tout entier dans le problème de l'administration des inégalités. Autant dire que le social constitue une préoccupation essentielle de la philosophie politique libérale. Celle qui concerne la gestion du lien ou du contrat social. En fait, la politique libérale est une politique sociale.

***

L'économie politique libérale est donc beaucoup plus complexe que cette bribe de politique économique qui se résumerait dans le principe du « laisser-faire », lui-même réduit à un « ne rien faire ». Ce n'est pas plus une manière de méconnaître, au nom du droit, le fait des inégalités. C'est une manière spécifique d'articuler l'une sur l'autre, comme indissociables et mutuellement dépendantes, pratiques des inégalités et pratiques de l'égalité, comme devant obéir à un double régime d'obligations, moral pour les premières, et juridique pour les secondes. La limite libérale était tracée de sorte qu'il n'y ait ni chevauchement ni empiètement de ces deux régimes de pratiques l'un sur l'autre, tous deux étant également nécessaires au bon ordre social. Le droit, seulement, jouissait du double privilège épistémologique et pratique de trouver sa juridiction fondée sur la même raison que le partage libéral lui-même et d'avoir à en assurer la bonne administration.

Rigoureusement tracée d'un point de vue purement rationnel, la limite libérale recelait deux grandes sources de difficultés. La première résidait dans l'administration juridique du principe de responsabilité et du conflit des droits et des libertés qu'il organisait. Sans doute, tant que la philosophie libérale dominait, n'y avait-il guère de possibilité pour que ces conflits soient ressentis comme un défaut qui accuserait le diagramme libéral et justifierait sa transformation. Les conflits étaient dans l'ordre; ils apparaissaient consubstantiels à un régime de liberté, et le droit de la responsabilité était là pour leur donner une juste solution. Mais il suffisait que les contestations se multiplient, que le sentiment de la justice se modifie, qu'on en vienne à sanctionner juridiquement des conduites jusqu'alors protégées par le droit pour que le dispositif se grippe. La faute avait sans doute le mérite de la souplesse et de la plasticité; c'était un principe de répartition qui, conformément à sa fonction, se devait d'être sensible aux mouvements idéologiques comme aux exigences conjoncturelles de la politique. Cela en faisait aussi une mauvaise gardienne du partage libéral. A ne plus seulement servir à sanctionner, en quelque sorte aveuglément, le partage libéral, à trop s'étendre, elle provoquerait la mise en conflit du droit (de la responsabilité) avec le droit (comme impunité conférée à une liberté). Le droit de la responsabilité articulait le juridique sur le politique, de sorte que, si, théoriquement, le politique devait rester soumis au juridique, pratiquement, le juridique devait être sensible aux exigences du politique à peine de dégénérer en pure fiction. Il y avait là un problème d'équilibre difficile à trouver entre la double nécessité de maintenir l'identité du juridique, qui ne pouvait se modifier à moins d'entrer en conflit avec lui-même, et celle d'éviter qu'une trop grande rigidité du juridique ne le rende tout à fait incapable de remplir sa fonction politique de régulation.

Il y avait une autre source de difficultés, de l'autre côté du partage libéral. La raison libérale interdit de sanctionner juridiquement l'ensemble des obligations morales de secours, de bienfaisance, d'assistance qui sont pourtant politiquement si nécessaires au bon fonctionnement de l'ordre libéral. Le libéralisme exige d'autant plus la satisfaction des devoirs de la morale qu'il s'interdit du même mouvement de les rendre obligatoires. Il exige d'autant plus de morale, de vertu, de dévouement qu'il réduit la sphère du juridique. D'où la permanence et l'insistance des programmes de moralisation, l'appel redoublé aux bonnes volontés et aux bons sentiments. Paradoxe pratique du libéralisme, son objectivation de la liberté le conduit à se priver des instruments politiques dont il a le plus besoin pour se maintenir dans l'existence.

L'expérience juridique du XIXe siècle sera celle du développement de cette double difficulté, de l'exacerbation du conflit entre la raison juridique et les impératifs de la politique. Le tracé de la limite libérale apparaîtra bientôt juridiquement insatisfaisant et politiquement trop contraignant. L'histoire de la faute sera celle de son inflation, de la mise en opposition du droit avec lui-même et de son remplacement progressif par celle d'abus, comme principe plus juste et plus adéquat de répartition des droits. Et l'appel aux libertés se révélera assez décevant pour que les libéraux acceptent, en infraction à leur doctrine, mais comme seule possibilité de maintien de l'ordre libéral lui-même, d'étendre la sphère juridique aux obligations morales. Double déplacement de la limite libérale, qui produira des effets de dérèglement tels qu'ils provoqueront bientôt l'abandon du diagramme libéral même.

1 J.-B. SAY, Cours complet d'économie politique pratique, t. II, Paris, 1852, p. 358. Sur la réforme de la politique d'assistance à la fin du XVIIIe siècle, cf., en particulier, M. FOUCAULT. Histoire de la folie à l'âge classique, Paris, 1972, p. 47 sqq.; R. CASTEL, l'Ordre psychiatrique, Paris, 1976, p. 127 sqq.

2 F. SCHALLER, De la charité privée aux droits économiques et sociaux du citoyen, Neufchâtel, 1950, p. 36.

3 TURGOT, dans son article « Fondation » de l'Encyclopédie, avait en effet déclaré : « Tout homme sain doit se procurer sa subsistance par son travail, parce que, s'il était nourri sans travailler, il le serait aux dépens de ceux qui travaillent. Ce que l'État doit à chacun de ses membres, c'est la suppression des obstacles qui le gêneraient. »

4 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Quatrième Rapport du Comité de mendicité, p. 2, procès-verbaux de l'Assemblée nationale, t. LXXV. Voici la citation replacée dans son contexte : « Nous savons tous que si la propriété est la base des sociétés politiques; si le devoir sacré des lois est d'en faire religieusement le culte et d'en assurer le maintien, le culte de l'humanité est plus sacré encore : et que, là où il existe une classe d'hommes sans subsistances, là où il existe une violation des droits de l'humanité; là l'équilibre social est rompu : nous ajouterons seulement à cette vérité, avouée par nous tous, que si le soulagement de la pauvreté est le devoir d'une Constitution qui a posé ses fondements sur les droits imprescriptibles des hommes, elle est encore le besoin d'une Constitution sage qui veut assurer sa durée sur la tranquillité et le bonheur de tous les individus qu'elle gouverne. Il est de l'intérêt public de corriger par une bienfaisance réfléchie les maux résultant des mauvaises institutions qui ont maintenu et propagé la pauvreté; il est de l'intérêt public de prévenir les désordres et les malheurs où seraient conduits un grand nombre d'hommes sans ressources qui, maudissant les lois dont ils n'auraient jamais senti les bienfaits, pourraient, par l'excès de leur misère, être entraînés d'un moment à l'autre à servir les entreprises des ennemis de l'ordre pablic : toutes ces considérations politiques se réunissent donc aux cris impérieux de l'humanité, pour qu'un gouvernement sage compte au premier rang de ses devoirs le soulagement de la pauvreté. »

5 M. T. DUCHÂTEL, Considérations d'économie politique sur la bienfaisance ou De la charité dans ses rapports avec l'état moral et le bien-être des classes inférieures de la société, 2e éd., Paris, 1836, p. 21.

6 A. THIERS, Rapport au nom de la Commission de l'assistance et de la prévoyance publiques, 26 janvier 1850, p. 6.

7 V. COUSIN, Justice et charité, Paris, 1848.

8 Cf., par exemple, à propos de D. Hume, A.-L. LEROY, David Hume, Paris, 1953, p. 253 sqq.; D. DELEULE, Hume et la naissance du libéralisme politique, Paris, 1979, en particulier p. 74 sqq.; A. SMITH, Théorie des sentiments moraux, Paris, 1860; et, plus récemment, mais qui vient confirmer cette tradition, F. A. HAYEK, Droit, législation, liberté, en particulier t. I, « Règles et ordre », Paris, 1980.

9 Sur l'énoncé des droits naturels, cf., par exemple de PUFENDORF, les Devoirs de l'homme et du citoyen, Londres, 1741; J. J. BURLAMAQUI, Eléments du droit naturel, Lausanne, 1783; LEPAGE, Éléments de la science du droit, Paris, 1819; J. OUDOT, Conscience et science du devoir, Paris, 1855.

10 J. G. LOCRÉ, Esprit du Code Napoléon, Paris, 1805, t. I, p. 38.

11 Pour une présentation synthétique de cette argumentation et sa mise en perspective historique, cf. en particulier C. BLOCH, l'Assistance et l'État en France à la veille de la Révolution, Paris, 1908; L. LALLEMAND, Histoire de la charité, Paris, 1902-1912; M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l'âge classique, Paris, 1961; R. CASTEL, l'Ordre psychiatrique, Paris, 1977.

12 L. JOURDAN, le Droit français, 1875, p. 32. « On ne décrète pas le dévouement; on n'organise pas le sacrifice et la sympathie », TROPLONG, De la propriété d'après le Code civil, Paris, 1848, p. 67.

13 J.-B. SAY, op. cit., p. 358-359. J.-B. Say poursuit : « Mais même en faisant abstraction de ce sentiment de sympathie, de charité, bien antérieur au christianisme, et qui commande à tout homme non dépravé de compatir aux maux de ses semblables, il n'est pas dans l'intérêt du corps social de s'en tenir à la rigueur du droit. »

14 M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 186.

15 ID., ibid., p. 188.

16 ID., ibid., p. 187.

17 ID., ibid., p. 187.

18 ID., ibid., p. 188; adde A. THIERS, op. cit., p. 11 : « Mais il importe que cette vertu, quand elle devient de particulière collective, de vertu privée vertu publique, conserve son caractère de vertu, c'est-à-dire, reste volontaire, spontanée, libre enfin de faire ou de ne pas faire, car autrement elle cesserait d'être une vertu pour devenir une contrainte, et une contrainte désastreuse. Si en effet une classe entière au lieu de recevoir pouvait exiger, elle prendrait le rôle du mendiant qui demande le fusil à la main. On donnerait occasion à la plus dangereuse des violences. »

19 F. BASTIAT, « Justice et fraternité », OEuvres complètes, t. IV, Paris, 1864, p. 303, reproduit dans F. BASTIAT, OEuvres économiques, Paris, 1983, p. 114.

20 J. E. M. PORTALIS, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 83. Ailleurs, Portalis écrivait : « On gouverne mal, quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L'office de la loi est de nous protéger contre la fraude d'autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S'il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu'une longue et honteuse minorité; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition » (ibid., p. 53).

21 J. G. LOCRÉ, Esprit du Code Napoléon, t. I., Paris, 1805, p. 43-44.

22 E. KANT, Doctrine du droit, trad. A. Philonenko, Paris, 1971, p. 106; adde S. GOYARD-FABRE, Kant et le problème du droit, Paris, 1975, en particulier, p. 73 sqq.

23 E. KANT, op. cit., p. 104.

24 « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. »

25 E. KANT, op. cit., p. 106.

26 ID, ibid., p. 105.

27 « Quelles sont les choses que les hommes ont le droit de s'imposer les uns aux autres par la force? Je n'en sais qu'une dans ce cas, c'est la justice. Je n'ai pas le droit de forcer qui que ce soit à être religieux, charitable, instruit, laborieux; mais j'ai le droit de le forcer à être juste; c'est le cas de légitime défense » (F. BASTIAT, Harmonies économiques, OEuvres, t. IV, Paris, 1864, p. 18).

Cf. article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. »

28 ART. 1134. — Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Article que G. RIPEPT, in le Régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1948, p. 117, commente : « Philosophiquement, le contrat auquel le Code donne valeur de la loi est, en tant que source d'obligations, supérieur à la loi, puisque accepté et non imposé. »

29 « Aux yeux de Cambacérès et de ses contemporains, toute obligation est en principe contractuelle » (E. GOUNOT, le Principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, Paris, 1912, p. 66).

30 A. THIERS, op. cit., p. 6.

31 R. VAILLAND, Choderlos de Laclos par lui-même, Paris, 1963.

32 « Si les lois providentielles sont harmoniques, c'est qu'elles agissent librement, sans quoi elles ne seraient pas harmoniques par elles-mêmes. Lors donc que nous remarquons un défaut d'harmonie dans le monde, il ne peut correspondre qu'à un défaut de liberté, à une justice absente » (F. BASTIAT, Harmonies économiques, op. cit., p. 18).

33 Baron de GÉRANDO, Traité de la Bienfaisance publique, Paris, 1839, p. 164.

34 ID, ibid.

35 M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 330.

36 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 166.

37 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 152.

38 M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 177. « La prudence est une vertu éminente, la première de toutes » (V. COUSIN, Du vrai, du beau et du bien, Paris, 1853).

39 M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 37.

40 Cf. P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XIII, Paris, 1827, p. 474 et 477. Treilhard avait déclaré devant le Corps législatif que « les engagements de cette espèce sont fondés sur ces grands principes de morale si profondément gravés dans le coeur des hommes », qu' « il faut faire aux autres ce que nous voudrions qu'ils fissent pour nous dans les mêmes circonstances » et que « nous sommes tenus de réparer les torts et les dommages que nous avons pu causer » (ibid., p. 465).

41 Cf. J. HENRIOT, « Note sur la date et le sens de l'apparition du mot " responsabilité " », Archives de philosophie du droit, t. XXII, Paris, 1977, p. 59; L. HUSSON, les Transformations de la responsabilité, Paris, 1947, p. 319.

42 Sur ces trois caractères des inégalités libérales, cf., par exemple : A. THIERS, Du droit de propriété, Paris, 1848, p. 61; H. PASSY, Des causes de l'inégalité des richesses, Paris, 1848, p. 5 : « L'inégalité est liée à la loi de ce monde », p. 9; V. COUSIN, Justice et charité, Paris, 1848, p. 24.

43 Baron de GÉRANDO, op. cit., t. I, p. 166.

44 Cf. ROUSSEAU, Discours sur l'origine et le fondement de l'inégalité parmi les hommes, éd. Garnier, Paris, 1962, p. 60.

45 PORTALIS, exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, Paris, 1844.

46 Baron de GÉRANDO, op. cit. t. I, p. 167. Fameux problème que Kant a posé ainsi : « Peut-on " mûrir pour la liberté "? »

47 M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 306-307.

48 ID, ibid., p. 29.

49 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 472; M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 157 sqq. ; THIERS, op. cit., p. 9.

50 M. T. DUCHÀTEL, op. cit., p. 207-208.

51 Cf. E. CHEVALLIER, article « Assistance », in L. SAY, Nouveau Dictionnaire d'économie politique, 1893, t. I, p. 74.

52 Concernant l'histoire de l'assistance, en particulier à la fin du XVIIIe siècle, cf., en particulier, M. FOUCAULT, Histoire de la folie, p. 67 sqq. et p. 427 sqq.; L. LALLEMAND, la Révolution et les pauvres, Paris, 1898; C. BLOCH, l'Assistance et l'État en France à la veille de la Révolution, Paris, 1908; M. BOUCHET, l'Assistance publique en France pendant la Révolution, Paris, 1908.

53 M. FOUCAULT, op. cit., p. 70.

54 MONTESQUIEU, Esprit des lois, livre XXIII, chap. XXIX.

55 « La législation qui gouverne cette classe [des pauvres] doit faire partie nécessaire de la Constitution établie pour cette société; autrement elle pourrait être une belle conception de l'esprit, mais elle ne serait pas la législation adaptée à un pays gouverné par une Constitution dont cette législation ne serait qu'un hors-d'oeuvre » (LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Premier Rapport du Comité de mendicité, cité par C. BLOCH, op. cit. p. 431).

La constitution du 3 septembre 1791 contient, parmi ses dispositions fondamentales : « Il sera créé et organisé un établissement général de secours publics pour élever les enfants abandonnés, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer. »

56 Cf. Constitution du 3 septembre 1791 précitée; Constitution du 24 juin 1793, Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, article 21; Constitution du 4 novembre 1848, Préambule, article 7; projet de Constitution du 19 avril 1946, Déclaration universelle des droits de l'homme, chap. Il : « Des droits sociaux et économiques »; Constitution du 27 octobre 1946, Préambule.

57 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT. Premier Rapport du Comité de mendicité, cité par C. BLOCH, op. cit., p. 430.

58 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Quatrième Rapport du Comité de mendicité, cité par L. LALLEMAND, la Révolution et les pauvres, op. cit., p. 45.

59 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Premier Rapport du Comité de mendicité, Paris, Imprimerie nationale, p. 1.

60 La Rochefoucauld-Liancourt, cité par M. BOUCHET, op. cit., p. 165.

61 M. FOUCAULT, op. cit., p. 435.

62 Cité par M. BOUCHET, op. cit., p. 121.

63 Cité par M. BOUCHET, op. cit., p. 121. Rousseau avait posé : « Tout homme a naturellement droit à tout ce qui lui est nécessaire. »

CHAPITRE II

SÉCURITÉ ET LIBERTÉ

La philosophie libérale ne pense certainement pas le rapport de l'homme à la nature comme un rapport d'adéquation. Au contraire, l'homme et le monde y sont radicalement séparés. La liberté libérale pose l'homme comme une sorte de souverain de lui-même, cause dernière qui ne peut jamais avouer être elle-même causée. Sans doute la nature, le monde, les autres affectent-ils l'homme libéral; celui-ci n'est pas impassible, encore moins insensible. Il doit compter avec lui-même, ses passions, ses faiblesses, et tout ce qui n'est pas lui, s'accommoder, utiliser l'occasion, combiner les forces, maîtriser l'adversité. Mais sans que cela puisse jamais diminuer les privilèges exorbitants de sa volonté. Quoi qu'il lui arrive, victoires ou défaites, il ne peut les attribuer qu'à lui-même. Défini par une si altière liberté, condamné à être à la hauteur de ses exigences, l'homme libéral est à la fois sans prétexte et sans excuse. Plus encore que la philosophie kantienne de la volonté, c'est peut-être dans l'existentialisme du premier Sartre, celui qui affirmait que l' « homme est délaissé », qu'il est « condamné à être libre », que « tout homme qui se réfugie derrière l'excuse de ses passions, tout homme qui invente un déterminisme est un homme de mauvaise foi¹ », que l'on trouverait le mieux exprimées les extraordinaires exigences de la conscience de soi libérale.

Cette position libérale de la liberté objective tout ce qui n'est pas elle sous le sceau général de l'insécurité. Parce que la liberté s'est retirée en elle-même, en face du monde, celui-ci devient menaçant, imprévisible et dangereux². L'homme libéral sait ne devoir trouver aucune garantie de sa situation ailleurs que dans la fermeté et sa volonté. Aucune fortune n'est définitivement acquise, et la misère elle-même n'a pas de limite assignée dans l'être. « Le mal existe », explique F. Bastiat, qui lui accorde une fonction décisive dans ses Harmonies économiques : « Nier le mal! Nier la douleur! Qui le pourrait? Il faudrait oublier qu'on parle de l'homme. Il faudrait oublier qu'on est homme soi-même. Pour que les lois providentielles soient tenues pour harmoniques, il n'est pas nécessaire qu'elles excluent le mal. Il suffit qu'il ait son explication et sa mission, qu'il se serve de limite à lui-même, qu'il se détruise par sa propre action, et que chaque douleur prévienne une douleur plus grande en réprimant sa propre cause³. » Le mal joue, dans la philosophie libérale, le rôle d'un premier moteur individuel et social, d'une cause première, irrépressible, irréductible et inépuisable qui, s'alimentant de la liberté et de notre ignorance, pousse chacun et chaque activité à poursuivre indéfiniment son propre perfectionnement.

Le mal, dans la philosophie libérale, occupe une fonction providentielle. Il n'est pas question d'entreprendre de le réduire définitivement. Non pas que ce soit une tâche impossible, mais parce que ce serait une faute. Le mal, l'insécurité, la souffrance, la misère ont une fonction dans l'ordre; ils ont une « mission » : provoquer leur propre éradication. Bien sûr, certains succombent. Mais leur spectacle est une sorte de leçon naturelle adressée à la liberté : « Plus l'humanité, dans son développement, avait à redouter l'effet de certains vices, et plus il était essentiel qu'ils fussent entourés de maux capables de l'en détourner. Il est bon qu'il y ait dans la société des lieux inférieurs où soient exposées à tomber les familles qui se conduisent mal, et d'où elles ne puissent se relever qu'à force de se bien conduire. La misère est ce redoutable enfer... Il ne sera peut-être donné qu'à la misère et aux salutaires horreurs dont elle marche escortée de nous conduire à l'intelligence et à la pratique des vertus les plus vraiment nécessaires aux progrès de notre espèce et à son développement régulier. Si elle ne dit rien aux natures complètement déchues, aux âmes tout à fait avilies, elle offre un salutaire spectacle à toute la partie demeurée saine des classes les moins heureuses; elle est faite pour les remplir d'un salutaire effroi; elle les exhorte aux vertus difficiles dont elles ont besoin pour arriver à une condition meilleure⁴. » Le but de l'État libéral n'est certainement pas d'assurer la sécurité des existences, mais, ce qui est tout différent, la sûreté, c'est-à-dire la garantie des droits⁵. La philosophie libérale place liberté et insécurité en relation réciproque; l'une vit de l'autre. « La possibilité du mal est la condition inhérente à la liberté⁶. » Le mal est dans l'ordre; il n'est pas à combattre pour lui-même, au risque du sacrifice de la liberté. Mieux vaut le mal que la perte de la liberté. Le mal, la souffrance, la pauvreté peuvent être pitoyables; ils ne sont pas par eux-mêmes injustes. Or seule l'injustice appelle une intervention sociale qui la combatte.

Plus précisément, le libéralisme est lié à une expérience particulière du mal où il prend la forme de l'accident. Les libéraux identifient les causes du mal comme autant d'accidents. Ainsi, en particulier, pour la pauvreté : « La mendicité est le fruit de la misère, qui est elle-même le résultat d'accidents survenus soit dans la production de la terre, soit dans le produit des manufactures, soit dans le haussement des denrées, dans un excédent de population », dit par exemple Brissot de Warville⁷. Voilà qui va sans doute avec cette nouvelle objectivation du pauvre, laquelle, « en rupture avec la tradition chrétienne, qui donnait au pauvre une existence réelle et concrète, une présence de chair : visage toujours individuel du besoin, passage symbolique du Dieu fait homme ⁸ », en fait un homme avant qu'il ne soit un pauvre.

Riches et pauvres ont une telle identité d'essence que la pauvreté ne peut être elle-même qu'un accident, qu'ils ne se distinguent l'un de l'autre que par la manière dont l'un comme l'autre ont su prévenir et contourner une infortune constitutive. L'accident est la forme du mal qui est liée à l'objectivation libérale de la liberté : « Dès le moment où l'homme devient l'arbitre de ses destinées, il doit subir les conséquences de ses erreurs et de ses fautes. Dès le moment où l'homme est émancipé, l'usage de sa liberté l'expose à mille accidents. Il ne s'affranchit que sous la condition de se conduire avec sagesse, de redoubler d'efforts et d'affronter des obstacles. En travaillant il se blesse; en naviguant il s'expose aux naufrages; en agissant il entre dans une lutte contre une foule d'obstacles, agir c'est vaincre : victoire qui constitue son honneur, son mérite, sa condition obligée, et pour laquelle ses forces individuelles ne suffisent pas toujours », explique le baron de Gérando⁹; H. Passy ajoute : « Durant tout son cours, la vie humaine est sujette à des accidents dont la variété infinie réagit sans cesse sur les situations. Ainsi, ni la mort, ni les maladies ne respectent aucun âge. Des existences prospères sont brisées prématurément ou condamnées à languir sous le poids d'infirmités incurables [...]. Rien dans les oeuvres de l'homme n'est à l'abri d'événements dont la sagesse la plus attentive ne saurait prévoir le cours. Pas d'affaire, pas de combinaison, pas de spéculation industrielle ou mercantile dont les résultats soient jamais pleinement assurés. Un sinistre, impossible à prévoir, peut faire échouer l'entreprise en apparence la mieux concertée et entraîner la ruine de ses auteurs : en revanche, un caprice du sort peut couronner une témérité folle et donner l'opulence à qui ne la méritait pas. Incendies, faillites, naufrages, intempéries des saisons, mille accidents divers viennent anéantir les fruits de longs travaux et faire succéder le dénuement à l'aisance¹⁰. » Et les crises elles-mêmes se marquent par la multiplication des accidents que les hommes sont condamnés à subir. Elles accusent moins un fonctionnement qu'il faudrait modifier qu'elles ne sont un appel à une plus grande prudence et à un surcroît de prévoyance.

L'accident ne désigne pas un certain type d'événement malheureux parmi d'autres. C'est la forme générale de l'adversité. L'accident renvoie à une expérience du mal où celui-ci, privé de toute substance ou de toute essence, prend une forme atomistique, individuelle, multiple, discrète et dispersée. Partout présent, l'accident a bien une existence, mais il n'a pas d'être. Pas d'extension dans l'espace, il est de l'ordre de la rencontre; ni dans le temps, il ne dure jamais plus qu'un instant. L'accident ressemble au clinamen épicurien; il se décline à la fois avec les idées de heurt, de choc, de collision, et d'aléa, de chance et de malchance : insaisissable, toujours imprévu et imprévisible, l'accident est le seul type d'événement qui menace vraiment la liberté libérale, toujours tendue entre la nécessité de le prévoir et de le prévenir et la conscience de ne jamais pouvoir définitivement réduire la part de l'imprévisible et de l'inéluctable.

On pourrait faire l'hypothèse que l'expérience de l'accident, qui, depuis le XVIIIe siècle, constitue l'expérience dominante du mal, a succédé à cette autre expérience qui s'exprimait dans les essais de théodicée et cherchait à expliquer comment Dieu, infiniment bon, avait pu vouloir le mal et l'inscrire dans le plan de sa providence. Le tremblement de terre de Lisbonne (1755) mit brusquement un terme à ces spéculations. Alors que l'Europe intellectuelle et populaire voyait le monde à travers les thèses de l'optimisme, la destruction de Lisbonne apparut soudain non seulement injustifiée, mais surtout injustifiable. Ce thème de l'indécence à vouloir opposer à la douleur des victimes une quelconque justification de leur malheur, qui fait l'objet du poème de Voltaire Sur le désastre de Lisbonne, devait bientôt être articulé par la raison kantienne condamnant, avec la métaphysique, la vanité constitutive de tout projet de théodicée¹¹.

Ainsi le monde, à la fin du XVIIIe siècle, se referme-t-il sur sa seule empiricité. Foi et savoir définitivement séparés. L'accident est une forme de mal laïque et séculière qui correspond au nouveau rapport entre l'homme et le monde. D'une part, l'idée que tout dans la nature obéit à des lois, que le « système du monde » est saturé d'une positivité qui ne peut laisser place à aucun mal. Exclu de l'être, celui-ci ne peut réapparaître que comme accident, au carrefour d'ordres naturels différents, hasard, n'invalidant aucune loi, obéissant lui-même à des lois¹². D'autre part, l'individualisme sociologique et l'idée que la nature, ayant affranchi l'homme, l'invite à se donner à lui-même ses propres lois. Les nombreuses versions de l'état de nature ont comme matrice commune le double thème que le regroupement des hommes en société est un accident de l'histoire et qu'il définit un espace de coexistence qui, comme en témoigne la figure de l'état de guerre, est d'abord un champ d'accidentalité généralisée.

Ce n'est pas un hasard si les développements d'un art rationnel de la conjecture et de la prévision, sous la forme du calcul des probabilités, accompagneront ceux de la philosophie libérale. Non pas que l'on puisse réduire l'un à l'autre, mais parce qu'ils ont trouvé l'un dans l'autre à la fois appui et incitation. Le nouveau calcul permettait de concevoir des techniques et des institutions qui rendraient praticables les politiques libérales en offrant leur corps à la vertu de prévoyance. Au-delà, le calcul des probabilités permettait d'articuler sur des démonstrations positives que les libertés laissées à elles-mêmes, sans direction extérieure, n'en obéissaient pas moins à des lois. Le nouveau calcul attestait qu'un gouvernement par la liberté n'impliquait pas nécessairement désordre, qu'il était même le seul naturel.

Du coup, l'histoire, comme histoire de la liberté, allait pouvoir remplacer l'ancienne théodicée. A la politique divine succédait, comme chez Kant, un « dessein de la nature » manifesté par les régularités statistiques : « Les hommes pris individuellement, et même des peuples entiers, ne songent guère qu'en poursuivant leurs fins particulières en conformité avec leurs désirs personnels, et souvent au préjudice d'autrui, ils conspirent à leur insu au dessein de la nature : dessein qu'eux-mêmes ignorent, mais dont ils travaillent, comme s'ils suivaient ici un fil conducteur, à favoriser la réalisation; le connaîtraient-ils d'ailleurs qu'ils ne s'en soucieraient guère¹³. » C'est par la liberté, et non par la contrainte, que la nature, en ce qui concerne l'homme, rejoint ses fins. Corrélativement, l'existence du mal provoqué par le choc des libertés, les conflits, les guerres, l' « insociable sociabilité des hommes » pouvait être pensée comme faisant partie d'un plan de la nature, comme ayant une fonction providentielle positive : contribuer à ce que ces maux s'éradiquent d'eux-mêmes ¹⁴.

Ainsi, les démonstrations du calcul des probabilités épousaient et vérifiaient le schème fondamental de la sociologie libérale, celui même qui est à la base de la Fable des abeilles de B. Mandeveille, du thème de la « main invisible » d'Adam Smith ou des Harmonies de F. Bastiat, celui d'une conspiration inconsciente des libertés, qui, sans le vouloir, alors même que celles-ci paraissent s'épuiser dans la plus grande cacophonie, contribue à la réalisation du meilleur des ordres possibles¹⁵. Réduit à sa structure, ce schème qui fait naître un ordre de la rencontre purement aléatoire d'atomes individuels peut être décrit comme schème de l'accidentalité généralisée. Il fait, de l'accident, entendons de la pure liberté, de l'aléa, de la liberté primitive, sans qualité, la base même de l'ordre social.

Paradoxalement, alors même que la philosophie libérale objective les causes de l'insécurité dans la forme générale de l'accident, un de ses principaux points d'achoppement va être la réalité des accidents. C'est que, avec l'industrie, ceux-ci allaient prendre des caractères insaisissables dans ses catégories.

Le diagramme de la responsabilité comme sa sanction par le droit des articles 1382 et suivants du Code civil ne sont pas concevables sans certains présupposés quant à la réalité des dommages qui pourraient résulter du concours des conduites et des activités : en particulier, que la vie sociale ne sera pas naturellement dommageable. Cela résulte des idées de faute et de délit à travers lesquelles le droit organise leur réparation. Il est contenu dans l'idée juridique de faute que les conduites fautives ne seront pas régulières. Et les travaux préparatoires du Code civil témoignent que ses rédacteurs ne doutaient pas que la sanction des fautes permettrait de réparer tous les dommages sociaux. On devait supposer que le concours des conduites individuelles, rationnellement dirigées par l'intérêt, ne produiraient pas normalement d'accident. C'est-à-dire qu'il ne résulterait pas d'accidents, de dommages, s'il n'y avait pas de la part de quelqu'un une faute de conduite, faute par là même sanctionnable. En dehors des conduites fautives, supposées rares, il régnerait une certaine harmonie entre les activités de tous et de chacun. On s'associerait, on s'assurerait contre les dangers de la nature et l'on punirait les quelques fauteurs de troubles.

Or, il devait apparaître comme la réalité des sociétés industrielles qu'elles sont des sociétés normalement dommageables, des sociétés où les dommages naissent de leur fonctionnement régulier, et non d'un dysfonctionnement momentané. Des sociétés essentiellement dommageables. Au coeur de l'industrie va apparaître la nécessaire régularité du mal. Les accidents du travail, et, plus généralement, l'ensemble des accidents liés aux conditions de travail et de la vie économique — ce qu'on désignera bientôt du sinistre terme de « paupérisme » —, venus naturellement se loger dans la forme générale de l'événement-accident, allaient obliger à penser à la fois, comme réciproques, solidaires et non plus exclusives, la normalité des conduites individuelles — de conduites non fautives, donc — et la régularité des accidents au concours de ces conduites.

Problème extrêmement difficile, puisque l'on va avoir affaire à des dommages sociaux, qui exigent équitablement réparation (ils ne viennent pas de la nature, ils accusent une activité, un fonctionnement); mais qui, d'un autre côté, ne sont rigoureusement imputables à personne : ils ne proviennent pas d'une faute — est-ce une faute de créer une entreprise industrielle, d'utiliser des machines, d'édifier des chemins de fer? Si bien que les imputer à quelqu'un, dans la logique de la faute qui est alors la seule disponible, reviendrait à faire de l'exercice d'une activité sociale profitable à tous un délit juridiquement sanctionnable.

Ainsi, entre la nature et l'homme, d'une certaine manière à leur concours, l'industrie faisait apparaître dans la forme de l'accident un nouveau domaine d'objets, ni humains ni naturels, mais proprement sociaux. Il y a là un mode d'objectivité du social bien différent de celui que pouvaient supporter les constructions juridiques traditionnelles, à base de contrat. Entre l'individu et l'État, on allait découvrir que la « société » opérait une distribution des biens et des maux selon une logique propre. Voilà que l'imputation naturelle, individuelle, des avantages et des charges n'apparaissait plus tout à fait juste. On pouvait justifier les inégalités, qu'il y ait des riches et des pauvres, dès lors que les riches auraient individuellement gagné leur richesse et les pauvres, non moins individuellement, mérité leur pauvreté. Mais dans la mesure où il apparaissait que les maux se répartissaient selon les lois sociales relativement indifférentes à la bonne ou mauvaise conduite de chacun, c'est le principe de la justice libérale — qu'il n'y avait pas à vouloir contrevenir à la répartition naturelle des biens et des maux — qui se trouvait en question.

CIRCONSTANCES ATTÉNUANTES

La politique libérale à l'égard des pauvres s'inscrivait dans le couple prévoyance-bienfaisance. L'idée était que la pauvreté, désormais affranchie de tout secours qui en ferait une conduite rationnelle, se résorberait d'elle-même, le pauvre ne pouvant trouver dans son affranchissement qu'autant d'incitations à subvenir par lui-même à ses propres besoins. Le pauvre aurait été conduit par le nouvel ordre économique et politique à chercher ailleurs que dans un secours de la charité le principe de son existence. Son propre intérêt l'aurait rendu prévoyant. Le patronage d'une bienfaisance éclairée, raisonnée et calculée aurait seulement secondé, et de façon temporaire, ce mouvement naturel, les caisses d'épargne lui donnant son organe institutionnel. Jusqu'à la fin du XIXe, jusqu'aux premières lois d'assurance sociale, les politiques de sécurité civile resteront prises dans ce couple prévoyance-bienfaisance; elles seront des politiques de moralisation. Mais le calcul dont elles procédaient allait devoir se compliquer, intégrer une série d'éléments dont on avait méconnu l'efficacité propre. Le type de rationalité dans lequel on avait pensé le gouvernement des pauvres et la politique de sécurité civile allait s'en trouver profondément modifié.

En effet, la pauvreté devait bientôt changer de visage. On l'avait combattue sous la forme de la mendicité; on allait la découvrir sous la figure jusqu'alors inconnue, redoutable et menaçante, du paupérisme ¹⁶. A partir des années 1830, une multitude d'enquêtes ¹⁷ attestent l'existence de ce mal nouveau, le décrivent dans ses symptômes et ses manifestations, en suivent les progrès et en révèlent l'ampleur : le paupérisme, si l'on n'y prend garde, porte avec lui le deuil des sociétés libérales. On avait cru trouver dans le principe de responsabilité le mécanisme par lequel la pauvreté se serait d'elle-même résorbée, sélectionnée, isolée et condamnée; on découvrait ces sociétés grosses d'une pauvreté qui, loin de s'éteindre, s'était plutôt étendue, accusée, multipliée, tout en changeant de nature.

Le paupérisme présentait un phénomène de pauvreté que l'on décrivait avec trois caractéristiques solidaires. Son étendue d'abord : on avait affaire à un type de pauvreté qui n'atteignait que des populations. « Il n'y a pas de paupérisme, si le dénuement fait seulement sa victime de certains individus, ou même de certaines familles isolées ¹⁸. » Sans doute avait-on déjà connu l'existence de populations pauvres; sans doute la pauvreté avait-elle déjà pu être un phénomène de masse. Le caractère nouveau du paupérisme, c'est qu'il marquait un type de population, que là où il sévissait, il l'atteignait dans son ensemble, en totalité. Pour paraphraser Marx, une pauvreté non pas relative, mais absolue. Quelles que soient les caractéristiques négatives sous lesquelles on le décrivait, dénuement, dégradation, démoralisation, il se manifestait, et c'est cela qui le rendait si redoutable, comme un mode de vie, un genre d'existence pour une population, avec ses coutumes, ses habitudes, ses comportements et ses relations. On avait affaire à une nouvelle espèce sociale, celle des ouvriers qui vivaient de la grande industrie.

Son intensité ensuite : il s'agissait d'une pauvreté durable, permanente, qui s'entretenait, se multipliait, s'engendrait elle-même dans l'espace et dans le temps, une pauvreté « épidémique » et « héréditaire ¹⁹ ». A la fois un destin individuel — on naîtrait pauvre, vivrait pauvre, on ferait des pauvres sans espoir d'en sortir — et le principe de constitution d'une race : « Le paupérisme se manifeste au physique par la dégénérescence de la race, l'anémie, les maladies d'épuisement et par celui des forces²⁰. » Mais le paupérisme n'était pas seulement redoutable par les caractères physiques et physiologiques des populations qu'il atteignait; il minait le principe sur lequel on avait fait reposer la requalification du pauvre — sa volonté : « La misère et la subversion de l'intelligence, la pauvreté et l'abaissement de l'âme, l'affaiblissement et la décomposition de la volonté et de l'énergie individuelles, la torpeur de la conscience et de la personnalité, l'élément moral en un mot, sensiblement, souvent même mortellement atteint. Voilà le caractère essentiel, fondamental et absolument nouveau du paupérisme²¹. » Au principe de la politique de prévoyance, il y avait l'idée d'une égalité première du pauvre et du riche, l'égalité de leur volonté, leur inégalité était une inégalité de condition qui s'expliquait par la manière dont chacun avait déterminé sa volonté : l'inégalité résultait d'une différence des conduites. Avec le paupérisme, les inégalités sociales devenaient différences de constitution, physique et morale. Entre le pauvre et le riche, le prolétaire et le bourgeois, désormais une différence de nature qui, collectivement, les sépare et les oppose comme deux classes sociales.

Son origine enfin. Le paupérisme n'était pas une pauvreté qui provenait de l'absence de travail, mais du travail lui-même. Le paupérisme était le fait du travail industriel; il accompagnait l'industrialisation, sinon comme sa condition, du moins comme sa conséquence, son ombre portée : « Le paupérisme est dû à l'organisation industrielle de notre époque contemporaine; il réside dans la manière d'être et de vivre des ouvriers des manufactures. " Qu'est-ce qu'une manufacture? C'est une invention qui produit du coton et des pauvres²²? » Le paupérisme était lié à la destruction de l'ancien régime industriel, de ses formes de socialisation et de solidarité : il était le résultat de la liberté du travail et du régime de la concurrence. Il mettait en question le principe de la liberté, de son usage et de ses conditions d'exercice. Il apparaissait aussi lié à l'organisation de la grande industrie, au machinisme, à l'agglomération d'ouvriers déracinés autour des usines²³.

Apparaissait ainsi l'idée d'une causalité économique, sociale et politique de la misère. Idée dangereuse, puisque, prise dans sa radicalité, elle revenait à décharger le pauvre de toute responsabilité dans son état, pour la reporter sur la société, ses principes d'organisation et de fonctionnement, à faire de la pauvreté du pauvre en effet, un produit, comme on dira plus tard, du « système ». Admise sans discernement, elle conduisait à en dénoncer les deux principes constitutifs, ceux de la propriété et de la liberté. Elle ouvrait la porte au socialisme, à l'organisation du travail, à la révolution. Mais elle était susceptible d'un maniement plus subtil : on distinguerait entre causes et conditions de la misère ouvrière. Ses causes resteraient celles qu'on avait déjà repérées : l'imprévoyance de l'ouvrier, la démoralisation, la perversion de sa volonté. L'ouvrier était responsable des souffrances de son état; la pauvreté restait une conduite. Toutefois elle trouvait dans le nouveau régime industriel des conditions qui l'engendraient, la favorisaient : « Il est facile d'expliquer par l'imprévoyance l'origine de la misère, comme la plupart des malheurs qui atteignent les hommes; il est facile d'en faire un reproche au pauvre qui en devient la victime. Mais cette imprévoyance elle-même, d'où vient-elle? [...] En approfondissant la question, on découvre que les pauvres sont plus à plaindre que coupables; que, si la prévoyance lui est plus nécessaire par sa situation même, il est aussi plus exposé à en manquer²⁴. » Déplacement, dédoublement remarquable dans les catégories de l'analyse de la pauvreté. On avait eu jusqu'alors une philosophie de la misère, une métaphysique de la pauvreté; la pauvreté avait été pensée dans les catégories de la morale : c'était une pure affaire de volonté. On avait affaire maintenant à une psychosociologie de la pauvreté. Nouvelle objectivation du pauvre : lorsqu'on analysait la pauvreté en termes de morale, la volonté, selon le principe de son autonomie, s'opposait à tout ce qui n'était pas elle; elle se définissait comme la capacité de se déterminer par soi-même sans que les circonstances où elle avait à se déterminer puissent excuser la façon dont elle pouvait se déterminer. Maintenant, au contraire, le rapport de l'individu à lui-même et au monde, le rapport de la volonté à ce qui la détermine changeaient. La volonté de l'individu, sa moralité ne s'opposent plus à ce qui n'est pas elle, mais en dépendent. Au rapport d'opposition entre l'homme et le monde se substitue un rapport de complicité. L'homme et sa volonté s'inscrivent dans l'ordre du monde. Ils en sont affectés, ils en subissent les influences. Naissance d'une pathologie de la liberté. La problématique de la prévoyance se doublait de toute une problématique du milieu. La lutte contre la pauvreté ne pouvait plus seulement passer par le rapport d'une volonté à une autre volonté; le gouvernement des pauvres ne passerait plus seulement par l'intimité d'une direction de conscience; il faudrait désormais jouer sur les conditions physiques, matérielles qui déterminent leur conduite, intervenir sur le milieu. Nouvelle politique de la pauvreté, qui devait trouver un de ses points d'application privilégié dans la question du logement. Apparaît alors toute une réflexion sur l'habitat des pauvres, auquel on en vient à attribuer la responsabilité de la démoralisation, de la dégradation physique et morale de l'ouvrier. Mais ce n'était pas la seule cause : le milieu, c'était aussi bien la vie de famille, l'agglomération des ouvriers, leur promiscuité. Naissance de toute une problématique du rapport de l'homme à l'environnement, à l'espace, d'une problématique écologique que développera un Le Play sous le nom d' « économie sociale ».

Sans doute continuait-on à penser la pauvreté des ouvriers, leur condition dans les catégories de la prévoyance; sans doute la politique de sécurité ouvrière resterait-elle une politique de la moralisation. Cependant, on pouvait noter un double déplacement dans l'objectivation de l'ouvrier et dans la stratégie de sécurité ouvrière. Le pauvre, l'ouvrier allaient être désormais caractérisés par leur imprévoyance. Imprévoyance première, radicale, corrélative de leurs conditions de vie et de travail. Imprévoyance dont l'origine indiquait qu'ils ne pourraient pas en sortir par eux-mêmes. Abandonner l'ouvrier à sa seule liberté, c'était le livrer à cette sorte de déterminisme économique et social qui le conduirait quasi nécessairement aux affres du paupérisme. La liberté de l'ouvrier, dans les conditions du nouveau régime industriel, avait besoin d'une tutelle, d'un patronage qui la protège et la prémunisse contre elle-même ²⁵. Nécessité d'une politique de bienfaisance renforcée, multipliée dans ses objets et ses moyens. Nécessité d'une pratique de la bienfaisance qui n'ait plus seulement la forme allusive, intermittente, lacunaire qu'on avait primitivement programmée; elle devrait être permanente, constante et régulière. L'imprévoyance foncière que l'on attribuait maintenant à l'ouvrier rendaient insuffisants et caducs les instruments d'encouragement à la prévoyance qu'on avait jusqu'alors imaginés. Époque où la caisse d'épargne perd son privilège comme institution modèle de la prévoyance, au profit des sociétés de secours mutuels. On multipliera les institutions de prévoyance, on en inventera de nouvelles combinaisons.

Désormais, on ne pourra plus attendre du pauvre qu'il réforme lui-même sa conduite, il va falloir le conduire, le gouverner perpétuellement; il fallait faire de la bienfaisance une fonction sociale, publique et privée. La politique de sécurité passait d'une politique de la prévoyance ouvrière à une politique de la bienfaisance généralisée. C'est le programme de cette politique que le baron de Gérando s'est attaché à formuler dans son Traité de la Bienfaisance publique : « Pour établir la sécurité, de grandes obligations sont tracées à la société, aux riches, aux pauvres eux-mêmes [...]. Elles se résument, pour le riche, dans un patronage éclairé et bienveillant envers le pauvre; pour le pauvre, dans le travail, l'esprit d'ordre et de conduite; pour la société, dans les dispensations généreuses de protection, de prévoyance, de soulagements pour le malheur²⁶. » Dans la politique de sécurité ouvrière, le patronage était maintenant posé comme une fonction nécessaire, indispensable. L'ouvrier n'était plus seul responsable de sa sécurité, mais aussi bien le riche et la société elle-même. La sécurité civile n'était plus seulement une obligation individuelle; elle devenait une obligation sociale, d'une classe à l'égard d'une autre. Se trouvait reconnue une division de la société en classes. La politique de la prévoyance supposait l'égalité de nature du riche et du pauvre, et que la pauvreté n'était jamais qu'un accident dont le pauvre pouvait toujours sortir s'il le voulait; la bienfaisance qui lui venait en aide était réglée sur le principe d'égalité : elle obéissait à une logique de la fraternité. Avec la nouvelle politique de sécurité, la bienfaisance devient un rapport nécessaire entre deux classes; sa logique est une logique de l'interdépendance et de la solidarité. Il ne suffisait plus que le gouvernement se limitât à faire respecter les stricts rapports juridiques et contractuels consacrés par le droit positif; il lui revenait des fonctions plus amples et plus vastes : il pouvait, il devait même, afin que la sécurité civile fût mieux assurée, transformer certaines obligations morales en obligations légales.

La problématique du milieu passait aussi par une critique de l'organisation du travail dans l'usine et dans l'atelier. A côté des conditions économiques, politiques et sociales qui expliquaient l'imprévoyance, la démoralisation et la misère ouvrière, il y avait place pour des responsabilités plus précises : la manière dont les chefs d'entreprise utilisaient la main-d'oeuvre, leur façon de gouverner leur industrie. C'est ce sur quoi Villermé concluait son fameux Tableau physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie : en accusant ces « maîtres sans entrailles qui ne voient dans leurs ouvriers que de pures machines à produire²⁶ ». Il y avait donc des causes immédiates au paupérisme, qui impliquaient une responsabilité patronale. Précisément, pour que le paupérisme ne condamne pas le régime industriel, la société et son ordre, il fallait lui trouver des responsabilités individuelles; il fallait bien supposer qu'un gouvernement différent des entreprises permettrait de l'enrayer; il fallait donc rendre les patrons individuellement responsables de la condition des ouvriers qu'ils employaient. Ils ne devraient plus être seulement des « maîtres » mais des « patrons ». Ils devraient être prévoyants à la fois pour eux-mêmes et pour leurs ouvriers. Ils devenaient responsables de la sécurité de leurs ouvriers. Ils devraient organiser l'atelier, les conditions du travail, la vie de leurs ouvriers, de sorte que soient créées les conditions de leur « amélioration matérielle et morale ». Responsabilité qui n'était plus seulement de leur intérêt particulier, un ouvrier « moralisé » étant plus productif qu'un ouvrier démoralisé, mais relevait aussi d'un intérêt social. Il y avait là une obligation, qui restait sans doute une obligation morale, mais qui était aussi bien d'ordre public : s'il le fallait, on en ferait une obligation légale. Ainsi, la problématique de la responsabilité se transformait profondément : on passait d'une problématique de l'égalité des libertés à une problématique du déséquilibre des responsabilités, qui devait être sanctionnée par la loi du 22 mars 1841, réglementant le travail des enfants dans les manufactures ²⁷.

Cette loi est habituellement citée comme modèle de la mauvaise foi bourgeoise. Elle témoignerait moins d'une prise en compte de l'intérêt véritable des enfants qu'elle ne serait une preuve supplémentaire de l'égoïsme des classes dominantes : l'exploitation de la classe ouvrière était si féroce que la question de sa reproduction se trouvait posée. Il fallait préserver la race, les profits comme la défense nationale se trouvant menacés. Plutôt que d'empêcher l'odieuse exploitation des enfants, on voulait seulement limiter leur surexploitation afin de préserver l'avenir.

Cela, qui est incontestable et tout à fait explicite dans le débat, n'épuise pas le sens de la loi. Quels que soient les motifs qui en ont inspiré les auteurs — et pour qu'on légifère à ce moment sur cette question, ceux-ci devaient être, en effet, très intéressés —, la loi de 1841 sur le travail des enfants compte aussi et peut-être d'abord par la modification de la rationalité juridique et politique qu'elle implique; par le type d'analyse de l'entreprise qu'elle consacre, par les nouvelles politiques de sécurité qu'elle institutionnalise. Sans doute le débat sur la loi de 1841 ne fait-il que reprendre et poursuivre celui qui agitait depuis de longues années déjà les sociétés industrielles concernant les effets de l'industrialisation. Et il est vrai que l'historien des idées n'y trouvera rien qui n'ait été dit ou décrit dans une des nombreuses enquêtes ouvrières publiées depuis le début du siècle. Sans doute la loi ne sera-t-elle que peu ou même pas appliquée. Et les sociologues trouveront dans si peu d'effectivité une bonne raison de la négliger. Sans d'ailleurs se demander si, comme cela a été, ses effets n'ont pas été en quelque sorte collatéraux.

Mais l'événement est ailleurs : dans l'acte même de légiférer. Un acte qui, à l'époque, ne peut que signifier rupture. Réglementer le travail des enfants touchait en effet à ces deux principes fondamentaux de l'ordre libéral que sont la liberté d'entreprise et l'autorité du chef de famille. L'idée de cette réglementation supposait que ces deux libertés quasi constitutionnelles, abandonnées à leur propre responsabilité, ne se réglaient pas naturellement, qu'il fallait leur imposer une direction et les mettre en tutelle. Le débat sur la loi de 1841 concerne moins le contenu de la législation à promulguer que le fait de savoir si une telle matière relève bien de la compétence législative ²⁸. Le débat n'oppose pas certains qui voudraient faire quelque chose à d'autres, qui seraient hostiles à toute mesure de protection des enfants; il porte sur le statut juridique des mesures à prendre : ce qu'il y a à faire relève-t-il d'une loi, qui, comme telle, ne pourrait qu'énoncer de nouveaux principes qui viendraient contrevenir aux principes fondamentaux du libéralisme, ou de règlements, adaptés aux situations et respectueux des principes?

Députés et membres de la Chambre des pairs avaient bien conscience de l'enjeu constitutionnel de la nouvelle législation. Cette « loi qui a pour but de restreindre pour la première fois l'autorité paternelle et la liberté du travail touche aux intérêts les plus vifs de la société », déclarait au cours du débat le duc de Broglie²⁹. Rossi, qui plaidait pour une réglementation, s'opposait au principe d'une loi au motif qu'elle ne pourrait qu'introduire des discriminations contraires au principe d'égalité : « L'égalité de droit consisterait-elle à dire que les enfants en France seront aptes au travail tous au même âge? Eh! Messieurs, ce serait là une autre égalité matérielle, l'égalité de fait [...]. Autant ordonner par une loi que tous les hommes auront le même don d'esprit au même jour, que nul ne pourra devenir mécanicien, médecin, avocat qu'à telle heure. Quoi! Parce qu'une faculté physique se développe plus tôt dans un endroit que dans un autre, on ne pourra pas dans cet endroit s'en servir plus tôt, et dans un autre plus tard! Ce serait là le renversement de toutes ces justes notions du droit : l'inégalité existerait alors, parce que, alors on prendrait les faibles à travailler avant l'âge de la force, ou les forts à ne pas travailler bien qu'étant en état de le faire. L'égalité devant la loi, en pareille matière, consiste en ceci, que dans la France tout entière, dès qu'un enfant est en état de travailler, il puisse travailler³⁰. » L'argument, certes, n'est pas exempt de mauvaise foi. Que peut donc valoir un principe, même aussi fondamental que le principe d'égalité, s'il doit permettre l'exploitation la plus odieuse, celle des enfants? Son intérêt est de faire apparaître les conséquences juridiques de la nouvelle mesure : passant par une modification des rapports du fait et du droit — le principe d'égalité n'est rien d'autre qu'une manière de définir ces rapports —, elle relève pratiquement d'un autre ordre juridique que celui que l'on avait jusqu'alors identifié avec le droit.

« C'est la première fois que nous faisons dans une voie qui n'est pas exempte de péril; c'est le premier acte de réglementation de l'industrie, de l'industrie qui, pour se mouvoir, a besoin de liberté³¹ », déclarait G. de Beaumont au cours du même débat, en précisant que si l'on ne peut refuser de prendre des mesures qui s'imposent pour toutes les raisons que l'on invoque en leur faveur, il faut aussi reconnaître que leur consécration législative inaugure un nouveau monde : la mesure envisagée aujourd'hui en faveur des enfants contient le principe d'une infinie réglementation. Quant aux personnes, d'abord, des raisons analogues à celles qui justifient la protection de l'enfance aujourd'hui militeront bientôt en faveur d'une protection des adultes et de la classe ouvrière en tant que telle. Quant à la relation de travail, ensuite, puisque, au nom de la moralité et de la salubrité, elle confère à l'État une compétence réglementaire sans limite assignable ³². En d'autres mots, la mesure envisagée sous-entend une modification du statut juridique de l'entreprise : sa socialisation : « On assimile toujours une manufacture au foyer paternel; c'est une erreur manifeste. Une manufacture qui réunit quelquefois trois cents ou quatre cents personnes est un établissement tout à fait différent de l'intérieur de la famille; c'est un établissement qui présente, par la multiplicité même des travailleurs, un caractère plus que privé, dans lequel l'autorité publique a droit d'intervenir d'une manière particulière pour s'assurer des conditions de bien-être, de salubrité, de moeurs et de santé des enfants du peuple qui s'y trouvent employés³³. » Sous tous ces points de vue, la réglementation législative du travail des enfants apparaissait difficilement compatible avec les grands principes de l'économie politique libérale.

On allait contourner la difficulté en régionalisant la question. On n'avait affaire qu'à une question « spéciale ». Il ne s'agissait que de combattre des « excès ». Non d'enrégimenter la liberté, mais de se donner les moyens de sanctionner des « abus » dont la perpétuation menaçait l'existence même des principes³⁴. En d'autres termes, la licence n'est pas la liberté, il n'y a pas de liberté sans lois, et, selon la formule de Montesquieu : « La liberté ne peut consister qu'à pouvoir faire ce que l'on doit vouloir. » Sans doute. Il n'empêche qu'au centre du débat, il y avait le partage libéral et une redéfinition de son tracé. Il ne s'agissait pas, en effet, de mettre un terme au travail des enfants, jugé aussi nécessaire à l'enfant qu'à ses parents, mais de combattre la « démoralisation » qui pouvait s'ensuivre. Il s'agissait de trouver un dispositif qui soit tel que le travail des enfants ne se fasse pas au préjudice de leur développement, de leur instruction, en un mot de leur éducation. Plus généralement, l'objet de la loi était de prévenir une « démoralisation » qui concernait autant parents qu'industriels. La loi avait donc bien la morale pour objet : elle légaliserait des obligations morales et déplacerait du même coup le tracé de la limite libérale.

Pratiquement — et peut-être était-ce ce qu'il y avait de plus neuf dans cette réglementation —, le législateur cherchait moins à énoncer un principe, comme tel général, impersonnel et ayant prétention à perpétuité, qu'à organiser un compromis entre trois groupes d'intérêts dont il reconnaissait en même temps la légitimité : celui des industriels qui justifiaient par bien des raisons, en particulier de formation, l'utilisation d'une main-d'oeuvre enfantine, celui de la famille, qu'il n'était pas question de priver du salaire des enfants, celui, enfin, des enfants, de leur développement et de leur moralité. Ce dernier intérêt apparaissant désormais par rapport aux deux autres, et en particulier par rapport à celui du père de famille comme un intérêt social spécifique qui devait être pris en charge par l'État. Car tel qu'il est constitué, il n'y a que l'État qui connaisse l'intérêt de l'enfant. Nouvelle rupture introduite par la loi de 1841 : elle constitue l'État titulaire d'un intérêt spécifique, positif, bien différent de ce qu'on avait défini comme sûreté. En l'occurrence, à travers l'intérêt de l'enfant, celui de la reproduction et de la conservation de la société, du point de vue de ses conditions matérielles (et non plus seulement constitutionnelles). Par l'intermédiaire des enfants, l'État s'érigeait titulaire d'un intérêt propre, d'un intérêt public, sans doute, quoique irréductible à l'intérêt général, puisque s'opposant, selon l'axe du temps, à ceux des industriels et des pères de famille. Ces derniers s'épuisant dans l'actualité et l'immédiateté de leur satisfaction, il revenait à l'État de prendre en charge l'intérêt de l'avenir. La prévoyance, ainsi, devenait fonction d'État. Dans cette division des tâches et du temps, il y avait à la fois l'implication d'une recomposition des rapports du juridique et du politique et une nouvelle source de réglementation politique, qui se caractérisait par ceci qu'elle pourrait toujours avoir à s'exercer indéfiniment.

Tant de sacrifices n'auraient sans doute pas été faits si la loi ne portait avec elle (et n'était portée par) une stratégie plus positive. Cette loi, en effet, était réclamée depuis 1827 par la Société industrielle de Mulhouse ³⁶. Elle marque la victoire des politiques industrielles et sociales de ce patronat « social » que soutenaient les Dupin, Gérando et autres Villermé. Elle officialise la politique du patronage industriel. Elle donne satisfaction à une revendication d'un certain patronat qui pouvait redouter que sa politique de formation de la main-d'oeuvre ne le pénalise par rapport aux autres. La loi de 1841 sur le travail des enfants est aussi bien la victoire d'une stratégie patronale, soucieuse de poser ses propres pratiques comme la règle. S'il fallait une loi pour réglementer le travail des enfants, et non pas seulement un règlement, c'était aussi que la loi, étant générale, s'appliquerait également à tous les industriels et les placerait dans des conditions d'égale concurrence³⁵. Mais l'arme, coûteuse du point de vue des principes de l'économie politique et juridique libérale, pourrait bien se retourner contre ses promoteurs. Sans doute le dispositif d'inspection, en quelque sorte confraternel, qui avait été mis en place pouvait-il faire espérer aux industriels que l'application de la loi respecterait la stratégie qui avait présidé à son institution³⁶. Il n'empêche qu'une nouvelle règle avait été posée qui étendait la juridiction du droit jusqu'à l'intérieur de l'usine, sur les conditions du travail, c'est-à-dire sur la manière même dont le pouvoir patronal s'exerçait. Il était possible qu'on la fasse jouer contre les patrons eux-mêmes, en vue de contrôler leur administration du travail.

LOI ET CONTRAT

La jurisprudence recueillie concernant la responsabilité des accidents du travail³⁷ s'ouvre sur deux arrêts des cours d'appel de Lyon et de Toulouse rendus respectivement en 1836 et 1839, dans deux affaires analogues³⁸ : deux ouvriers sont employés au service d'un même « maître »; au cours du travail, l'un blesse l'autre, qui réclame réparation au maître. Les deux cours d'appel rendent une même décision³⁹ : l'ouvrier blessé n'est pas fondé à réclamer une indemnité au maître qui l'emploie, aux motifs qu' « il y a de la part de celui qui consent à fournir assistance salariée ou officieuse pour un travail quelconque, acceptation des chances de danger qu'il peut présenter [...], que les risques que peut présenter leur travail sont compensés, vis-à-vis du propriétaire, par le salaire spécial de leur genre d'occupation⁴⁰ ».

La décision des juges repose sur une interprétation du contrat de louage de services tel qu'il se résume dans le seul échange d'un salaire contre un service; que ce soit là la seule obligation juridique que comporte le rapport salarial; et qu'en conséquence l'existence du contrat de louage suspende l'applicabilité des règles de la responsabilité civile de droit commun aux rapports patrons-ouvriers. Le contrat, en quelque sorte, prime la loi.

Cette interprétation du contrat de louage, qui aboutit pratiquement à priver l'ouvrier victime d'un accident de tout recours juridique, trouve sa condition de possibilité dans une conception contractuelle du droit et de la loi, qui renvoie elle-même aux grands principes de la philosophie juridique libérale. Le Code civil marquerait l'avènement d'un monde de la liberté où les hommes, désormais affranchis de toute contrainte, ne sauraient plus être obligés que par eux-mêmes, où la force contraignante du droit n'aurait plus d'autre source et d'autre fondement que la libre volonté de chacun⁴¹. Seule ma volonté peut m'obliger, et je ne suis obligé qu'autant que je l'ai voulu. Aussi bien le droit ne saurait-il être que contractuel, et toute obligation ne peut dériver que d'un contrat. Et si le Code civil reconnaît l'existence d'engagements qui se forment sans convention, ceux-ci ne feraient que redoubler ce contrat tacite, supposé par l'existence même de la société, qui est le contrat social et rappeler ce principe coextensif à toute vie sociale, qui commande à chacun de ne pas nuire à autrui. La responsabilité délictuelle ne serait donc elle-même en son fond qu'une responsabilité contractuelle d'ordre public, la sanction de notre contrat d'adhésion à la société⁴². Doctrine qu'exprimerait l'article 1134 du Code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Avec cette double conséquence que, dès que deux personnes se sont engagées par un contrat, elles sont supposées l'avoir fait volontairement et librement, et qu'on ne saurait pour tout ce qui concerne son exécution juger de leurs obligations réciproques qu'en fonction de la convention qui les lie⁴³.

Aussi, le contrat de louage de services, comme tout contrat, engage deux personnes qui ont contracté ou plus exactement sont supposées avoir contracté librement et, s'étant engagées en connaissance de cause, sont censées assumer les risques de leurs engagements. Par le contrat de louage, l'ouvrier a « accepté » les chances de danger que le travail peut comporter⁴⁴, et le maître s'est affranchi par le salaire promis des chances du travail que les salariés ont accepté ⁴⁵. Le contrat de louage de services ne porte que sur le seul échange d'un salaire contre un service. La réparation des dommages dont il peut être l'occasion ne relève pas de sa juridiction. En un mot, on travaille à ses risques et périls⁴⁶.

Cette doctrine de l'accident comme « risque individuel » sera soutenue tout au long du XIXe siècle par les économistes et publicistes libéraux. Ils l'opposeront encore dans les années 1880 à ceux qui voudront inscrire dans le contrat de louage de services une clause selon laquelle le patron s'engagerait à garantir ses ouvriers contre les accidents pouvant leur survenir à l'occasion du travail : « Quant au contrat, dira par exemple P. Hiubert-Valleroux, c'est sur la notion de justice qu'il repose et sur elle seulement. Le patron doit à l'ouvrier l'équivalent de son travail et non autre chose⁴⁷. » Non seulement le patron n'a pas promis à l'ouvrier la sécurité, mais « l'ouvrier se soumet au contraire à toutes les chances d'accidents inséparables du travail auquel il est astreint. Le risque qu'il court est un élément même du service qu'il va rendre », rappelle A. Desjardins dans la Revue des Deux Mondes⁴⁸, alors que le juriste A. F. Lefebvre va jusqu'à soutenir que « le patron offre et l'ouvrier accepte l'insécurité, le danger et la possibilité d'un accident⁴⁹ ».

Conséquence : en cas d'accident, l'ouvrier ne dispose d'aucun recours juridique contre son patron. Bien sûr, comme l'y invite la cour de Lyon, il peut « solliciter des secours de l'humanité de celui qui l'a employé ou qui a profité de ses services⁵⁰ ». « Il est de droit naturel, en effet, que celui qui profite d'un travail dangereux contribue, pour sa part, à porter remède aux malheurs qui menacent l'ouvrier qui s'y livre⁵¹ ». Mais cette obligation, qui correspond à un devoir moral, ne saurait, comme telle, être sanctionnée par un droit positif et fonder une responsabilité juridique. Le fait que, comme le plaidait un des deux ouvriers, le patron tire profit du travail qui a été l'occasion de l'accident ne saurait, à lui seul, justifier qu'on lui en impute la charge. Le profit, en effet, même s'il peut conférer des devoirs, n'est pas, en tant que tel, juridiquement sanctionnable.

Selon cette doctrine, il ne saurait donc y avoir un problème spécifique des accidents du travail. Le travail, et ses risques, ne jouissent et ne doivent jouir d'aucun privilège : « Tout acte de la vie, si insignifiant qu'il soit, implique un risque⁵². » Les risques du travail n'ont rien qui doive les isoler des « risques de l'humanité » : « Ce grand risque professionnel de l'humanité, c'est que tout être humain est mortel et peut perdre ses facultés physiques et mentales. Nous sommes, les uns et les autres, exposés à souffrir par suite d'événements dans lesquels nous n'avons aucune espèce de responsabilité. Cela n'est pas plus vrai de l'industrie que de toute autre branche de l'activité humaine [...] ⁵³. » Le travail peut bien comporter des risques particuliers pour celui qui s'y livre, c'est un fait objectif qui n'introduit aucun déséquilibre dans le rapport des volontés. Que le travail s'effectue dans des conditions particulières de danger ne le singularise pas au regard de tous ceux que chacun doit perpétuellement affronter. Le fait des accidents du travail ne saurait donc impliquer l'édiction d'obligations spéciales ou de responsabilités particulières pour l'un ou l'autre protagoniste du procès de travail : il doit être résolu selon les principes du droit commun de la responsabilité : les prévenir, c'est affaire de prudence et de vigilance personnelles; se prémunir contre leur éventualité, affaire de prévoyance individuelle.

La doctrine du « risque individuel » renvoie aux principes fondamentaux de l'économie politique libérale. Elle « est logique, elle répond à une conception sublime de la dignité humaine. Elle fait de l'homme une espèce de demi-dieu, maître de sa destinée, de son avenir, de la destinée et de l'avenir des siens⁵⁴ ». Elle n'en sera pas moins abandonnée. Dans les années 1830, on peut, en effet, noter dans l'analyse des accidents du travail un décalage analogue à celui que la découverte du paupérisme provoquait, au même moment, en matière de pauvreté.

Ainsi, le rapport du 28 août 1833, au conseil de salubrité de la ville de Troyes, qui fait état de la fréquence des accidents dont sont victimes les ouvriers employés dans les ateliers de filature, de leur liaison avec l'introduction du machinisme, de la possibilité de les prévenir et de la nécessité d'une intervention administrative à cet effet. Rapport que les rédacteurs des Annales d'hygiène publique et de médecine légale commentent dans des termes qui résument bien la nouvelle économie du jugement libéral⁵⁵. On rappelle les principes de la prévoyance et de la responsabilité de l'ouvrier — « Nous connaissons les défauts de ces hommes, [...] nous savons qu'il faut le plus souvent attribuer à leur faute l'état de misère dans lequel ils sont réduits » —, que l'on tempère en expliquant cette imprévoyance — « Qu'on ne s'excuse pas sur l'indifférence et l'incurie des ouvriers; c'est justement parce que ces hommes sont sans instruction, c'est parce qu'ils sont abrutis par leurs travaux, c'est parce que la monotonie d'une opération mécanique toujours la même a enrayé le développement de leur intelligence, c'est par ces raisons, et par beaucoup d'autres, qu'il faut les entourer de précaution, et éloigner d'eux tout ce qui pourrait leur nuire. »

L'imprévoyance de l'ouvrier est sinon naturelle, du moins compréhensible, explicable, justifiable. Les causes des accidents dont les ouvriers sont victimes, toujours attribuées à leur imprudence, se voient doublées par une analyse des raisons qui la rendent si néfaste : le manque d'instruction, l'abrutissement, en un mot les conditions de travail. Celles-ci engagent la responsabilité des patrons : « Les ouvriers sont des hommes, et par cela même nous devenons coupables, nous devrions dire criminels, lorsque, par notre négligence, nous aggravons leur sort. Quand la science n'a pas encore découvert les moyens de mettre les ouvriers à l'abri de certaines émanations qui altèrent leur santé et abrègent leur existence, le fabricant qui les emploie et l'État, qui les protège, ne peuvent que gémir de cet état de choses et tous leurs efforts doivent avoir pour but d'en détruire ou d'en atténuer les effets; mais quand des moyens préservateurs existent, quand, à peu de frais, on peut les établir, le fabricant n'est plus excusable des accidents qui arrivent chez lui, et la société a le droit de lui en demander compte. »

La Cour de cassation devait bientôt faire sienne cette doctrine. Par un arrêt du 21 juin 1841, elle réformait la décision de la cour de Toulouse, au motif que l'existence d'un contrat ne saurait suspendre l'application de la loi, en l'occurrence l'article 1384 du Code civil. La loi prime le contrat⁵⁶.

Contre la thèse du risque individuel, cet arrêt énonçait pratiquement que les obligations patronales ne se réduisent pas au seul échange d'un salaire contre un service, qu'en dehors et au-dessus de ses obligations contractuelles, le patron doit satisfaire à un autre type d'obligation — une obligation de sécurité —, qui est d'ordre public; que le rapport salarial ne se réduit pas à la seule prestation de salaire; il est soumis à un double régime d'obligations juridiques qui n'ont ni les mêmes sources ni les mêmes fondements. En donnant à l'ouvrier accidenté un recours juridique contre son patron, la Cour de cassation lui reconnaît un droit sur la façon dont se trouve organisé et administré le procès de travail : si l'ouvrier, en vertu du contrat de louage, doit ses services à celui qui l'emploie et se met à sa disposition, il dispose maintenant d'un recours sur la manière dont ils seront utilisés, sur les conditions de travail et de sécurité dans lesquelles il aura à exercer son activité. L'accident ne sera plus seulement un risque objectif, dont l'éventualité aurait été librement acceptée par sa victime, à qui il appartiendrait de le prévenir et de s'en garantir par prudence et prévoyance personnelles. Il ne sera plus pensé dans l'abstraction d'un risque relevant du sort, de la fatalité, de la chance ou de la malchance : il faudra maintenant en déterminer la cause et la chercher dans la volonté patronale. L'accident ne sera plus cet aléa qui témoigne de la précarité de la condition humaine; il va devenir une faute : ce qui ne doit pas arriver, ce qui dépend du patron — de son obligation à conduire le travail de ses ouvriers, de la vigilance à en prévenir les dangers — que la possibilité en soit écartée. L'accident industriel va prendre corps comme accident du travail, isolé et distingué des « risques de l'humanité ». Inversement, le travail, l'entreprise industrielle et ses rapports de production vont être objectivés à partir du fait des accidents. Des règles du droit de la responsabilité, patrons et ouvriers vont recevoir une nouvelle identité juridique. Le patron ne sera plus seulement celui qui rémunère, selon les lois du marché, la force de travail qu'un autre lui a temporairement louée. Il va devenir celui dont il dépend que la sécurité de l'ouvrier soit assurée; l'ouvrier, celui qui peut exiger de celui qui l'emploie sa sécurité, celui dont la sécurité dépendra d'un autre et non plus seulement de lui-même. En d'autres mots, ce que la loi de 1841 avait fait pour les enfants, cet arrêt de la Cour de cassation le faisait pour les adultes⁵⁷.

***

Dans les années 1830-1840, la raison libérale s'est donc sensiblement transformée. L'analyse de la pauvreté du paupérisme comme de la cause des accidents du travail fait apparaître une nouvelle manière de gérer la responsabilité : si les hommes devaient toujours être considérés comme se gouvernant librement, voilà que la liberté de certains se trouvait doublée de tout un jeu de circonstances qui en limitaient le libre jeu, allaient peut-être jusqu'à les déterminer. Si la liberté restait bien égale en chacun, les circonstances faisaient qu'il y avait des inégalités dans la responsabilité, donc un déséquilibre, dont il faudrait tenir compte aussi bien dans les jugements juridiques que dans la définition des politiques sociales. On assistait à une modification dans la règle sociale de jugement. Exactement, la nouveauté n'est pas la découverte d'une pathologie de la liberté, qu'il y a des circonstances, une hérédité, un milieu, qu'il y a des motifs et des mobiles qui peuvent rendre compte de la manière dont une liberté se choisit. Ce qui est neuf, c'est que certains de ces éléments vont informer la règle du jugement juridique; ils franchissent, comme disent les spécialistes, le seuil de la juridicité.

Lorsque, en 1836 ou 1838, les juges déboutaient l'ouvrier accidenté au motif que le contrat de louage impliquait qu'il avait pris à son compte les risques de son métier, ils n'étaient pas si aveugles. Leurs jugements n'impliquent pas qu'ils auraient ignoré l'inégalité de fait entre le maître et l'ouvrier, ni qu'ils auraient été insensibles à la détresse d'un homme et de sa famille. Leurs jugements témoignent plutôt de la manière dont ils s'estimaient contraints de juger, la manière dont on pensait devoir juger des conduites pour que le droit remplisse sa fonction de régulation. Ces jugements n'accusent pas l'inhumanité des juges — ce qui serait plutôt inhumain, c'est que les juges puissent juger selon leur propre sentiment de l'humanité —, ils expriment un type de rationalité. Et celle-ci supposait que l'on dût juridiquement juger des conduites comme si elles étaient libres, comme si chacun était responsable de son sort, etc. Motifs, mobiles, excuses, tout cela ne pouvait pas être reconnu en droit, s'inscrire dans la rationalité du jugement juridique. Il y avait là toute une série de facteurs qui n'étaient ni opposables ni recevables juridiquement. Ce qui change, dans les années 1830, c'est que des faits jusqu'alors exclus du droit vont y trouver place, y être reconnus et recevoir une sanction. En un mot, on assiste à une modification des rapports du fait et du droit.

Il ne s'agit pas de dire que, pour la première fois depuis la Révolution française, le fait des inégalités se trouvait pris en compte par le droit. La loi de germinal an XI (12 avril 1803), premier acte de notre actuelle législation du travail, comme le Code civil, contenaient déjà des dispositions sanctionnant, en matière salariale, le fait de l'inégalité des contractants. Dans les deux cas, le problème avait été d'imaginer un dispositif qui rende praticable des rapports salariaux fondés sur la liberté. L'ouvrier, dans la majorité des cas, est insolvable; il ne risque rien à ne pas respecter ses engagements et à spéculer sur un marché du travail qu'il peut essayer de se rendre favorable par sa mobilité. Il fallait trouver un dispositif qui, quoique extérieur à l'économie contractuelle, lui serve de garantie : ce fut la reprise de l'ancienne institution corporative du livret⁵⁸. De la même manière, l'article 1781 du Code civil, tenant compte de ce que les engagements salariaux se font la plupart du temps par oral, visait à éviter les chicanes et les contestations que pourrait favoriser en matière salariale la preuve par témoins⁵⁹.

A la différence des précédentes, les pratiques de l'inégalité introduites par la loi de 1841 sur le travail des enfants, comme l'arrêt de la Cour de cassation concernant la sécurité du travail, ne cherchent pas à doter un dispositif juridique des instruments qui le rendront praticable : elles modifient le dispositif lui-même, non pas dans sa technique, mais dans ses principes. Les mesures de 1803-1804 visaient à prévenir une spéculation sur le droit qui rendrait impraticable le jeu de la liberté du travail; elles n'étaient pas contraires aux principes généraux du droit; elles en étaient plutôt la condition de possibilité dans la sphère du travail. Celles de 1841 modifient le tracé de la limite libérale : elles étendent la sphère du juridique et réduisent d'autant celle impartie à la morale. Et l'effet de dérèglement que l'on pouvait en attendre ne manquera pas de se produire : la juridicisation des obligations patronales de sécurité engendrera un conflit des responsabilités mettant à terme en question la possibilité de placer dans la responsabilité le principe de régulation de la société.

1 J.-P. SARTRE, L'existentialisme est un humanisme, Paris, 1946, p. 36-37, 80.

2 La philosophie libérale, qui est une vision morale du monde, obéit à la logique propre à une telle vision : « D'autant plus libre devient la conscience de soi, d'autant plus libre aussi devient l'objet négatif de cette conscience. » (G. F. W. HEGEL, Phénoménologie de l'esprit, trad. J. Hyppolite, Paris, 1961, t. II, p. 144).

3 F. BASTIAT, Harmonies économiques, OEuvres, t. IV, Paris, 1864, p. 13.

4 C. DUNOYER, Journal des économistes, 1841; repris dans De la liberté du travail, t. I, Paris, 1845, p. 457.

5 Cf., par exemple, W. von HUMBOLDT, Essai sur les limites de l'action de l'Etat, trad. M. Chrétien, Paris, 1867, p. 23 : « L'État s'ingère à tort dans les affaires privées des citoyens, toutes les fois qu'elles n'ont pas un rapport immédiat avec une atteinte portée au droit de l'un par les autres. »

6 Baron de GÉRANDO, Traité de la bienfaisance publique, Paris, 1839, t. I, p. 167. Adde, M. T. DUCHÂTEL, op. cit., p. 352 : « Telle est la nature de ce monde, que le bien ne peut croître sans que le mal ne se développe en même temps à ses côtés. »

7 BRISSOT de WARVILLE, Théorie des lois criminelles, 1781, t. I, p. 79.

8 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l'âge classique, Paris, 1961, p. 429.

9 Baron de GÉRANDO, op. cit., t. I, p. 165.

10 H. PASSY, Des causes de l'inégalité des richesses, Paris, 1848, p. 7-8.

11 « Les événements amenés par la combinaison ou la rencontre de phénomènes qui appartiennent à des séries indépendantes, dans l'ordre de la causalité, sont ce qu'on nomme des événements fortuits ou des résultats du hasard » (A. A. COURNOT, Exposition de la théorie des chances et des probabilités, Paris, 1843, p. 73).

12 Cf. E. KANT, Idée d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, trad. S. Piobetta, Paris, 1947, p. 60.

13 ID., ibid, p. 64.

14 La thèse est à nouveau reprise par F. A. HAYEK, « Résultats des actions des hommes et non de leurs desseins », Mélanges Rueff, Paris, 1967.

15 Cf., par exemple TARRIBLE : « Que le propriétaire, l'artiste, le commerçant se livrent donc avec confiance et avec sécurité à leurs soins domestiques, à leurs travaux, à leurs spéculations; la loi veille pour eux; quel que soit l'auteur du dommage qu'ils auront essuyé, elle leur signalera toujours un réparateur »; Bertrand de GREUILLE : « La loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre. Partout où elle aperçoit qu'un citoyen a éprouvé une perte, elle examine s'il a été possible à l'auteur de cette perte de ne pas la causer; et si elle trouve en lui de la légèreté ou de l'imprudence, elle doit le condamner à la réparation du mal qu'il a fait. » (in P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XIII, Paris, 1827, p. 474 et 490).

16 Sur l'opposition mendicité-paupérisme, cf. H. HATZFELD, Du paupérisme à la Sécurité sociale, Paris 1971, p. 7-8; R. CASTEL, l'Ordre psychiatrique, Paris, 1976, p. 131.

17 Cf. H. RIGAUDIAS-WEISS, les Enquêtes ouvrières en France entre 1830 et 1848, Paris, 1936.

18 E. CHEVALLIER qui cite V. Modeste : « Le paupérisme est la pauvreté accumulée, grandie et étendue à des populations entières, qui forment à la surface d'un pays comme d'immenses plaques de dénuement, vastes foyers d'infection et de corruption [...] qu'une société ne porte pas dans son sein sans péril. » (article « Paupérisme », in L. SAY, Nouveau Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1893).

19 E. CHEVALLIER, article « Paupérisme », op. cit., P. LEROY-BEAULIEU, Traité théorique et pratique d'économie politique, Paris 1896, t. IV, p. 457 sqq.

20 E. CHEVALLIER, op. cit.

21 E. LAURENT, le Paupérisme et les associations de prévoyance, Paris, 1865, t. I, p. 13.

22 E. CHEVALLIER, article « Paupérisme », op. cit.

23 Cf., par exemple, F. LE PLAY, la Réforme sociale, Tours, 1872, 4e éd., chap. XLIX, « Avènement accidentel du paupérisme », p. 157 sqq.

24 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 342.

25 Sur l'institution de cette relation de tutelle comme forme générale de gouvernement, cf. R. CASTEL, op. cit., p. 128 sqq. 26. Baron de GÉRANDO, op. cit., t. I, p. LXXViij.

26 L. VILLERMÉ, Tableau physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie, Paris, 1840, p. 372.

27 Cf., L. GUÉNFAU, « La législation restrictive du travail des enfants », Revue d'histoire économique et sociale, 1927, p. 421 sqq.

28 Comme le note L. GUÉNEAU, op. cit., p. 422, le législateur français s'inspirait des nombreuses lois anglaises adoptées en la matière, et en particulier du bill du 19 août 1833. Précisons aussi que le mouvement en faveur d'une réglementation du travail des enfants traverse, au même moment, tous les États européens.

29 Chambre des pairs, 22 février 1840, Moniteur universel, 1840, p. 428.

30 Ibid., p. 424.

31 Chambre des députés, 11 avril 1840, Moniteur universel, 1840, p. 2487.

32 « Il ne s'agit aujourd'hui que des enfants en bas âge; mais soyez-en sûrs, un temps long ne s'écoulera pas sans qu'il s'agisse aussi et sans qu'on vous propose de réglementer le travail des adultes. Est-ce un bien? Est-ce un mal? Je ne le dis pas. J'incline à croire que c'est un bien; mais c'est grave, soyez-en sûrs » (ibid., p. 2487) ; comte PORTALIS, Chambre des pairs, 22 février 1840 : « Je crains qu'en s'occupant du sort de ces enfants, de ces hommes futurs qui doivent remplacer les vides laissés dans la société par la perte de tant d'enfants que la mort moissonne, on ne soit entraîné à s'occuper de tout ce qui peut contribuer à l'existence et au bien-être de l'humanité » (ibid., p. 443).

33 Ch. DUPIN, Chambre des pairs, 22 février 1840, Moniteur universel, 1840, p. 458. « Vous déclarez bien public ce qui, jusqu'à présent, n'avait été considéré que comme bien privé » (G. de BEAUMONT, ibid., p. 2487).

34 Ch. DUPIN, Chambre des pairs, 22 février 1840, Moniteur universel, 1840, p. 350, p. 426; RENOUARD, Chambre des députés, 11 avril 1840, ibid., p. 1292. 36. Cf. L. GUÉNEAU, op. cit., p. 424, qui décrit minutieusement l'action de la Société industrielle de Mulhouse en faveur de la loi.

35 « Avec des règlements locaux établis par les préfets, les conditions imposées aux industries seraient variables d'un département à l'autre, ce qui provoquerait l'anarchie et le redoublement des concurrences déloyales » (L. GUÉNEAU, ibid., p. 466).

36 La pratique d'inspection mise en place pour l'application de la loi du 22 mars 1841 est décrite par S. DOUAILLER et P. VERMEREN, « De l'hospice à la manufacture », les Révoltes logiques, 1976, 3, p. 33 sqq.

37 Dans les deux recueils Sirey et Dalloz.

38 Sirey, 1838, p. 70; 1839, p. 432; Dalloz, 1839, II, p. 168.

39 En vertu de l'article 1384 du Code civil : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde [...];

« Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. »

40 Sirey, 1838, p. 70.

41 Principe de l'autonomie de la volonté, dont Rousseau et Kant seraient les théoriciens privilégiés. Cf. GOUNOT, le Principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, Paris, 1912, p. 58 sqq. Sur la « libération » représentée par le Code civil, Cf. SALEILLES, « Le Code civil et la méthode historique », Le Code civil, Livre du centenaire 1804-1904, p. 116; G. RIPERT, la Règle morale dans les obligations civiles, Paris, 1949, p. 37.

42 « Sous toute obligation légale, il y a une volonté implicite qui la motive et qui la fonde [...]. En faisant de la volonté l'élément essentiel des délits et quasi-délits, on les fait rentrer dans le contrat » (GOUNOT, op. cit., p. 67 et 69.

43 Articles 1156 sqq. du Code civil.

44 Sirey, 1838, p. 70.

45 Ibid., 1839, p. 432.

46 Cette interprétation du contrat de louage de services, réduit au seul échange d'un salaire contre un service, restera celle des tribunaux jusqu'à la fin du XIXe. Ainsi, cet arrêt de la cour de Rennes (Sirey, 1894, II, p. 260) : « Entre des hommes libres, égaux en droits, le contrat de louage d'ouvrage et d'industrie porte exclusivement sur la quantité, la qualité, la rémunération du travail à effectuer. » Aussi, ce n'est pas sur le contrat de louage que pourra être fondée en droit l'indemnisation des ouvriers victimes d'accidents du travail. Plus généralement, cela veut dire que le contrat de louage, en tant qu'il est un contrat et obéit au régime général des contrats, est rebelle à quelque chose comme un droit du travail, c'est-à-dire à l'énoncé d'obligations, excédant le seul échange travail-rémunération, qui régiraient et réglementeraient la liberté des engagements salariaux. Les stipulations qui seront celles du droit du travail n'ont pas leur lieu de naissance dans le droit des contrats, mais lui sont extérieures. Elles procèdent d'autres sources juridiques. Pour qu'apparaisse notre moderne contrat de travail, avec le rapport juridique de subordination qui le caractérise, il aura fallu que le contrat de louage soit extrait du régime général des contrats pour être réinscrit dans les principes d'une nouvelle économie juridique.

47 P. HUVERT-VALLEROUX, le Contrat de travail, Paris, 1895, p. 177.

48 A. DESJARDINS, « le Code civil et les ouvriers », in la Revue des Deux Mondes, mars 1888, p. 364.

49 A. F. LEFEBVRE, « De la responsabilité contractuelle et délictuelle », Revue critique de législation et de jurisprudence, 1886, p. 511. Lefebvre donne l'exemple suivant : « Un maître charpentier embauche un ouvrier, le patron offre à l'ouvrier de faire un travail dangereux, de poser un plancher ou un toit, avec certaines chances de chute; il ne promet pas que tout danger sera écarté, que l'ouvrier sera en sécurité; loin de là, il lui annonce qu'il l'exposera à un danger et l'ouvrier accepte d'accomplir le travail avec toutes ses chances de danger, il accepte l'insécurité. »

50 Sirey, 1838, p. 70.

51 E. DUPONT, Traité pratique de la jurisprudence des mines, Paris, 1862, t. II, p. 39.

52 Y. GUYOT, « les Accidents du travail et le Congrès de Milan », Revue politique et parlementaire, t. II, 1894, p. 300.

53 L. SAY, Sénat, 12 mars 1889 J. O., p. 232.

54 L. MORISSEAUX, Congrès international des accidents du travail et des assurances sociales, Bruxelles, 1897, p. 763.

55 Rapport et commentaires sont reproduits dans Histoire des accidents du travail, C.R.H.E.S., fascicule IV, fév. 1978, p. 9 sqq.

56 « Attendu que les dispositions du 2e § de l'art. 1384, Cod. civ., sont générales [...] qu'il suit de là qu'en décidant que cette responsabilité n'existait que dans certains cas; et que, particulièrement, le salaire réglé entre le maître et le domestique affranchissait celui-là de toute responsabilité, quant au dommage causé à l'un de ses domestiques par l'imprudence d'un autre individu salarié au même titre, dans un travail qui leur était commandé en commun, l'arrêt attaqué a expressément violé les dispositions de loi précitées, soit en admettant des acceptions que la loi ne comporte point, soit en refusant de reconnaître une responsabilité qu'elle prononce » (Sirey, 1841, p. 478).

57 Précisons que la question de la sécurité du travail a été l'un des objets centraux du débat concernant la loi de 1841 sur le travail des enfants.

58 Cf. Infra, chap. 3 : « Noblesse oblige. »

59 « Le maître est cru sur son affirmation pour la quotité des gages, pour le paiement des salaires de l'année échue et pour les acomptes donnés dans l'année courante », stipulait l'article 1781, aboli en 1868. « Les rédacteurs du Code, partant du point de vue que rarement il existe entre patrons et ouvriers des conventions écrites, voulaient éviter les nombreux procès qui pourraient surgir au sujet des salaires » (G. CORNIL, Du louage de services, Paris, 1895, p. 152). Voici comment les juristes, au XIXe siècle, justifiaient une disposition qui pouvait paraître bien peu respectueuse du grand principe d'égalité devant la loi : « La supériorité du maître sur le serviteur est trop marquée pour balancer. Il serait contraire à nos moeurs, aux moeurs même de toutes les nations de défier le serment au serviteur contre le maître », dit, par exemple, Toullier (cité par L. GUILLOUARD, Traité du contrat de louage, Paris, 1885, t. II, p. 226). Lors de l'abrogation de l'article, Colmet de Santerre y verra « un nouveau coup porté au lien qui doit unir et qui unissait presque toujours le patron à l'ouvrier, le maître au serviteur. A ce lien qui participait du lien de famille et qui reposait sur une autorité affectueuse et protectrice, on substituera, au nom d'une prétendue égalité qui n'existera jamais, l'antagonisme des droits et des intérêts. On ouvrira enfin la porte aux contestations judiciaires au préjudice des bons rapports entre patrons et ouvriers, et au péril des établissements industriels qui occupent un grand nombre de bras » (cité par L. GUILLOUARD, op. cit., p. 228).

CHAPITRE III

NOBLESSE OBLIGE

« Le patron doit à ses ouvriers autre chose que le seul salaire ¹. » « Une des plus fausses idées économiques de notre temps est de tout réduire à une question de sous et de deniers. En matière de salaires, par exemple, cette façon étroite d'envisager les choses conduit à la séparation et à l'antagonisme des classes²... » « Les patrons d'Elberfeld se gardent de subordonner uniquement les questions de salaires à la loi de l'offre et de la demande. Ils sont persuadés que la sécurité donnée à l'ouvrier au sujet du pain quotidien est, pour la fabrique, une condition de succès aussi impérieuse que la perfection imprimée aux opérations techniques et commerciales ³... » « Les propriétaires des ateliers de travail et des capitaux qui en fécondent l'emploi ont intérêt à grouper autour d'eux divers genres de collaborateurs, et notamment ceux qui fournissent le travail manuel. Ces derniers ont également besoin d'échanger leurs services contre des gages et des salaires. Ces rapports acquièrent toute leur perfection lorsque, au lieu de pourvoir seulement à ces intérêts matériels, ils procurent en outre les satisfactions morales qui se développent spontanément par l'accord des deux classes⁴. » « Vis-à-vis de ses ouvriers, le patron jouit d'un pouvoir étendu; il règle leurs salaires, assure leur subsistance, et le sort de son entreprise réagit puissamment sur la destinée des familles qu'elle occupe : en un mot, ainsi que l'a dit Tocqueville, " le patron moderne ressemble de plus en plus à l'administrateur d'un vaste empire ". Par cela même qu'il joue ce rôle et qu'il est investi de ce pouvoir, le patron est tenu d'un devoir corrélatif. Les socialistes de la chaire en Allemagne l'appellent : " Un fonctionnaire préposé par la collectivité à la création et à la mise en oeuvre des moyens nationaux de production ". Retranchez de cette définition le germe inquiétant de bureaucratie et d'étatisme qu'elle peut contenir, il reste cette idée juste de la fonction sociale, du devoir social du patron. Le devoir social, c'est la contrepartie et l'on pourrait même dire la rançon du droit social. On disait autrefois : " Noblesse oblige. " Il faut élargir cette belle devise, aussi bien ceux de la fortune, du talent, de la beauté, de l'intelligence que ceux de la naissance. " Toute supériorité oblige. " Toute supériorité doit s'expier par le dévouement du devoir social⁵. »

Autant de formules qui reprennent les principes du régime du patronage, c'est-à-dire l'ensemble des règles de conduite selon lesquelles le patronat, du moins le grand patronat, prétendait qu'il convenait de gouverner l'industrie et qui forment, en opposition à l' « économie politique », la doctrine de l' « économie sociale ». Si Sismondi en a donné la première formulation théorique dans ses Nouveaux Principes d'économie politique (1819), on s'accorde à reconnaître que les premières applications à l'administration des entreprises industrielles en reviennent au patronat mulhousien. La naissance du patronage — sinon la formation de la Société industrielle de Mulhouse (1827), du moins son action en faveur d'une législation limitant le travail des enfants. A partir des années 1840, on verra les institutions patronales proliférer dans leurs combinaisons. Systématisé par Le Play, sur la base de ses enquêtes auprès des ouvriers européens, le régime du patronage deviendra, sous le Second Empire, doctrine officielle et l'économie sociale, base d'un programme de réforme sociale⁶. Sous la Troisième République, les Unions de la paix sociale et les membres de la Société d'économie sociale⁷, poursuivant l'oeuvre du « maître », s'attacheront à en répandre les principes et à les défendre contre la menace grandissante, venue d'Allemagne, du socialisme d'État.

Problème. Le régime du patronage, les principes de l'économie sociale définissent à la fois une doctrine du « contrat de travail », stipulant, contre les économistes libéraux, que les rapports entre patrons et ouvriers ne se réduisent pas et ne doivent pas se réduire au seul échange d'un salaire contre un service, que le patron n'est pas quitte à l'égard de ses ouvriers dès lors qu'il a payé le travail commandé, et une politique de la sécurité civile faisant de la sécurité de l'ouvrier une responsabilité patronale. Le patron doit, en particulier, assurer la sécurité de l'ouvrier dans l'exercice de son travail et, plus généralement, lui garantir la sécurité de l'existence⁸. Cette doctrine rappelle celle qu'après 1841 les tribunaux appliqueront en matière d'accidents du travail, doctrine qui correspond par ailleurs à l'esprit de la législation du travail inaugurée par la loi de 1841 sur le travail des enfants. On pourrait en conclure que le droit du travail (autant dans ses aspects législatifs que jurisprudentiels) aurait fonctionné, à partir des années 1840, en harmonie avec les principes de l'économie sociale et du patronage. On aurait là une preuve supplémentaire de ce que le droit, au XIXe siècle, aurait été à la solde des patrons. Dans la pratique, pourtant, cette doctrine va servir à condamner les patrons, et ceux-ci, en revanche, vont, sinon créer, du moins développer les institutions patronales comme autant d'instruments destinés à leur permettre d'échapper à la sanction juridique de leurs obligations, de les contourner, de se dérober au regard du juge et d'éviter l'immixtion du judiciaire dans les rapports qu'ils voulaient nouer avec leurs ouvriers. Si l'on ne voit jamais les patrons dénoncer le principe de la responsabilité, l'institution patronale ne constitue pas moins une critique pratique permanente et constante du droit de la responsabilité. L'homologie doctrinale ne doit pas cacher le conflit des pratiques.

Ce conflit ne témoigne pas d'une contradiction entre la manière dont le droit conçoit la responsabilité patronale et celle que les patrons revendiquent pour eux-mêmes, mais des effets de dérèglement que devaient introduire, dans la gestion sociale de la responsabilité, le déplacement de la limite libérale et la sanction juridique d'obligations morales. Les principes de l'économie sociale pouvaient bien être homologues aux obligations juridiques, qu'ils soient sanctionnés juridiquement les pervertissait ou les renversait, et devait provoquer ce conflit des responsabilités qui, traversant le XIXe siècle, sera l'une des causes essentielles du futur débat sur les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail, avec la problématique plus générale qui le traverse concernant l'institution d'un nouveau mode de gestion sociale des responsabilités, qui serait lui-même régi par un nouveau type de droit : le droit social.

DU GOUVERNEMENT DE L'INDUSTRIE

La politique de sécurité civile, définie d'abord comme stratégie de la prévoyance individuelle, fondée sur les principes de l'égalité, de la souveraineté et de l'autonomie des volontés, avait basculé dans les années 1840 du côté d'une stratégie inégalitaire de la bienfaisance généralisée et de la moralisation indéfinie. Le rêve d'une société où chacun ne dépendrait plus que de lui-même, de sa volonté et de sa liberté, l'utopie d'une société de prévoyance avaient vécu. Le patron devait maintenant, dans la conduite de ses affaires, viser l' « amélioration morale et matérielle » de ses ouvriers. Il devait les « patroner », c'est-à-dire non pas seulement rémunérer leur travail, mais les conduire et les gouverner. Autant d'impératifs qui recoupaient des exigences déjà vieilles nées sur une autre ligne politique, celle de l'industrialisation, sous ses deux versants gouvernemental et patronal. D'un côté le programme gouvernemental qui commandait la politique industrielle de la France s'attachait à offrir aux patrons un cadre propice au développement de leur initiative, tout en leur faisant le devoir de réfléchir leur fonction comme une fonction publique : ils devraient assurer la sécurité, dans tous les sens du terme, des populations dont ils avaient la charge. Les chefs d'entreprise, de leur côté, confrontés au problème de la formation d'une main-d'oeuvre industrielle, avaient à prendre en compte, comme condition de la production, une série d'éléments sociaux, distincts du seul taux des salaires : la personnalité et les besoins des ouvriers qu'ils employaient. Le régime du patronage est né à l'articulation de cette double exigence, comme manière de renforcer l'une par l'autre.

1. D'abord, un programme gouvernemental, élaboré et mis en oeuvre en particulier par Chaptal, ministre de l'Intérieur de Bonaparte de 1800 à 1804⁹, avec, au départ, la prise en compte d'une nouvelle donne géopolitique : « La puissance colossale de l'Angleterre repose sur la prospérité de son commerce ; mais elle croulera le jour où la paix générale appellera tous les peuples à concourir avec elle [...]. Le gouvernement britannique fait moins la guerre à notre Constitution qu'à notre commerce ; c'est pour en étouffer jusqu'au germe qu'il couvre d'or et de sang le reste de l'Europe¹⁰. » Ce nouvel état du monde, où la puissance des nations trouve désormais son principe dans le développement de l'industrie¹¹, devenue elle-même l'enjeu des conflits internationaux, marque un nouvel âge de l'humanité. « Avec ce siècle, une ère nouvelle a commencé » ; l'humanité a atteint l' « âge de la maturité », celui où le régime industriel, comme moteur premier qui s'annonce désormais devoir régler les intérêts du monde, va se substituer au « système de guerre » qui jusqu'alors a régi les nations et les rapports entre nations, et imposer, à la fois comme sa condition et sa conséquence, la « paix¹² ».

L'industrie, donc, une affaire nationale, d'intérêt public, — une affaire d'État. « Le commerce, l'agriculture et l'industrie manufacturière font la force et la richesse d'une nation, le gouvernement ne peut avoir qu'un but, celui de les protéger et de les encourager¹³. » Problème de la définition d'une stratégie industrielle, qui ne saurait être résolue en général, mais dans le cas précis de la France, en fonction de son histoire et de sa géographie, de son état, de ses richesses, de ses forces et de ses faiblesses. « Jusqu'ici les Français n'ont tenu que le deuxième rang parmi les peuples manufacturiers de l'Europe ; cependant notre position géographique, nos richesses territoriales, notre caractère national, paraissent nous avoir destinés pour occuper la première : par quelle fatalité ne sommes-nous pas à la place que la nature nous a marquée? [...] Il se prépare donc un nouvel ordre de choses, qui sera tel que, si nous savons le diriger, la France se placera d'elle-même au premier rang des nations manufacturières¹⁴. » Revient au gouvernement une tâche de « direction ». Mais toute la difficulté est précisément là. N'est-ce pas, en effet, à l'action des gouvernements précédents, à leur volonté de diriger l'industrie que la France doit de ne pas occuper la place qui lui revient dans l'ordre du monde ? « Un gouvernement qui veut diriger l'industrie sort des limites de ses attributions ; et l'on doit être un peu étonné que les arts retenus captifs sur le chemin de la routine, aient fait si peu de progrès depuis Colbert jusqu'à ces derniers temps [...]. Un gouvernement qui veut s'immiscer dans les moyens de fabrication, influer sur les achats et sur les ventes, régler les transactions, ne peut qu'entraver l'industrie et nuire à ses intérêts ¹⁵. » Aussi bien, ce n'est pas de cette direction-là, arbitraire, réglementaire et contraignante que parle Chaptal. La place de la France comme première nation manufacturière étant inscrite dans sa nature, il ne saurait être question que de libérer l'industrie des entraves et des obstacles qui en ont jusqu'alors empêché le développement.

Libération qui fut l'oeuvre de la Révolution. En abolissant l'ancien régime manufacturier, en proclamant la liberté du travail et de l'industrie, elle a posé le vrai principe qui doit présider au gouvernement de l'industrie. « Il n'est de gouvernement favorable aux arts que le gouvernement libre¹⁶ ». Est-ce à dire, pour autant, que l'action gouvernementale doive se limiter à cette tâche somme toute négative ? Non pas. « Il est des hommes qui, lorsqu'ils ont dit : Laissez faire et laissez passer, s'admirent comme s'ils avaient trouvé une chose profonde et révélé l'un des grands secrets de la richesse des nations. Cet axiome est vrai dans la plupart des cas ; mais qu'un gouvernement le prît comme règle absolue de conduite, il ne se ferait pas ou il se ferait peu d'améliorations¹⁷ ». Non seulement le principe de liberté de l'industrie ne doit pas avoir pour conséquence une pratique d'abstention de la part du gouvernement, mais il exige que celui-ci prenne une série d'initiatives positives, selon les termes qui reviennent constamment sous la plume de Chaptal, qu'il le « protège » et l' « encourage ». C'est que la liberté de l'industrie est l'exact corrélatif d'une pratique gouvernementale. Elle dépend du gouvernement qui la rend possible, en supprimant les obstacles administratifs qui en gêneraient l'exercice, mais aussi qui doit créer les conditions de sa mise en mouvement, la garantir et la soutenir dans son existence. Si l'initiative peut bien appartenir aux industriels, la liberté est une fonction gouvernementale. Gouverner selon la liberté, c'est s'attacher à ménager par des mesures légales, administratives et institutionnelles un espace qui soit tel que l'activité des particuliers y soit perpétuellement incitée, qu'ils soient intéressés à se consacrer à telle activité plutôt qu'à une autre et qu'ils soient garantis dans la satisfaction de ces mêmes intérêts. D'où la création par Chaptal, selon un « plan combiné¹⁸ », d'un dispositif destiné à articuler en un ensemble harmonique, en système d'appui mutuel, l'action gouvernementale, l'initiative des industriels et le travail des ouvriers.

Dispositif qui a deux caractéristiques majeures. La première, c'est un dispositif de sécurité. Pas de liberté sans sécurité, sans garantie : c'est la condition de son existence, comme de son exercice. Assurer la sécurité, telle est la tâche d'un gouvernement libre. Cela selon trois directions :

a) le gouvernement doit d'abord « garantir la propriété¹⁹ » et, plus généralement faire en sorte d'assurer toutes les conditions de stabilité, de durée, de perpétuité aux entreprises des industriels. Il se doit d'instaurer les conditions qui leur assureront le succès, en réduisant, pour ce qui est de son ressort, les aléas et les risques qui pourraient les menacer. C'est en garantissant la sécurité des entreprises que la liberté de l'industrie produira ses effets utiles. Avec ceci, toutefois, que cette liberté n'est pas une fin en soi, mais un instrument de gouvernement. C'est le meilleur moyen d'accélérer le développement industriel et la puissance nationale. Monument de cette politique : la loi de 1810 sur les mines. Les mines, depuis 1791, sont réputées propriété de la nation. Problème : comment les exploiter pour que la nation en tire le maximum de profits ? La loi de 1810 répond : en les concédant à perpétuité à des particuliers. « Pour que les mines soient bien exploitées, pour qu'elles soient l'objet de soins assidus de celui qui les occupe, pour qu'il multiplie les moyens d'extraction, pour qu'il ne sacrifie pas l'espoir de l'avenir, l'avantage de la société à ses spéculations personnelles, il faut que les mines cessent d'être des propriétés précaires, incertaines, non définies, changeant de main au gré d'une législation équivoque, d'une administration abusive, d'une police arbitraire, de l'inquiétude habituelle de leurs possesseurs. Il faut en faire des propriétés auxquelles toutes les définitions du Code civil puissent s'appliquer²⁰. » La liberté donnée aux exploitants des mines, la garantie de la propriété de leurs concessions, sont donc, dans l'esprit du législateur, non pas l'abandon à des intérêts privés des richesses nationales, mais le meilleur moyen pour que la nation en tire le maximum de profits. « En général les hommes sont assez clairvoyants sur ce qui les touche. On peut se reposer sur l'énergie de l'intérêt personnel du soin de veiller sur la bonne culture. La liberté laissée aux cultivateurs et aux propriétaires fait de grands biens et de petits maux. L'intérêt public est en sûreté quand, au lieu d'avoir un ennemi, il n'a qu'un garant dans l'intérêt privé²¹. » Liberté, propriété, sécurité peuvent bien être inscrits au fronton de nos constitutions, ce sont des tactiques gouvernementales. Elles s'imposent comme les instruments d'un art de gouverner. Dans cette combinaison, un élément essentiel : le droit. C'est à lui qu'il revient essentiellement d'assurer la sécurité, beaucoup plus qu'à l'administration : « Au reste, Napoléon aime mieux laisser agir l'intérêt personnel que d'établir la surveillance des ingénieurs. C'est un grand défaut dans un gouvernement que de vouloir être trop père. A force de sollicitude, il mine et la liberté et la propriété²². » Gouverner selon la liberté, c'est gouverner par des lois dont la caractéristique principale doit être la permanence et la stabilité. « La propriété n'est garantie qu'autant que la législation est stable. La versatilité déjoue les combinaisons de l'industrie, et produit la défiance et le découragement ; mieux vaudrait peut-être une législation imparfaite mais stable, que celle qui varie chaque jour, selon les caprices de l'autorité ou les besoins du trésor²³. » La loi est l'instrument qui lie le gouvernement à la liberté de l'industriel, le contrat qui garantit à l'un sa propriété, à l'autre qu'elle servira l'intérêt public.

b) Mais le gouvernement ne doit pas seulement assurer la sécurité des industriels et garantir leur propriété. Il lui revient aussi de prendre en charge les problèmes de sécurité publique posés par l'industrialisation. « L'industrie manufacturière a opéré un changement total dans nos moeurs, nos habitudes, nos relations²⁴. » Il y a là deux types de problèmes : l'un de défense nationale qui, selon Ch. A. Costaz, avait conduit Sully à privilégier l'agriculture de préférence à l'industrie manufacturière. « Selon lui, il y a de très graves inconvénients à multiplier des manufactures, surtout celles de luxe, en ce que, procurant aux ouvriers une vie douce et tranquille, elles énervent la population ; et que, de cette manière, on peut manquer d'hommes assez robustes pour supporter les fatigues de la guerre et résister aux nations belliqueuses dont la France est environnée²⁵. » Problème, aussi, posé par l'agglomération des ouvriers autour des entreprises industrielles. Chaptal a toujours regardé les grandes agglomérations d'ouvriers comme un des plus dangereux fléaux attachés aux progès de la civilisation. « Je crois, dit-il, qu'il est d'une sage et prudente politique de les prévenir : outre qu'elles menacent à chaque instant la tranquillité publique, elles compromettront le sort de l'art lui-même puisqu'elles l'exposent aux chances très variables de tous les événements qui agissent si puissamment sur la population des villes²⁶. » Problème de sécurité publique qui est un problème d'aménagement du territoire, de localisation des industries et de territorialisation des ouvriers. Il doit être résolu au profit des campagnes : « Si nous portons nos regards sur les fabriques qui prospèrent depuis longtemps et dont l'existence a été inaccessible aux rages des révolutions, aux caprices des modes et à la versatilité des lois et des règlements sur le commerce, nous les verrons toutes dans les campagnes²⁷. » Il s'agit de faire en sorte de ne pas créer une population industrielle exclusivement salariée et dépendante de l'industrie — ce qui a le double désavantage de favoriser les insurrections en cas de crise industrielle et d'exposer les industriels aux caprices des ouvriers —, de combiner les avantages du travail industriel et du travail agricole, de faire que l'industriel profite des qualités de l'agriculteur. « Alliance des travaux industriels et manufacturiers », qui sera reconnue par le jury spécial de l'Exposition universelle de 1867 comme l'une des pratiques essentielles du patronage²⁸.

c) Le gouvernement doit enfin prendre en compte la sécurité civile des ouvriers. « En général les ouvriers vivent au jour le jour, sans songer à faire des économies sur leurs salaires pour se préparer des ressources dans leur vieillesse et dans des moments où les maladies ne leur permettent pas de travailler [...] Les suites de cette insouciance de l'avenir sont trop fâcheuses pour n'avoir pas attiré l'attention de l'administration. » Il appartient au gouvernement d'encourager, tout en la contrôlant, la formation des caisses de secours et la multiplication des caisses d'épargne²⁹. Mais l'initiative doit en revenir aux industriels eux-mêmes. Assurer la sécurité de leurs ouvriers est une obligation qui répond d'ailleurs autant à leur propre intérêt qu'à l'intérêt public : « Les moyens moraux contribuent au développement de l'industrie en faisant aimer aux ouvriers l'art dont ils s'occupent, et en les portant à se perfectionner³⁰. » C'est encore l'exemple des mines qui permettra de mieux illustrer les éléments de cette politique. La loi du 21 avril 1810 avait stipulé comme une obligation du concessionnaire d'assurer la sécurité des ouvriers mineurs³¹. Sanctionnée selon le droit commun de la responsabilité, cette obligation était un motif de surveillance administrative et, aussi, une clause de déchéance. Toutefois, à la suite des deux catastrophes d'Horloz et de Beaujonc, Napoléon et son administration devaient compléter ces premières dispositions par une double série de mesures. Les premières, qui concernaient la prévention des accidents, détaillaient avec une grande minutie les obligations du concessionnaire en matière de sécurité et renforçaient le pouvoir des ingénieurs dans la surveillance des travaux : ces derniers se trouvaient revêtus d'une véritable tâche d'inspection du travail³². Les secondes portaient institution d'une caisse régionale de secours au profit des ouvriers mineurs dans le double but d'intéresser financièrement les exploitants à la sécurité des ouvriers et de lier ces derniers à l'exploitation. L'administration estimait que la réussite de l'institution demandait qu'on la rende obligatoire, qu'on en fasse donc à la fois une charge de l'exploitation et une clause du contrat de travail. Le respect des principes libéraux ne le permit pas. Il n'empêche. A l'aube du XIXe siècle, à un moment réputé comme celui de la grande domination libérale, la politique d'industrialisation, dans la même mesure où elle se formule comme une politique de sécurité, apparaît comme une source réglementaire autonome, exorbitante du droit commun.

Caractéristique de cette politique de sécurité, elle n'a pas d'abord une visée répressive, mais avant tout incitative. Les mesures de sécurité, que ce soient celles qui concernent la garantie de la propriété, la sécurité publique ou la sécurité civile des ouvriers, sont articulées l'une sur l'autre de sorte qu'elles se combinent et se renforcent mutuellement. Il s'agit de faire de la sécurité un mécanisme d'encouragement et de provocation du développement industriel. La sécurité est de l'ordre de la tactique : faire de ce qui serait une gêne, un obstacle, une occasion, un point d'appui pour un nouveau progès ; faire de ce qui serait une perte un profit. Et de la combinaison : il s'agit toujours de combiner, d'articuler, de renforcer mutuellement des intérêts — intérêt privé et intérêt public, intérêt patronal et intérêt des ouvriers. Il s'agit de les rendre solidaires, indissociables, de faire que l'intérêt des uns trouve son appui sur l'intérêt des autres. Exemplaire de cette politique, l'institution qui en est longtemps passée pour le symbole : le livret ouvrier³³.

Pièce centrale du dispositif d'industrialisation tel que Chaptal l'avait conçu, le livret ouvrier n'était pas seulement l'instrument qui permettrait au gouvernement de contrôler, de surveiller et de s'assurer des populations ouvrières ; c'était d'abord le moyen qui devait permettre de résoudre, au niveau de l'entreprise, ce qui apparaissait comme le problème clé de la production, celui de la formation d'une main-d'oeuvre stable, régulière et permanente. Le livret devait permettre que s'instaure entre le chef et ses ouvriers l'harmonie nécessaire au succès de l'entreprise; en assurant la stabilité des engagements, en empêchant les pratiques de débauche, en liant l'ouvrier à l'entreprise, et l'entreprise à l'ouvrier, il ferait que l'un trouverait sa propre sécurité dans la sécurité qu'il procurerait à l'autre³⁴. Sans doute, pratiquement, le livret ouvrier a-t-il surtout été un instrument de police des ouvriers, sans doute a-t-il surtout servi à maintenir la subordination des ouvriers à l'égard des patrons, ce n'en était pas moins un dispositif destiné à combiner les trois intérêts des patrons (le livret garantit la stabilité de la main-d'oeuvre), des ouvriers (le livret atteste de leur conduite et donne au bon ouvrier le crédit dont il peut avoir besoin) et de l'État (du point de vue des deux impératifs d'encouragement à la production et d'ordre public). On pourrait résumer cette politique industrielle en trois mots : inciter, solidariser, socialiser. Tout cela est à la fois de l'ordre d'une mécanique ou d'une dynamique des forces et des résistances — forces qu'il faut articuler de sorte qu'elles se renforcent mutuellement et qu'elles ne se freinent pas — et d'une politique de l'espace, de la socialisation, de la territorialisation. Mécanique et géopolitique.

Deuxième grande caractéristique de ce dispositif d'industrialisation : la place qui est faite à l'industriel, au chef d'entreprise. Il en est la pièce essentielle, centrale. C'est sur lui que tout repose ; c'est vers lui que tout converge. De ses initiatives et de la manière dont il saura gouverner son industrie dépendra le succès de cette politique d'industrialisation. D'où la nécessité pour le gouvernement a) de les former, de les maintenir en état de concurrence permanente, de susciter une émulation perpétuelle, de disposer un processus de connaissances qui fera profiter chacun des inventions des autres : création de la Société d'encouragement pour l'industrie nationale (1801), institution régulière des Expositions de l'industrie ; b) de les honorer, de leur donner la place qui leur revient dans la société, de les lier au gouvernement, de lier leur intérêt à l'intérêt public : « Hume a dit avec raison que le commerce avait autant besoin de dignité que de liberté ; et, en effet, lorsqu'un gouvernement n'attache pas aux personnes qui exercent une profession toute la considération qu'elles méritent, il étouffe en elles les sentiments généreux qui les portent à sacrifier leur propre intérêt à l'intérêt de leur patrie ; il crée l'égoïsme, et, dès lors, l'intérêt privé dirige toutes les actions³⁵. » D'où une multiplication des tactiques qui vont de la visite, du contact direct du ministre et de l'industriel³⁶ à la création du Conseil des arts et manufactures, institution dont la fonction était d'assurer la communication entre industriels et gouvernement.

Selon ce programme gouvernemental, l'industriel n'est plus seulement une personne privée n'ayant qu'à poursuivre la satisfaction de son propre intérêt ; il est institué comme personne publique. Sa fonction n'est pas seulement économique ; elle est aussi politique. Non pas seulement parce que la prospérité d'une nation dépend de l'état de son industrie, mais parce qu'il dépend des patrons que la future société industrielle reste une société harmonique. La nouvelle donne géopolitique contraint à faire de la France une nation industrielle. Cela confère aux chefs d'entreprise une mission de service public dont le gouvernement ne conçoit pas qu'elle puisse être mieux assurée qu'en créant un espace garantissant le meilleur développement de leurs initiatives. Encore faut-il, en quelque sorte en échange, que les industriels agissent en fonction des responsabilités proprement politiques qui sont les leurs. Faire en sorte que le chef d'entreprise intègre dans sa stratégie économique ses responsabilités politiques, tel est l'objectif du dispositif gouvernemental. Il est organisé autour d'une sorte de contrat où, en regard de la sécurité qu'il leur garantit, le gouvernement attend des industriels qu'ils assurent, sur le territoire de leurs entreprises, avec la sécurité de leurs ouvriers, l'ordre public.

L. Bergeron a bien résumé la fonction politique et sociale faite aux industriels : « Dans la France, dite bourgeoise, du XIXe siècle, le patronat industriel, comme la classe des notables propriétaires à laquelle il s'identifie du reste partiellement, est appelé à jouer un grand rôle de corps intermédiaire, de relais de l'autorité entre le gouvernement et les citoyens. Certes, c'est d'abord au niveau de l'entreprise, au sein d'un certain système de production, que l'autorité apparaît comme une nécessité interne et organique. Mais, du même coup, l'entreprise prend rang, avec la famille, la religion, et de concert avec l'administration, la justice et l'armée, parmi les institutions qui assurent de façon indissociable la prospérité des intérêts privés et la tranquillité publique. Sa fonction économique ne se sépare pas de la fonction d'encadrement social [...]. Fonction essentiellement patriotique, puisqu'elle assure à la fois la prospérité et l'ordre à l'intérieur, le rayonnement de la puissance à l'extérieur³⁷. » Pas d'opposition, donc, pas même de distance entre intérêt public et intérêt privé. Le rôle politico-social qui lui est assigné, le patron ne doit pas l'exercer en plus ou en dehors de sa fonction d'entrepreneur ; il en fait partie. Si les industriels peuvent être députés ou ministres, briguer des fonctions de représentation ou de notabilité, c'est moins par excès de pouvoir, volonté de s'asservir l'État que parce qu'on leur en fait un devoir. Dans cette volonté gouvernementale de marier dans la personne de l'industriel l'économique et le politique, il y a la source, en quelque sorte officielle, du « devoir social » du patron. Il doit gouverner son entreprise non comme un « maître » — c'est dans cette catégorie que le droit pense le patron —, mais, selon l'expression de F. Le Play, comme une « autorité sociale »³⁸.

2. Ce dispositif gouvernemental pouvait bien donner aux industriels leur vraie place dans la société, garantir leur propriété, les assurer de la jouissance de leurs futurs profits, ménager l'espace de sécurité nécessaire au succès de leurs entreprises, ce n'était qu'une forme vide qu'il leur appartenait de remplir : il leur restait à résoudre le problème de la production dans des conditions où elle allait dépendre de la « création » d'une main-d'oeuvre qu'il faudrait à la fois « attirer », « retenir », former et discipliner. Chaptal l'avait noté : si la réussite d'une entreprise dépend des qualités de fabricant et de commerçant de l'industriel, elle passe surtout par une bonne police des ateliers : « Une autre condition, sans laquelle aucune industrie ne peut avoir de durée, consiste dans la bonne administration d'une entreprise, dans la police rigoureuse des ateliers. J'observe, depuis longtemps, qu'il ne suffit pas d'apporter de grandes lumières pour faire prospérer un établissement ; il faut encore savoir le conduire : le talent peut le créer, mais il n'appartient qu'à une bonne administration de le consolider. Une économie bien calculée, une bonne division du travail, des connaissances profondes pour les achats et les ventes ; tels sont les principaux éléments d'un succès durable. Ce serait atteindre, sans doute, à la perfection que de réunir le mérite de l'administrateur au talent de l'artiste; mais si je me trouvais dans l'impossibilité d'associer ces deux qualités, et que je fusse forcé à me décider pour l'une des deux, je préférerais la première³⁹. » C'était poser le problème de la production non seulement en termes techniques de fabrication et de gestion, mais aussi, et fondamentalement, en termes de pouvoir et de gouvernement. Dans la mesure où le problème de la production se posait comme celui du gouvernement d'une main-d'oeuvre qu'il faudrait former et discipliner, l'industriel devrait organiser son entreprise selon un type de calcul qui ne pouvait être seulement économique : les techniques de production devraient être indissociablement technologies de pouvoir. Aussi est-ce au coeur même de l'entreprise et des problèmes de production qu'il faut chercher la source proprement patronale du patronage industriel et du couple responsabilité-sécurité qui le définit.

L'exemple des mines permettra de suivre comment ces problèmes de gouvernement de l'industrie se sont posés et ont été résolus par les patrons au XIXe ⁴⁰. D'abord « attirer » et « retenir » une main-d'oeuvre rare. Cela passe à la fois par le débauchage d'ouvriers mineurs employés dans d'autres entreprises et par le prélèvement de paysans locaux. Pour cela, offrir des salaires plus élevés qu'ailleurs, créer des logements, attribuer toutes sortes de gratifications, de secours, de « charités⁴¹ ». Autant de pratiques inspirées par les coutumes locales, la tradition, toujours filles de la concurrence qui se répètent au long du XIXe, à chaque création de compagnie minière. Elles obéissent à une économie de la nécessité. Elles font partie des dépenses de premier établissement au même titre que l'établissement productif proprement dit. Voici, par exemple, les termes dans lesquels la compagnie de Noeux parlait des logements qu'elle avait édifiés pour ses ouvriers : « Les bâtiments construits exprès pour loger les ouvriers de la mine et servant exclusivement à cet usage sont-ils des bâtiments d'exploitation? Ainsi posée, la question ne peut être résolue qu'affirmativement [...]. Il est tout d'abord évident qu'ils n'auraient pas été construits sans une nécessité absolue, et cette nécessité est celle de l'exploitation [...]. Ce groupe n'est pas composé de maisons détachées qu'on puisse employer à un autre usage. Otez-en l'ouvrier ou ôtez à celui-ci la mine et vous ne pouvez plus rien faire de ces espèces de casernes, vous serez contraints de la démolir [...]. La vérité est que l'exploitant est presque partout dans la nécessité absolue de loger ses ouvriers comme il l'est d'abriter ses machines, ses approvisionnements et ses ateliers. C'est de plus d'un intérêt considérable pour l'exploitation. L'ouvrier trouve dans l'allège-ment du prix de son loyer une augmentation réelle de son salaire ; il est logé sainement près de la mine à laquelle il est pour ainsi dire inféodé ⁴². »

Mais si ces pratiques obéissent d'abord à une économie de la nécessité, elles n'en sont pas moins traversées par un calcul positif. A cela deux grandes raisons : la première, c'est que les patrons sont dépendants de cette main-d'oeuvre rare et nécessaire, indisciplinée, mobile et irrégulière. Les ouvriers savent qu'on a besoin d'eux et font jouer la concurrence⁴³. Un impératif pour les chefs d'entreprise : renverser à leur profit ce rapport de dépendance; stabiliser la main-d'oeuvre, la fixer, la lier à l'entreprise, l'« inféoder ». Le moyen : faire que l'ouvrier et sa famille soient dépendants, dans leur existence, de l'entreprise. Faire que l'ouvrier trouve la satisfaction de ses besoins, que ce soit celui du logement (cité ouvrière), de la santé (caisses de secours et services médicaux), de la vieillesse (caisses de retraite), de l'instruction de ses enfants (écoles patronales), de son ravitaillement (économats patronaux), dans son appartenance à l'entreprise. Les institutions patronales, dans la diversité de leurs combinaisons, obéissent à ce calcul selon lequel les patrons cherchent à tenir l'ouvrier, à s'assurer de sa personne en le rendant dépendant de l'entreprise pour tout ce qui concerne la sécurité de son existence. Gérer l'insécurité et la précarité de l'existence ouvrière, utiliser son imprévoyance pour en faire le principe de son assujettissement, telle est la stratégie patronale.

Encore ne suffit-il pas de fixer l'ouvrier, de l'inféoder, il faut aussi le former, le discipliner, le rendre productif. Dans les mines, la part de l'ouvrier rentre pour 65 ‰ du prix de revient de la houille⁴⁴. La productivité ne tient pas tant au corps de l'ouvrier et à ses forces qu'à la façon dont il les exercera, à son assiduité et à sa volonté : « La force productive du travailleur, même la plus infime, dépend plus de sa tête que de ses bras ; la volonté et l'attention y ont plus de part que la vigueur physique [...]. C'est donc un des buts principaux d'une bonne et intelligente économie industrielle que l'application des procédés qui sont les plus propres à exciter chez les travailleurs de toute catégorie cette ardeur et cette persistance d'efforts, cette intensité et cette continuité de l'attention⁴⁵. » Rendre l'ouvrier productif exigera, d'une part, un travail d'apprentissage⁴⁶ destiné à incorporer à l'ouvrier cette expérience et ces habitudes qui lui feront dépenser ses forces de façon utile et efficace, mais surtout, d'autre part, un long et permanent travail sur sa volonté. Il ne suffit pas d'utiliser des ouvriers ; il faut encore leur donner un corps, des habitudes, et surtout une volonté, une âme⁴⁷. Il faudra « valoriser » le travail de l'ouvrier, exciter son amour-propre, le maintenir dans un état de perpétuelle émulation. Surtout, il faudra que la compagnie se fasse l'âme de sa volonté, qu'elle « l'anime ». Pour cela, prendre l'ouvrier à sa naissance, l'accompagner jusqu'à sa mort⁴⁸, en l'investissant, en l'occupant, en refermant sa vie, ses espoirs, son avenir et ses rêves sur son travail et sur la compagnie qui l'emploie. Les dirigeants des compagnies, décrivant les institutions qu'ils avaient créées en faveur de leur personnel, disaient que l'objectif était de moraliser les ouvriers. Moraliser, c'est précisément cela, cette opération qui, prenant en charge l'ouvrier dans le tout de son existence, ses besoins et sa sécurité, a pour fonction de lui incorporer cet être qui lui manque et qui, seul, le rendra vraiment productif⁴⁹.

C'est selon ce calcul, cette stratégie de la moralisation que sont nées et se sont organisées au niveau de l'entreprise les pratiques et les institutions du patronage industriel. Dans le cas des compagnies minières, des grandes entreprises sidérurgiques, elles formeront des villes-usines et les cités industrielles avec l'ensemble de leurs équipements sociaux (logements ouvriers, caisses de secours, caisses de retraite, jardins ouvriers, écoles, églises, économats, sociétés de musique, de sports, etc.). Dans la mesure où elles se sont développées dans l'objectif de créer une main-d'oeuvre industrielle régulière, stable et dévouée, de former une force de travail utile, efficace et productive, les institutions patronales ne viennent pas s'ajouter à un appareil de production qui pourrait à la rigueur s'en passer, elles ne viennent pas en corriger les excès ou les méfaits. Ce sont des instruments de production au même titre que les machines et les dépenses que l'on y consacre font partie des investissements directement productifs. Leur fonction spécifique est d'intégrer dans une même technologie impératifs de profits ou de production et impératifs de pouvoir et de gouvernement, de les articuler les uns sur les autres, de les imbriquer les uns dans les autres, de sorte qu'ils se renforcent mutuellement. Les institutions patronales ont été la manière historique et singulière par laquelle le patronat a cherché à résoudre, au niveau de l'entreprise, les problèmes de la production, dans la mesure où ils se posaient comme celui du gouvernement des hommes.

Leur vertu était aussi de permettre aux chefs d'entreprises d'exercer, en même temps que leur fonction d'industriel, la responsabilité politique et sociale qui leur était attribuée dans l'économie générale de la société industrielle. Leur puissance propre était d'intégrer aux impératifs de production les impératifs de sécurité civile et publique, et ceci dans un processus de renforcement réciproque. Du point de vue politique, l'institution patronale avait pour fonction, en liant l'ouvrier à son patron, de le socialiser sur la base de l'entreprise. En prenant en charge l'ouvrier corps et âme, en l'éduquant, en le moralisant, en décidant de sa conduite, en distinguant le bien du mal, les bonnes et mauvaises opinions, en les sanctionnant par les multiples libéralités et gratifications qu'elles promettaient, les institutions patronales faisaient de l'entreprise elle-même un opérateur d'ordre et de sécurité publics. Les institutions patronales ont été autant d'instruments souples et diversifiés qui remplissaient la fonction générale que Chaptal avait donnée au livret ouvrier. Socialisant l'ouvrier sur la base de l'entreprise, intégrées à l'appareil de production, elles étaient une réponse au problème politique posé par l'industrialisation : celui des modes d'organisation, de « constitution » politiques pour une société industrielle. Du point de vue social, les institutions patronales étaient une réponse au problème de la sécurité civile des ouvriers, dont, avec le paupérisme, on faisait une responsabilité patronale. Et, corrélativement, les problèmes posés par le paupérisme, comme l'analyse qu'on en faisait, l'accent porté sur les questions de la sécurité des ouvriers allaient fonctionner à la fois comme accélérateurs pour leur développement et comme l'occasion de leur rationalisation.

L. Reybaud, décrivant Le Creusot, s'étonnait du statut bizarre de cette « ville de 24 000 âmes demeurée dans le classement administratif comme une variété à part, assujettie à un traitement particulier⁵⁰ ». On en a parlé comme de villes-usines ou de cités industrielles, sans doute pour accuser le lien qui les rattache à l'entreprise dont elles dépendent. Peut-être pourrait-on les appeler des « villes politiques » puisqu'elles ne sont pas seulement des institutions annexées à l'entreprise, mais plutôt des machines complexes, des dispositifs polyvalents dont la fonction est d'assurer en même temps que la production des richesses, du profit et de la plus-value, la sécurité des ouvriers et leur socialisation. Par « ville politique », il faudrait entendre non pas seulement la cité industrielle, mais l'ensemble unifié, formé par l'usine et les équipements qui l'accompagnent, organisé selon les principes d'une même économie. Une ville politique, ce serait en ce sens une entreprise industrielle, dès lors qu'elle tend à se constituer sous l'unique direction d'un patron comme société, c'est-à-dire non seulement comme instrument de production, mais comme organisation sociale. L'économie de la ville politique est telle que l'atelier, l'usine, la mine, le lieu de production ne s'opposent pas à la cité ouvrière et à ses équipements sociaux. Tout y est instrument de production et, inversement, tout y est équipement social. La ville politique est constituée de telle sorte qu'elle n'ait pas de dehors, la vie de ceux qui y vivent est investie de manière que le travail ne s'oppose pas à quelque chose qui serait loisir, non-travail, que la vie ne soit occupée que par l'entreprise, devenue l'unique destin de tous et de chacun. La ville politique organise l'espace et le temps de tous ceux qui y vivent⁵¹. Elles les constitue. Chacun y a sa place assignée et chacun doit y trouver son identité. Les principes de son fonctionnement sont pour chacun autant de règles de conduite. Elle a sa propre pénalité ; elle définit son bien et son mal, ce qui est exigé et ce qui est interdit, inadmissible, rappelé par des règlements non nécessairement écrits et sanctionné par ceux qui la dirigent et ont « charge d'âme ». La ville politique, en même temps qu'elle est à l'articulation de l'âme et du corps de l'ouvrier, est l'instrument par lequel les ouvriers comme population se trouvent liés au pouvoir politique. Les villes politiques sont des formes politiques comparables et concurrentes de ces autres manières d'organiser, de représenter, de conduire les ouvriers qu'avaient été les corporations et que seront bientôt les syndicats.

La ville politique a son propre régime d'obligations, sa façon de définir et de décider des responsabilités respectives des uns et des autres. Elle a sa propre justice et sa façon de la rendre, sa manière d'analyser les conduites et de régler les conflits qui la traversent. Les villes politiques ont leur propre schéma de rationalité dont dépend l'objectivation des individus et les conduites qui leur sont prescrites. C'est au sein des villes politiques, dans les principes de leur économie qu'il faut chercher la définition de ce régime de la responsabilité que les patrons ont pu revendiquer comme le leur dans la sécurité de leurs ouvriers.

L'EMPIRE DE LA BIENFAISANCE

Quel que soit le laconisme du Code civil à l'endroit du travail, il consacrait deux principes qui devaient commander l'analyse du rapport salarial. Le premier était celui de l'égalité de l'ouvrier et du patron ; le second, celui de la liberté du travail, était rappelé par l'article 1780 : « On ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une entreprise déterminée. » Ces deux principes trouvaient comme leur matérialisation dans ceci que la seule obligation juridique que comportait le contrat de louage portait sur l'échange d'un travail contre un salaire. Les principes et les pratiques de l'économie sociale contestent, radicalement, ce mode d'analyse du rapport salarial. Et cela, fondamentalement, parce que, selon la sociologie qui est à la base du régime du patronage, les relations patron-ouvrier ne sont pas assimilables à un échange contractuel. Non seulement le schème juridique du contrat ne correspond pas à la pratique réelle des engagements, mais les principes que le droit consacre sont incompatibles avec ceux qui doivent présider au gouvernement des entreprises. A l'idée d'un gouvernement par la liberté, utilisant pour cela l'arme du droit, l'économie du patronage substitue un mode de gouvernement et un régime d'obligations résolument axés sur le problème de la sécurité.

Reconnaissance, respect, affection, amour

Le patron ne saurait être l'égal de ses ouvriers. Une dissymétrie fondamentale, inscrite dans les faits, les sépare, qui marque pour toujours la nature de leurs rapports. Le patron est celui qui, alors que rien ne l'y obligeait, a risqué sa fortune dans une entreprise industrielle au succès toujours aléatoire⁵². Il est celui qui les fait vivre, celui à qui ils doivent, avec la possibilité de travailler, leur subsistance et les conditions de leur existence. Il y a là, aux yeux des patrons, un fait premier qui rend le rapport salarial définitivement inassimilable aux termes d'un échange contractuel. En effet, dans cet acte primitif qu'est l'embauche, le patron donne tout — c'est-à-dire la possibilité pour l'ouvrier de vivre —, tandis que l'ouvrier n'apporte rien — sinon des besoins à satisfaire. La doctrine du patronage consiste à privilégier comme premier et constitutif des relations patron-ouvrier le fait de l'embauche par rapport à l'échange ultérieur travail-salaire. L'ouvrier n'est pas l'égal de son patron. Il ne le sera jamais. L'inégalité qui les met en rapport n'est pas destinée à s'effacer un jour. Sociologiquement fondée, inscrite dans la nature des choses, elle fera pour toujours du rapport salarial un rapport de hiérarchie et de subordination. Voilà la réalité première et irréductible qu'il conviendra de gérer.

D'emblée les relations patron-ouvrier échappent au droit : le patron est celui qui donne alors que rien ne l'y oblige ; l'ouvrier est celui qui reçoit sans qu'il puisse rien exiger. Donner du travail est de la part du patron un acte de bienfaisance, dont l'ouvrier doit lui être reconnaissant. Tel qu'il est l'objectivité dans les stratégies patronales, l'ouvrier est d'abord un être de besoins, dont l'identité se marque d'abord, et se marquera toujours, par le fait de son incapacité à assurer par lui-même son existence et de sa dépendance à l'égard des autres. Avant même de se manifester comme force de travail, l'ouvrier se donne comme une existence à laquelle il va falloir subvenir, et la relation salariale restera toujours marquée de cette empreinte initiale comme une relation de secours. Cet être démuni qu'il recueille, le patron a comme devoir de ne pas en utiliser la faiblesse pour en tirer au plus vite un maximum de profits et le rejeter ensuite. Il devra au contraire l'accueillir, veiller sur lui avec l'attention d'un père, s'attacher à en faire un homme. Car l'entreprise est d'abord une école, un lieu de promotion, d'éducation, de réformation. Avec ceci que la pédagogie patronale n'est pas ordonnée vers un futur affranchissement. Elle vise plutôt l'assujettissement indéfini de l'ouvrier à l'entreprise.

L'ouvrier ne contracte pas avec son patron. En se faisant embaucher, il adhère à l'entreprise et à son ordre ; il s'engage à en respecter les règlements, à y conformer sa conduite. En s'engageant, l'ouvrier ne loue pas sa force de travail ; il engage sa personne ; il reconnaît sa subordination, et la volonté patronale comme étant celle dont dépend son existence. C'est la condition pour qu'il devienne membre de cette « grande famille » qu'est l'entreprise, qu'il puisse bénéficier du travail qu'elle offre comme des services qu'elle promet. Aucune réserve n'est tolérée. C'est à prendre ou à laisser. Afficher une quelconque réticence, faire preuve de mauvaise volonté, opposer des droits contre son patron, ne pas respecter les règlements seront interprétés comme rupture des engagements et feront encourir l'exclusion, selon une expression de F. Le Play, l' « expulsion ». « J'ai toujours voulu empêcher les démonstrations publiques contre la religion parce que je les considère comme une sorte de manifestation contre mes convictions personnelles. Or, si les ouvriers ou employés veulent faire des manifestations, ils sont bien libres de me quitter. Je ne crois pas que ce soit une tyrannie », déclarera J. Chagot, président de la Compagnie des mines de Blanzy, résumant bien l'état d'esprit patronal⁵³. Le pouvoir patronal peut bien apparaître, au regard du droit, arbitraire et despotique ; cela, il ne l'est pas par excès, mais par principe.

Le régime du patronage suppose une saisie de la main-d'oeuvre bien différente de sa saisie juridique — comme volonté autonome capable de s'engager par un contrat — et de sa saisie économique — comme force de travail. L'ouvrier, en effet, se donne pour le patron à la fois comme un être de besoins et comme un corps qui ne deviendra vraiment productif qu'après avoir été discipliné. L'ouvrier se manifeste immédiatement avec deux caractéristiques : comme une charge et un frein. Parce qu'il coûte et qu'il n'est pas directement productif. Engagé dans le procès de la production, l'ouvrier apparaît d'abord avec des habitudes, des traditions, des désirs, des revendications, une psychologie, en un mot comme une résistance qui le révèle dans sa singularité et sa totalité d'homme. « Derrière la main-d'oeuvre, cette abstraction économique, il y a un ouvrier, un homme, avec sa famille et ses besoins, explique E. Cheysson. Il y a l'homme tout entier. Si l'on tient à ce que le travail soit une marchandise, c'est en tout cas une marchandise sui generis, ne ressemblant à aucune autre et ayant des lois toutes spéciales. Avec elle, c'est la personnalité humaine tout entière qui est en jeu⁵⁴. » Le patron ne saurait, comme le juriste ou l'économiste, distinguer entre l'ouvrier et la force de travail. L'ouvrier fait corps avec ses forces, et c'est sa personne tout entière qu'il engage dans son travail. Le patron n'a pas affaire à une force de travail abstraitement quantifiable, mais au travailleur, c'est-à-dire à un individu qui a une famille, des besoins matériels et moraux, dont la satisfaction influera sur la qualité et la productivité de son travail. Si l'économiste peut faire abstraction de la personne de l'ouvrier, le patron sait que la productivité du travail dépend de l' « homme tout entier », de toute une psychosociologie dont la gestion constitue l'objet du gouvernement de l'entreprise.

Saisie à la fois totale et individualisante qui ne s'adresse pas seulement à l'ouvrier. Le patron lui-même doit avoir conscience de soi comme personne et volonté particulières, comme d'une autorité. Le patron ne doit pas se concevoir comme une sorte de fonctionnaire interchangeable ; il ne doit pas chercher à s'effacer derrière sa fonction, à s'abriter derrière elle. Il doit, au contraire, s'attacher à l'individualiser au maximum, à faire de sa fonction un mode d'expression de sa propre personnalité. Il doit manifester son « ascendant ». Le patron, en particulier, doit satisfaire à une première obligation, que F. Le Play posait comme essentielle : l'obligation à résidence⁵⁵.

Le patron, propriétaire de l'entreprise, doit résider en son « centre ». C'est à cette condition qu'il pourra en être à la fois la tête et le coeur, celui dont tout procède et vers qui tout converge, qu'il sera l' « âme de ce grand corps » qu'est son entreprise⁵⁶. Celle-ci se résume dans la personne de son patron, qui en est la mémoire, maintient les traditions, fait respecter la coutume des ateliers et, par une sage prévoyance, en garantit l'avenir. Chaque entreprise a l'identité de son patron, qui doit être aussi l'identité de ceux qui la composent. La présence affective du patron est la condition pour que règnent la paix et l'harmonie dans l'entreprise, et l' « absentéisme du grand propriétaire⁵⁷ » est la première cause de désorganisation et de discorde au sein des ateliers. Rien qui ne s'oppose plus au régime du patronage que l'anonymat⁵⁶.

Le régime du patronage définit un mode de gouvernement des hommes qui ne doit jamais prendre la forme d'une administration impersonnelle et bureaucratique. Au contraire, il passe par le contact direct entre le patron et ses ouvriers. Le patron ne doit pas traiter ses ouvriers en masse, statistiquement, comme une population. Il doit les connaître individuellement un par un, dans leurs besoins, leur caractère, leur personnalité, leurs qualités et leurs défauts, leur vie privée. Inversement, les ouvriers doivent connaître leur patron, pouvoir le toucher, l'apprécier personnellement. Les pratiques du patronage passent par l'aménagement d'une proximité physique et morale entre le patron et ses ouvriers, qui est la condition de leur rapprochement, de leur compréhension mutuelle et donc de leur entente. Individualisation, personnalisation, proximité sont autant de conditions nécessaires pour que les mesures du patronage, qui sont toutes de l'ordre du « sacrifice », de la « gratification » ou de la « libéralité », apparaissent aux yeux de ceux qui devront en bénéficier non pas comme des mesures administratives, obéissant aux règles d'une gestion impersonnelle, mais comme autant de preuves de l'attention et de l'intérêt toujours spécifiques que porte le patron au bien-être physique et moral de chacun de ses ouvriers. C'est la condition pour que s'établissent ces liens paternels, familiaux, qui doivent unir le patron et ses ouvriers.

Les pratiques du patronage sont toutes tendues vers la volonté de faire de la relation salariale une relation concrète, individualisée, une relation d'homme à homme, presque physique, de corps à corps. Les institutions patronales sont l'organisation de cette relation. Deux conséquences quant à leur aménagement : ce sont d'abord des appareils de savoir, des observatoires qui doivent permettre au patron d'avoir une connaissance minutieuse de la vie et du mode d'existence de chaque ouvrier ; elles doivent être gérées de manière à individualiser les ouvriers, à les distinguer les uns des autres. Les services qu'elles rendent, les secours qu'elles prodiguent ne s'adressent pas à l'ouvrier en tant que titulaire d'un droit abstrait, mais à lui, père ou membre d'une famille qui a tel ou tel besoin. A n'être administrées que par les ouvriers, elles perdraient l'essentiel de leur vertu : la mise en contact du patron avec son personnel. Elles supposent presque nécessairement la présidence du patron, qui doit être présent comme celui dont tout procède et qui saura, en accordant, au mépris du règlement, secours extraordinaires ou gratifications à l'un ou à l'autre, rappeler à tous qu'il est le maître et que sa justice, bienveillante, n'obéit pas à des règles abstraites et administratives. Inversement, le patron devra appeler certains ouvriers à participer avec lui à la gestion de ces institutions. Non pas qu'il leur reconnaisse un droit qui serait, par exemple, corrélatif de la retenue qu'il opère sur leurs salaires, mais parce que c'est l'objectif même de l'institution que de rapprocher ouvriers et patron.

Les pratiques du patronage visent à transformer l'aléa de la première rencontre en une relation d'estime réciproque, à métamorphoser une relation de nécessité en un rapport de dépendance et d'attachement volontaires et réciproques : l'ouvrier respectant son patron, dont il estime la direction, l'attention et la justice; le patron respectant la conduite de son ouvrier, qu'il aura formé et qui se dévoue avec courage à son service. Toute la pratique du patronage consiste à substituer aux rapports économiques et juridiques entre patron et ouvrier des rapports de sentiment : reconnaissance, respect, affection. E. Cheysson les résumait en un seul mot qui, pour lui, commandait toute la pratique du patronage : l'amour : « Quant à l'inspiration commune à tous les patrons, c'est leur attachement à leur personnel. Là est le grand secret : savoir aimer. Hors de là, tout est stérile et l'on n'a que des mécanismes inanimés. " Que puis-je lui apprendre, il ne m'aime pas ", disait mélancoliquement Socrate d'un de ses disciples qui ne profitait pas de ses leçons. De même, en face d'un patron au coeur sec, qui serait tout disposé à introduire chez lui une institution éprouvée ailleurs, mais en s'imaginant qu'il s'agit d'un outillage mécanique, d'où jaillirait automatiquement la paix comme l'électricité d'une machine gramme, on serait en droit de lui répondre : " Que peut-on encore vous apprendre ? Vous ne m'aimez pas. " Je lui ai dit et je le redirai encore : ce qui fait la valeur de ces solutions, c'est celle du patron qui les applique et qui leur prête l'âme et la vie⁵⁸. »

La permanence des engagements

F. Le Play, commissaire général de l'Exposition de 1867, avait fait instituer le concours dit du « nouvel ordre de récompenses » en faveur « des personnes, des établissements ou des localités qui, par une organisation ou des institutions sociales, avaient développé la bonne harmonie entre ceux qui coopèrent aux mêmes travaux et assurent aux ouvriers le bien-être matériel, physique et moral ». A ce concours « prirent part plus de 600 maisons occupant la tête de l'industrie dans le monde entier. C'était soumettre le problème de l'harmonie à une sorte de grand référendum international, en demandant la solution non pas à des conceptions doctrinales ou a priori, mais aux enseignements de l'expérience et de la pratique universelles [...]. Le jury, en dépouillant les dossiers de ces nombreux concurrents, ne tarda pas à s'apercevoir que, sous leurs profondes dissemblances de race, de nationalité, de religion, de gouvernement, de climat, de langue, tous les ateliers qui possédaient le bienfait de la paix et jouissaient de ce qu'on pourrait appeler la " bonne santé sociale " présentaient des traits communs, certaines pratiques qui faisaient défaut dans les autres. La présence de ces pratiques attestait l'harmonie entre patrons et ouvriers ; leur absence, l'antagonisme et le malaise ; si bien qu'entre ces pratiques et l'harmonie, on était fondé à établir des relations de cause à effet. Ce sont ces pratiques que Le Play a réduites à six et qu'il a dénommées, à bon droit, les " pratiques essentielles " : la permanence des engagements réciproques du patron et de l'ouvrier ; l'entente complète touchant la fixation du salaire ; l'alliance des travaux de l'atelier et des industries rurales ou manufacturières ; les habitudes d'épargne, assurant l'établissement de la famille et la conservation des régions; l'union indissoluble entre la famille et son foyer; respect et protection accordés à la personne ⁵⁹. »

E. Cheysson notait que ces pratiques se résumaient toutes dans la première d'entre elles, relative à la stabilité du personnel. « Point d'appui du patronage », la permanence des engagements plaçait le problème de la sécurité au centre du gouvernement des entreprises. Le patron a « charge d'âmes et de corps » ; il doit assurer l'existence de ses ouvriers. Responsabilité générale qui comporte les aspects suivants : le patron doit assurer la sécurité civile de l'ouvrier — lui garantir un secours en cas de maladie, ou d'accident, une pension en cas d'invalidité et en prévision de la vieillesse. Il appartient au patron d'être prévoyant pour deux. Le patron a les responsabilités d'une autorité sociale. Il doit protéger ses ouvriers contre eux-mêmes, contre les mauvaises influences et les mauvaises habitudes. Il doit assurer la bonne marche de son entreprise, la gouverner dans la préoccupation constante de l'avenir en lui garantissant la stabilité dans le temps, en s'assurant de sa continuité, de sa permanence, de sa pérennité. Pour cela, il doit prévoir sa propre disparition, éduquer son successeur, de sorte qu'il y maintienne les traditions et les coutumes⁶⁰. Il doit préserver ses ouvriers de toute cause d'instabilité : en particulier éviter les chômages, même en temps de crise, et maintenir les salaires à un taux constant⁶¹. En somme, le patron ne doit pas abandonner la conduite de ses affaires aux lois de l'économie ; il doit, au contraire, chercher à la rendre indépendante de ses fluctuations, éviter les à-coups, maintenir un fonctionnement régulier. Il doit comprendre que le but du travail n'est pas la richesse, qui corrompt, mais la vertu. Aux lois du marché il doit substituer la loi morale.

La permanence des engagements est aussi le principe qui préside à l'organisation des institutions patronales. Institutions dont la raison ne s'épuise pas dans le service immédiat qu'elles rendent. Pourquoi loger l'ouvrier, en cas de maladie, d'accident, d'invalidité? D'abord, pour que l'ouvrier puisse trouver satisfaction de tous ses besoins dans le cadre de son entreprise. Et ensuite, inversement, pour en faire le principe de son propre assujettissement. L'ouvrier, en effet, bénéficiera des avantages procurés par les institutions patronales non pas parce qu'ils lui sont nécessaires, mais parce qu'il appartient à l'entreprise et comme récompense de sa fidélité. L'ouvrier peut contribuer à leur financement par une retenue sur son salaire, il n'en acquiert pour autant aucun droit aux secours qu'il pourrait faire valoir contre l'entreprise. L'ouvrier peut avoir cotisé des années à une caisse de retraite patronale, s'il vient à quitter l'entreprise ou à être renvoyé, il perd tous ses droits.

La politique de sécurité inscrite dans l'économie du patronage articule la sécurité sur la sédentarité. Fixer l'ouvrier au sol, le socialiser et le territorialiser sur la base et au lieu de son entreprise, tel est l'objectif. Le rêve du régime du patronage est de faire en sorte que l'ouvrier s'enracine au lieu de son travail. D'où l'importance des deux thèmes de l'alliance des travaux manufacturiers et agricoles, qui donnera naissance à la tactique des jardins ouvriers, et de la famille, qu'il faut constituer comme « famille souche », c'est-à-dire comme principe de stabilité et d'hérédité ouvrières.

Sans doute cette problématique de l'immobilisation reprend-elle l'exigence policière de lutte contre le nomadisme et le vagabondage. Sans doute vient-elle renforcer cette exigence d'ordre public dont le livret ouvrier porte témoignage. Elle renvoie aussi à une philosophie plus positive des sociétés industrielles qui a deux composantes essentielles : c'est d'abord, on l'a suffisamment souligné, une philosophie de la distinction et de la hiérarchie sociales. Dans l'économie du patronage, l'ouvrier n'a pas d'autre avenir que d'être indéfiniment patroné. Le rapport de subordination qui constitue la relation salariale n'est pas destiné à s'effacer un jour. Il s'agit pour le patron de chaque entreprise d'assurer la reproduction de la main-d'oeuvre qu'il emploie comme d'une « race » qui, de génération en génération, répétera fidèlement les qualités qu'il se sera attaché à lui incorporer. L'ouvrier devra trouver son accomplissement dans la plus complète identification avec l'être qu'on veut lui donner ; il se réalisera s'il sait abolir toute distance entre lui-même et son statut dans l'entreprise. On est loin du programme libéral d'affranchissement par l'épargne et la petite propriété. Il est vrai aussi que la philosophie du patronage est une sociologie : elle refuse la distinction du fait et du droit qui permettrait au libéral de penser l'égalité des hommes malgré leurs différences. Même si F. Le Play ne parle ni de classe ouvrière ni de salariat, sa sociologie est une sociologie des distinctions nécessaires et du rapport social comme rapport de pouvoir et de dépendance à stabiliser indéfiniment.

Bien sûr, cela ne veut pas dire que certains ouvriers, remarqués, ne seront pas élus pour accéder à la maîtrise. Mais il s'agit moins, là, d'une libération que d'un assujettissement accompli, puisque volontairement assumé. L'économie du patronage ne laisse que deux lignes de résistance ouvrière. La première, frontale, est l'évasion, la fuite. L'ouvrier préfère la liberté à la sécurité. Il sacrifie l'une à l'autre, prend la route, refuse de s'attacher où que ce soit. Ligne de résistance individuelle. La seconde, collective, cherchera un peu de liberté dans la transformation du rapport salarial en un rapport juridique. Voie légaliste et parlementaire d'où naîtra le droit ouvrier. Il n'est pas sûr que ce soit la plus radicale. C'est, en quelque sorte, la liberté par et dans l'assujettissement. Non pas l'abolition du salariat et du rapport de subordination qui le constitue, mais sa constitution comme un statut juridiquement reconnu.

Le régime du patronage témoigne d'une philosophie de l'industrie bien ambivalente. D'un côté, il n'y a pas de doute qu'il exprime un projet de constitution pour les sociétés industrielles. C'est son côté progressiste. Mais il est contrebalancé par une manière très réactionnaire de penser les effets de l'industrialisation. Le devenir industriel est redoutable, dans la mesure où il implique transformation sociale, déplacement des populations, modification des habitudes, perte de la « coutume ». F. Le Play n'est pas loin de penser comme K. Marx : l'industrie porte avec elle la révolution. Voilà précisément ce que le régime du patronage doit conjurer. Son problème : comment développer l'industrie sans sa conséquence révolutionnaire? Le patronage est pris dans cette difficulté d'avoir, en quelque sorte, à retourner l'industrie contre elle-même, à stabiliser ce qui est mobilité, à maintenir identique à soi ce qui est bouleversement continu, à inscrire cette force immense de vie et de mort, de réussites et d'échecs, de création et de destruction, d'histoire, donc, dans un temps résolument immobile. La sociologie de Le Play, qui cherche dans l'histoire et la géographie des peuples européens la « coutume » intacte, est exemplaire de cette problématique. Tout ce qui, en fait de rapport social, résiste au temps, tout ce qui se maintient dans l'histoire est, par cela même, bien. Si les pratiques du patronage cherchent à intégrer le social dans l'économie, c'est donc sur la base d'un divorce fondamental. Là où Marx cherche à définir le rapport social qui accomplirait la révolution économique, Le Play, au contraire, pose le social comme ce qui doit réserver l'identité de la société malgré l'irrépressible mouvement de l'économie.

Salaire ou service

Le régime du patronage définit une économie spécifique des rapports patron-ouvrier, de leurs obligations, de leurs devoirs et de leurs responsabilités concurrente et opposée à l'économie juridique des rapports salariaux. En particulier, le régime du patronage constitue la critique pratique des deux grands principes de l'égalité juridique du patron et de l'ouvrier, et de la liberté du travail⁶². Patrons et ouvriers se distinguent par une inégalité fondamentale qui tient à la propriété des moyens de travail, qui s'exprime dans leur capacité respective à satisfaire indépendamment aux besoins de l'existence et qui se traduit dans la nature de leurs rapports. Patrons et ouvriers n'ont ni les mêmes responsabilités ni les mêmes devoirs : le patron n'est pas seulement responsable de lui-même ; il l'est aussi de ses ouvriers, à qui il doit garantir la sécurité de leur existence, qu'il doit protéger contre eux-mêmes et moraliser; l'ouvrier, en échange de sa sécurité, doit à son patron reconnaissance — pour le travail qu'il lui procure —, respect — pour l'autorité qu'il incarne —, affection — pour l'attention qu'il lui porte —, et dévouement. A l'idée d'une réciprocité de droits entre patrons et ouvriers se trouve substitué un lien moral qui consacre leur relation comme rapport de dépendance, de subordination et de tutelle. Et le principe général qui doit présider au gouvernement de l'entreprise et aux pratiques patronales est de faire que le rapport de dépendance matériel qui lie primitivement l'ouvrier à l'entreprise qui l'emploie et au patron qui la dirige se transforme en un attachement volontaire et permanent. Contestant les deux principes qui fondent l'économie juridique du salariat, les pratiques du patronage devaient naturellement s'en prendre à ce qui en est la matérialisation : la réduction de leurs obligations au seul échange d'un travail contre un salaire.

Le salaire est d'abord dénoncé comme un mauvais mode de rémunération du travail : du point de vue de la production, le montant du salaire devrait être proportionné au travail de l'ouvrier : or « plus l'ouvrier est payé, moins il travaille ». Critique économique qui se double d'une critique sociale : on pourrait penser que la situation de l'ouvrier est liée au montant de son salaire ; or à l'augmentation des salaires ne correspond pas une amélioration de sa condition, et cela du fait de son imprévoyance. Plus l'ouvrier gagne, plus il dépense et moins il économise. Le paiement du travail en salaire, loin d'encourager l'ouvrier à l'épargne, favorise au contraire toutes les formes d'imprévoyance, de dissipation et de débauche⁶³. Double critique du salaire, dont Le Play et son école feront une critique du principe même de l'échange salaire-travail : « Au début du siècle, les patrons étaient convaincus qu'ils avaient à s'ingérer le moins possible dans la vie intime de leur personnel. On lui devait le salaire et rien de plus... Il semblait qu'entre ouvriers et patrons il ne dût y avoir d'autres relations que la vente et l'achat de la force de travail, et qu'une fois ce travail livré et payé, l'on fût quitte de part et d'autre. Cette doctrine et la pratique qui en découle ont produit des fruits si amers que l'industrie s'est aperçue qu'elle faisait fausse route et s'est ravisée : elle a compris que, derrière la main-d'oeuvre, cette abstraction économique, il y a un ouvrier, un homme, avec sa famille et ses besoins ; que si ces besoins ne sont pas satisfaits, il en résulte dans toute la machine industrielle des frottements, des soubresauts et des à-coups qui peuvent l'arrêter ou même la briser⁶⁴. » La stratégie du patronage va consister à modifier les termes de l'échange : à substituer au couple travail-salaire un rapport de services. Aussi la stratégie patronale va-t-elle consister à intégrer le paiement du salaire dans des tactiques multiples de la rémunération : le salaire paiera le travail de l'ouvrier; le patron satisfera à ses obligations morales et sociales par la pratique des subventions, gratifications et autres libéralités : « Le salaire est l'instrument économique de la production ; la subvention est l'instrument social du patronage⁶⁵. » Salaire et subvention obéissent à deux logiques différentes :

a ils s'opposent par leur assiette : « Deux ouvriers, l'un célibataire, l'autre chargé d'enfants, sont égaux devant le salaire, s'ils ont même habileté et même rendement ; mais ils sont inégaux devant les subventions, qui seront plus élevées pour le second. Ainsi, on allouera au père de famille pour son chauffage gratuit une quantité de charbon bien supérieure à celle de son collègue célibataire ; son logement sera plus spacieux ; les secours médicaux et pharmaceutiques s'adressant à tous les siens et non pas seulement à sa personne seront plus onéreux. De même, pour les frais d'école, de crèche, etc. En un mot, dans les subventions, le patron cherche à atteindre directement les besoins, et donne davantage à celui dont les charges de famille sont les plus lourdes⁶⁶. » Le salaire est proportionné au travail, la subvention aux besoins de l'ouvrier. Aussi doit-elle lui être garantie dans le cas où, pour cause de maladie, d'accidents, d'invalidité, il serait dans l'impossibilité de travailler ;

b d'où le second caractère qui distingue la subvention du salaire : alors que le salaire, qui obéit au principe économique, variera selon les capacités, l'âge de l'ouvrier, avec la conjoncture économique, la subvention, quant à elle, devra rester stable. La subvention n'est pas un sursalaire. Elle correspond plutôt à un minimum de salaire, à un salaire garanti, un « salaire assurance » dont l'efficacité tient à sa fixité, sa constance, sa permanence, quelles que soient les fluctuations ou les crises de l'économie. Par principe, la subvention doit être garantie à l'ouvrier; elle doit avoir un caractère de « certitude » ;

c salaire et subvention n'obéissent pas au même régime juridique, « le salaire est un droit » ; en payant le salaire convenu, le patron acquitte une « dette », la subvention au contraire est « facultative et bénévole⁶⁷ ». Si l'ouvrier peut exiger le paiement de son salaire, la subvention correspond à une libéralité patronale. Son allocation ne dépend que du bon vouloir patronal, ou plus exactement, de la manière dont il conçoit l'administration de son entreprise. Le salaire correspond à une justice commutative, à une justice de l'échange égalitaire, à un Do ut des; la subvention correspond à une justice distributive. Le salaire rétribue une quantité abstraite de travail ; il égalise ce qui est inégal ; la subvention permettra au contraire de distinguer non seulement en fonction des besoins de l'ouvrier, mais aussi des mérites, d'une table de valeurs qui est celle du patron. Alors que le salaire egalise, la subvention distingue, individualise, oppose en fonction des hiérarchies qui doivent définir le bon ordre de l'entreprise. Le salaire répond au principe « A chacun selon ses oeuvres » ; la subvention au principe « A chacun selon ses besoins ». La subvention est proportionnée à l'ordre des hiérarchies instituées par le patron ; inversement, elle est le moyen de l'instituer ;

d en conséquence, salaire et subvention n'auront pas les mêmes effets sociaux. Cela, d'abord, parce que le salaire doit être payé en espèces, alors que la subvention est payée en nature. « Étant presque toujours fournie en nature, la subvention va droit au besoin, en passant par-dessus sa traduction monétaire ; elle ne subit ni les variations du pouvoir d'achat ni celles du prix ; elle échappe en outre au danger d'être détournée de sa destination et sacrifiée en route à des besoins inférieurs ou coupables⁶⁸ ». La subvention, parce qu'elle est un mode de rétribution de l'ouvrier qui échappe à sa libre disposition, évite les conséquences de son imprévoyance. Elle corrige les méfaits sociaux du paiement en espèces. La subvention permet d'éviter les conséquences de l'immoralité de l'ouvrier ⁶⁹. Du même coup, la subvention moralise, l'ouvrier n'en bénéficiera pas comme d'un droit, mais à certaines conditions de conduite, en fonction de ses mérites, de son appartenance à l'entreprise, fondamentalement de sa fidélité. Alors que « le salaire est l'indice de la prédominance des engagements momentanés⁷⁰ », la subvention permettra au contraire d'établir la permanence des engagements.

Salaire et subventions sont les deux instruments par lesquels les patrons satisferont à leurs obligations. Le salaire paie le travail fourni par l'ouvrier. A quoi donc répondent les subventions patronales? En échange de quoi le patron prend-il sur lui de subventionner les besoins de l'ouvrier? De lui garantir sa sécurité ? Quelle est la contrepartie de l'échange dans l'économie du patronage, si ce n'est le travail lui-même ? Le terme qui revient constamment dans la littérature patronale est celui de service. Ce qui distingue le travail du service, c'est moins la nature de la prestation offerte, qui est la même dans les deux cas, que le type de rapports sociaux qu'impliquent ces deux notions. Alors que l'idée de travail, telle qu'elle ressort de la définition économique et juridique, suppose l'indépendance et l'égalité de celui qui loue son travail et de celui qui le paie, la notion de service implique un rapport de dépendance, de subordination, de maître à serviteur. Le terme de service désigne originairement selon Littré « les devoirs auxquels le vassal était obligé à l'égard de son seigneur, en contrepartie desquels celui-ci accordait protection » : passer d'une économie du travail à une économie du service, c'est instituer une économie sociale de la production où ne sera plus seulement pris en compte le travail fourni, mais la manière dont il est exécuté. Entendons : la disposition d'esprit, l'attachement, le dévouement, le respect adressés à celui pour qui l'on travaille. C'est précisément cela que, dans l'économie du patronage, le patron juge, rémunère et récompense, et que Le Play avait résumé dans le principe de la permanence volontaire des engagements. La subvention est à la fois ce qui fait du travail un service, et ce qui récompense le service rendu ; ce sur quoi le patron cherchera à s'assurer de ses ouvriers, de leur fidélité et de leur bonne volonté, et la gratification de leur conduite. De ce point de vue, on peut dire que toute l'économie du patronage consiste à réinscrire l'économie du travail dans une économie de services, que les pratiques du patronage visent à substituer à l'échange travail-salaire, l'échange subvention-service. Dans le régime du patronage, on n'échange pas un salaire contre un travail, mais un service contre un autre. Le patron s'engage à garantir l'existence de l'ouvrier, et, réciproquement, l'ouvrier s'engage à le servir, à faire sa volonté de la sienne, à se dévouer pour lui.

Les pratiques du patronage consistent à passer d'une problématique du salaire — du taux ou du montant des salaires — à une problématique générale de la rémunération : instituer des modes de rémunération qui soient tels que, du point de vue de l'économie de la production, le salaire de l'ouvrier soit toujours lié et proportionné à son travail, à la productivité et à la qualité de ce travail, et que, du point de vue social, ils évitent la dissipation par l'ouvrier de ses revenus, qu'ils préviennent son imprévoyance et garantissent, avec sa sécurité, la permanence des engagements. Le principe général de ces tactiques multiples de la rémunération étant qu'est bon tout ce qui lie le sort de l'ouvrier à celui de son patron, tout ce qui solidarise leurs intérêts⁷¹. On n'abandonnera pas la forme du salaire comme rémunération du travail parce qu'il s'agit d'une obligation légale et que cela répond aux nécessités de la production, mais on en limitera l'extension en le doublant d'autres modes de rémunération — les subventions — qui récompenseront les services de l'ouvrier et viseront à satisfaire ses besoins. D'un côté, on instituera des modes de rémunération du travail qui auront comme objectif de répondre au mieux aux nécessités de la production et aux exigences d'une organisation économique du travail, qui lieront la rémunération de l'ouvrier à sa productivité — travail aux pièces —, qui le feront dépendre de la qualité du travail et de l'économie des matières premières — par des systèmes de primes —, qui permettront de faire l'économie du personnel de surveillance, feront supporter pour l'ouvrier la charge de sa propre sécurité et l'autodisciplineront — travail en équipes, travail au marchandage —, qui, par leur propre mécanisme, distingueront les ouvriers les uns des autres, les individualiseront, en bons et mauvais ouvriers, les maintiendront en concurrence permanente, feront en un mot que l'ouvrier sera conduit ou contraint à devenir l'instrument de son propre assujettissement et à faire de la volonté patronale sa propre volonté. En même temps, on s'attachera à ce que l'ouvrier ne touche pas tout ce qu'on lui doit, ou ce qu'on estime lui devoir, sous forme de salaire. Au contraire, selon le principe de l'économie du patronage, on veillera à maintenir les salaires au plus bas, pour augmenter d'autant la part de ces rémunérations en nature, dont l'ouvrier ne pourra librement disposer et qui s'adressent à ses besoins, que sont les subventions. Ce sont ces modes de rémunérations sociaux, et non plus salariaux, que servent les institutions patronales. Et les institutions patronales ne sont elles-mêmes rien d'autre que les pratiques spécifiques de la rémunération dans l'économie du patronage.

Le régime du patronage porte avec lui sa propre règle de justice. La justice n'est pas dans le rapport contractuel : un échange de services qui impose à chacun de se dévouer à l'autre n'admet pas de mesure commune qui permît d'estimer le don de chacun. Ou plutôt l'échange ne sera juste que si chacun, malgré les différences, se donne tout entier à l'autre. Le régime du patronage consiste sinon à remplacer, du moins à tempérer la règle libérale de l'égalité par celle de la proportionnalité des besoins. Il ne serait pas loin de faire sienne la maxime socialiste : « De chacun selon ses capacités, à chacun selon ses besoins. » Quoi d'étonnant, puisque, vivant l'un comme l'autre du même refus de la distinction du fait et du droit, ils se retrouvent du même coup d'accord sur la manière de penser la règle de justice comme devant respecter une égalité véritable, c'est-à-dire respectueuse des inégalités de fait ?

Inscrites dans l'économie du droit, les pratiques du patronage se donnent d'abord comme des libéralités. Elles témoignent de ce que les patrons font plus pour leurs ouvriers que ce qu'on est en droit d'exiger. Les institutions patronales sont de l'ordre de la bienfaisance ; elles ne sont pas juridiquement sanctionnables. Cela faisait, aux yeux des patrons, beaucoup de leur valeur. Ils pouvaient en effet espérer qu'organiser autant que possible l'économie de leur entreprise selon la logique du patronage leur permettrait d'échapper au regard du juge. Cela explique que les mêmes patrons, pourtant, dans la pratique, si opposés aux principes du droit libéral, pourront s'en faire les défenseurs, lorsque, à la fin du XIXe siècle, il sera menacé : il y allait, avec leur liberté, de leur pouvoir.

En fait, les catégories du droit ne saisissent que l'apparence des institutions patronales, le masque qu'elles veulent bien se donner. On pourrait, à leur propos, reprendre mot à mot ce que M. Foucault dit, dans Surveiller et punir, des disciplines : « Elles ont le rôle précis d'introduire des dissymétries insurmontables et d'exclure des réciprocités. D'abord parce que la discipline crée entre les individus un lien " privé ", qui est un rapport de contrainte entièrement différent de l'obligation contractuelle; l'acceptation d'une discipline peut bien être souscrite par voie de contrat ; la manière dont elle est imposée, les mécanismes qu'elle fait jouer, la subordination non réversible des uns par rapport aux autres, le " plus de pouvoir " qui est toujours fixé du même côté, l'inégalité de position des différents " partenaires " par rapport au règlement commun opposent le lien disciplinaire et le lien contractuel, et permet tant de préciser systématiquement celui-ci à partir du moment où il a pour contenu un mécanisme de discipline. On sait par exemple combien de procédés réels infléchissent la fiction juridique du contrat de travail : la discipline d'atelier n'est pas le moins important. De plus, alors que les systèmes juridiques qualifient les sujets de droit, selon les normes universelles, les disciplines caractérisent, classifient, spécialisent; elles distribuent le long d'une échelle, répartissent autour d'une norme, hiérarchisent les individus les uns par rapport aux autres, et à la limite disqualifient et invalident. De toute façon, dans l'espace et pendant le temps où elles exercent leur contrôle et font jouer les dissymétries de leur pouvoir, elles effectuent la mise en suspens, jamais totale, mais jamais annulée non plus, du droit⁷². »

Là est le point : les pratiques du patronage ne relèvent pas d'un infra-droit mais d'un contre-droit. Le régime du patronage, en effet, a deux caractéristiques majeures. Il s'agit d'abord d'une économie de pouvoir autonome. Son origine, sa stratégie et ses tactiques, son type de rationalité, sa manière d'objectiver les individus, de définir leurs relations, leurs obligations et leurs responsabilités ne sont pas à chercher ailleurs que dans les pratiques par lesquelles le patronat, en particulier le patronat de la grande industrie, a cherché à résoudre les problèmes qui étaient les siens, c'est-à-dire ceux du gouvernement des entreprises industrielles. Autonomie, cela ne veut pas dire que le régime du patronage soit constitué indépendamment des obligations juridiques, sociales et politiques qui avaient été définies comme devant être celles des patrons. Mais si le régime du patronage y satisfait, ce n'est pas pour en être l'effet. Il correspond plutôt à la manière dont le patronat a cherché à les intégrer aux impératifs de production. Deuxième grande caractéristique du patronage : sa prétention à la totalité. Les pratiques du patronage ne sont pas une compensation, un palliatif qui viendrait corriger les méfaits d'un ordre économique déficient. Dans la mesure même où elles intègrent dans un même dispositif impératifs de production et impératifs politiques et sociaux, elles pouvaient prétendre fournir la base d'une constitution positive des sociétés industrielles.

De sorte que si les pratiques patronales pouvaient paraître épouser la distribution libérale des obligations, il y avait au moins concurrence entre l'économie sociale et l'économie juridique libérale. Le Play et son école ne cachaient d'ailleurs pas leur opposition à la doctrine des « légistes ». Et il y aurait conflit des pratiques dès lors qu'on ne respecterait plus le tracé primitif de la limite libérale, comme ce fut le fait des déplacements législatif et jurisprudentiel de 1841. Rien ne pouvait être pire pour le patronage que de voir les principes de l'économie sociale repris comme doctrine juridique. C'était le renverser, le retourner contre lui-même. Légaliser une relation de bienfaisance revient en effet à la détruire, à l'annuler comme relation de pouvoir. « L'obligation est stérile : elle supprime, avec la spontanéité, le mérite et l'efficacité sociale de l'institution. En devenant obligatoires, l'épargne, la prévoyance, le patronage cessent d'être des vertus; elles ne rapprochent pas les classes; elles ne trempent plus les caractères; c'est un impôt qu'on acquitte, non un effort qu'on s'impose⁷³ ». Pis, juridiciser une relation de bienfaisance, c'est faire d'un facteur de paix une cause de guerre. Pour les patrons, en effet, le droit c'est la guerre. Il divise au lieu de rapprocher; il provoque disputes, contestations, indiscipline. D'où ce paradoxe qu'en moulant la règle du jugement juridique sur l'économie du patronage, on mettait en conflit pratiques patronales et pratiques juridiques de la responsabilité.

Conflit des responsabilités qui se manifestera en particulier autour du problème des accidents du travail. Précisément, qu'il y ait eu une jurisprudence des accidents du travail, que la question des accidents fût celle autour de laquelle devait bientôt se réfléchir la nécessité de formuler une nouvelle économie des obligations trouve sa condition de possibilité dans ce conflit des responsabilités. Qu'elle en retrace la chronique fait l'importance et l'intérêt de l'histoire des accidents du travail.

Mais il est encore trop tôt pour l'aborder. Manque, en effet, un des acteurs de ce théâtre philosophique. Il s'agit de l'assurance, de son type de rationalité — la rationalité probabilitaire — et de ses multiples traductions institutionnelles. Les pratiques d'assurance vont introduire une lézarde supplémentaire, un autre principe de division dans l'édifice de la responsabilité. Au début du XIXe siècle, l'assurance n'est pratiquement rien; certains, pourtant, ne doutent pas que bientôt elle sera tout. Ils n'ont pas tort. C'est en effet au sein des pratiques d'assurance, dans son schème traditionnel comme dans ses institutions que l'on cherchera, à la fin du XIXe siècle, la solution du conflit des responsabilités.

1 ENGEL-DOLLFUS, cité par H. MAMY, « Mesures préventives prises contre les accidents », Congrès international des accidents du travail, Paris, 1889, 1re série de rapports, p. 5.

2 F. LE PLAY, la Réforme sociale, cité par L. BERGERON, les Capitalistes en France, Paris, 1978, p. 151.

3 F. LE PLAY, la Réforme sociale, 4e éd., Tours, 1872, chap. XXXVII : « Les usines modèles d'Elberfeld », p. 301.

4 ID., ibid, chap. L § 5 : « Fécondité du régime du patronage », p. 174.

5 E. CHEYSSON, le Devoir social et la formation sociale du patron, Paris, 1905, p. 2-3.

6 F. LE PLAY, dans l'histoire qu'il donne de ses propres travaux, souligne qu'il n'a jamais publié qu'en réponse à des commandes : les Ouvriers européens (1855) — qui recevront le prix de statistiques de l'Académie des sciences morales et politiques —, sous la pression de Thiers, Tocqueville, Jean Reynaud, au moment de la Révolution de 1848 ; la Réforme sociale, à la demande de Napoléon III lui-même. Cf. les Ouvriers européens, t. I, « la Méthode d'observation ». Commissaire général des Expositions universelles de 1855 et 1867, conseiller d'État puis sénateur, Le Play obtiendra de l'empereur que soit institué, à l'Exposition de 1867, « un ordre distinct de récompenses en faveur des personnes, des établissements ou des localités qui, par une organisation ou des institutions spéciales, ont développé la bonne harmonie entre tous ceux qui coopèrent aux mêmes travaux et ont assuré à leurs ouvriers le bien-être matériel, moral et intellectuel. »

7 La Société d'économie sociale a été fondée, en 1856, par Le Play, J. B. Dumas, Villermé, Ch. Dupin, Mathieu, M. Chevalier, Gasparin et le vicomte de Melun. Elle publiera un bulletin et, à partir de 1881, une revue, la Réforme sociale. Les Unions de la paix sociale seront créées en 1872 en réponse à l'effondrement de l'Empire et à la Commune. On peut en suivre les développements en consultant la liste des adhésions que donne régulièrement la revue la Réforme sociale.

8 « Le mot de patron ne s'applique qu'aux chefs qui assurent à leurs subordonnés la paix et la sécurité. Lorsque ce rôle n'est plus rempli, le patron tombe dans la catégorie des maîtres et n'est plus qu'un employeur, suivant le terme barbare qui tend à se substituer à celui de patron dans les régions où règne l'instabilité. » (H. Du-BREUIL, « le Patronage », in la Réforme sociale, 1884, t. VII, p. 466, Cf. aussi LE PLAY, la Réforme sociale, op. cit., chap. L; le programme de l'école de la Réforme sociale, in la Réforme sociale, 1881, t. I, p. 4, etc.).

9 Cf., en particulier, son Essai sur le perfectionnement des arts chimiques en France, an VIII; Quelques réflexions sur l'industrie, Paris, 1819; De l'industrie française, Paris, 1819 ; Mes souvenirs sur Napoléon, Paris, 1893. Cf. aussi les ouvrages où Ch. A. COSTAZ a systématisé les principes de cette politique d'industrialisation, en particulier l'Essai sur l'administration de l'agriculture, du commerce, des manufactures et des subsistances, Paris, 1818, et les Lois et instructions ministérielles sur les manufactures, les ateliers, les ouvriers et la propriété, Paris, 1819.

10 CHAPTAL, Essai sur le perfectionnement des arts chimiques..., op. cit., p. V, Vj. Sur le rôle décisif des guerres avec l'Angleterre dans l'industrialisation de la France, Cf. O. VIENNET, Napoléon et l'industrie française, Paris, 1947 ; B. de JOUVENEL, Napoléon et l'économie dirigée, Paris, 1942.

11 « Industrie » désigne dans les textes de Chaptal : agriculture, commerce et industries manufacturières.

12 CHAPTAL, Quelques réflexions sur l'industrie, op. cit., Introduction. Ce texte écrit après le Congrès de Vienne en constitue le commentaire critique.

13 ID., De l'industrie française, op. cit., t. II, p. 205.

14 ID., Essai sur le perfectionnement..., op. cit., p. 1 et 3.

15 ID., De l'industrie française, op. cit., p. 217-219.

16 CHAPTAL, Essai sur le perfectionnement..., op. cit., p. 88.

17 Ch. A. COSTAZ, Essai sur l'administration..., op. cit., p. 242-243.

18 ID., Lois et instructions ministérielles..., op. cit., p. 3.

19 CHAPTAL, De l'industrie... op. cit., p. 214-215.

20 REGNAUD de SAINT-JEAN D'ANGELY, exposé des motifs de la loi de 1810, cité par FERAUD-GIRAUD, Code des mines et des mineurs, Paris, 1887, p. 26.

21 Stanislas GIRARDIN, rapport sur la loi du 21 avril 1810, cité par LOCRÉ, Législation sur les mines, Paris, 1828, p. 421.

22 LOCRÉ, op. cit., p. 295.

23 CHAPTAL, De l'industrie..., op. cit., p. 215.

24 ID., ibid., p. XIV.

25 Ch. A. COSTAZ, Essai sur l'administration..., op. cit., p. 10.

26 CHAPTAL, Mes souvenirs sur Napoléon, op. cit., p. 120.

27 ID., ibid., p. 121.

28 A. LEROUX, Jury spécial, Exposition universelle de Paris, 1867, p. 23-24.

29 Ch. A. COSTAZ, Essai sur l'administration..., op. cit., p. 336-337.

30 ID., ibid., p. 339.

31 Titre V, article 50 de la loi du 21 avril 1810 : « Si l'exploitation compromet la sûreté publique, la conservation des puits, la solidité des travaux, la sûreté des ouvriers mineurs ou des habitations de la surface, il y sera pourvu par le préfet, ainsi qu'il est pratiqué en matière de grande voirie et selon les lois. »

32 Décret du 3 janvier 1813 contenant les dispositions de police relatives à l'exploitation des mines, titre II : « Dispositions tendant à prévenir les accidents ».

33 Sur le livret ouvrier, cf., en particulier, M. SAUZET, le Livret obligatoire des ouvriers, Paris, 1890, et A. PLANTIER, le Livret des ouvriers, Paris, 1900. Le texte de la loi de germinal an XI est reproduit dans M. SAUZET, « Essai historique sur la législation industrielle de la France » in Revue d'économie politique, Paris, 1892, p. 1133 sqq.

34 « Un ouvrier qui entre dans une fabrique engage la disposition de ses forces, moyennant un salaire convenu. Sous ce premier rapport, il paraîtrait que l'ouvrier et le chef peuvent se séparer à chaque instant ; et je suis loin de contester le principe en lui-même. Mais ici se rattachent des considérations qui intéressent essentiellement le commerce ; et c'est sous ce point de vue que je vais envisager ces engagements. Un ouvrier doit avoir la faculté de quitter son maître à chaque instant par cela seul que son maître peut le renvoyer à chaque instant : mais comme cette facilité doit entraîner de très graves inconvénients, puisqu'elle peut amener la dissolution d'une fabrique, il faut trouver le moyen de concilier l'intérêt du commerce avec le droit des individus : or, ces moyens seront ceux qui, en assurant à un entrepreneur le travail de l'ouvrier, pendant un temps déterminé, garantiront celui-ci d'un renvoi imprévu et non mérité [...]. Il suit de ces principes que la sûreté publique, le commerce et les moeurs veulent qu'un ouvrier ne puisse être reçu dans un atelier, qu'autant qu'il déposera entre les mains de son nouveau chef un certificat de bonne conduite délivré par le propriétaire de l'atelier d'où il sort [...]. Ce sont ces mesures sages et conservatrices qui assurent la prospérité des fabriques et établissent des rapports d'amitié toujours précieux entre le chef et les ouvriers. Ce sont ces mesures qui, donnant au chef l'assurance d'une main-d' oeuvre calculée, et assurant à l'ouvrier un bien-être toujours dépendant de sa conduite, permettent au premier de donner à ses spéculations toute l'étendue convenable et tranquillisent le second sur ses moyens de subsistance » (CHAPTAL, Essai sur le perfectionnement .... op. cit., p. 55-57).

35 CHAPTAL, De l'industrie..., op. cit., p. 223.

36 « Pendant tout le temps qu'a duré mon ministère, je ne crois pas avoir passé une semaine sans aller visiter une fabrique ou un atelier. Les secours que je distribuais aux ouvriers, les encouragements que j'accordais aux artistes excitaient le zèle et enflammaient d'une noble émulation. Ces communications presque familières entre l'ouvrier et l'homme revêtu du pouvoir produisent toujours un grand effet et attachent au gouvernement » (CHAPTAL, Mes souvenirs sur Napoléon, op. cit., p. 100). On sait que Napoléon lui-même visitait les ateliers.

37 L. BERGERON, op. cit.

38 Sur le concept d' « autorité sociale », cf., par exemple, F. LE PLAY, l'Organisation du travail, Paris, 1870, p. 18.

39 CHAPTAL, De l'industrie..., op. cit., t. II, p. 236.

40 Pour une vue synthétique, cf. R. TREMPÉ, les Mineurs de Carmaux, Paris, 1971. En particulier t. I, IIe partie, chap. II, « Du paysan mineur à l'ouvrier mineur, la formation d'une main-d'oeuvre industrielle » ; L. MURARD et P. ZYLBERMAN, Ville, habitat, intimité, Paris, 1976.

41 Ces pratiques s'adressent d'abord au personnel d'encadrement qu'il importe au premier chef d'attirer et de retenir. A. de SAINT-LÉGER, les Mines d'Anzin et d'Aniche pendant la Révolution, Paris, 1925 ; M. ROUFF, les Mines de charbon en France au XVIIIe, 1744-1791, Paris, 1922, IIIe partie, chap. IV, « les Ouvriers ».

42 Chambre des houillères françaises, Redevance proportionnelle des mines, question soumise au Conseil d'État, par la mine de Noeux, 1859.

43 « Qu'arrive-t-il dans la circonstance d'un nouvel établissement de ce genre, dans le voisinage d'autres plus anciens ? Les ouvriers demeurés font la loi à leurs maîtres, menacent de les quitter et les abandonnent, en effet, si on ne leur donne pas l'augmentation de gages qu'ils prétendent ; et les compagnies, trop voisines les unes des autres, s'entredétruisent de cette manière » (M. ROUFF, op. cit., p. 283).

44 A. BURAT, les Houillères de la France en 1866, Paris, 1867, p. 293.

45 P. LEROY-BEAULIEU, la Question ouvrière au XIXe siècle, Paris, 1872, p. 177-178.

46 En fonction duquel les dirigeants des compagnies justifieront le travail des enfants dans les mines : « C'est principalement par l'enfant que s'opère le recrutement des ouvriers, le travail des mines exigeant un long apprentissage auquel il est très utile de s'habituer dès le jeune âge. » (Comité des Houillères du Nord et du Pas-de-Calais, Réponse au questionnaire adressé aux compagnies houillères par les Commissions d'enquête parlementaire sur le régime économique, 1870).

47 La compagnie de Lens en parlait comme d'une « création » : « Dès l'origine de l'exploitation des mines de Lens, en 1852, le problème se posait de créer un personnel minier dans une région entièrement vouée à l'agriculture [...] » (Compagnie de Lens; Habitations ouvrières, 1900, p. 5).

48 « Littéralement la compagnie prend l'ouvrier mineur au berceau et l'accompagne jusqu'à la tombe » (L. REYBAUD, le Fer et la Houille, Paris, 1874, p. 190).

49 « Deux règles se dégagent de ce qui précède : 1) la puissance de la productivité de l'ouvrier est en relation directe avec sa moralité [...] ; 2) le patron a un intérêt immédiat à avoir en mains un ouvrier probe et régulier. D'où il suit comme une conséquence rigoureuse qu'il doit encourager tout ce qui tend à développer la moralité de l'ouvrier » (G. PICOT, « Les institutions patronales », Académie des sciences morales et politiques, comptes rendus, 1893, t. IV).

50 L. REYBAUD, op. cit., p. 35.

51 Les dirigeants de la Compagnie des mines de Béthune avaient fait édifier des murs de brique pour bien marquer l'enceinte de la compagnie.

52 « Des chefs intelligents qui exposent leur fortune pour faire exister une population immense doivent être couronnés de toute protection et de grand pouvoir dans les cas où les ouvriers qu'ils font vivre viendraient à méconnaître les liens sacrés du devoir et de la reconnaissance qui doivent les unir et les attacher à leurs maîtres » (formule d'un patron citée par R. PRIOURET, Origines du patronat français, Paris, 1963, p. 62).

53 Cf. A. ZÉVAÈS, les Mines et la nation, Paris, 1913, p. 112.

54 E. CHEYSSON, Economie sociale, section XIV : « Rapport du jury, Exposition universelle de Paris, 1889 », Paris, 1892, p. 29 ; « la Lutte des classes », 1893, OEuvres choisies, t. II, p. 211.

55 F. LE PLAY, la Réforme sociale, liv. IV, chap. XXXIV, § 18 : « le Modèle du grand propriétaire », 4e éd. p. 236 sqq.

56 RENOUARD et MICHEL, la Compagnie d'Anzin, introduction.

57 F. LE PLAY, op. cit., § 21 : « le Mal causé par l'absentéisme du grand propriétaire », p. 244, vocabulaire. 58. On imagine les problèmes que va poser aux tenants du régime du patronat le développement des sociétés anonymes : « Comme l'indique leur titre lui-même, les sociétés anonymes ne se résument pas dans un nom propre. L'homme en est absent : elles vivent surtout par le mécanisme, par l'abstraction impersonnelle. A ce point de vue, elles ont une infériorité organique par rapport au patronat individuel et même à la commandite avec un gérant qui personnifie l'entreprise et devant lequel disparaissent les actionnaires. Auprès de cette influence personnelle directe, de ces contacts d'homme à homme, quelle piètre figure offre la compagnie, sorte d'être mythique, perdu dans un lointain vaporeux comme cette Compagnie des Indes, que les pauvres Indiens se représentaient sous les traits d'une idole ayant cent bras pour tout prendre, cent bouches pour tout dévorer. » E. CHEYSSON, op. cit., p. 80.

58 E. CHEYSSON, op. cit., p. 31-32.

59 E. CHEYSSON, le Devoir social et la formation sociale du patron, op. cit., p. 20. Ces pratiques, qui deviendront la Charte du patronage, sont commentées dans A. LE Roux, Jury spécial, Paris, 1867 ; F. LE PLAY, l'Organisation du travail, Tours, 1870, chap. II : « La pratique du bien, ou la coutume », p. 136 sqq.

60 F. LE PLAY, l'Organisation du travail, op. cit., p. 141 : « Parmi les devoirs qu'impose au patron la conservation de cette pratique, la plus nécessaire est l'éducation par les ancêtres envers les ouvriers, garanties par la coutume et transmises par la tradition locale avec la possession de l'atelier. »

61 62. F. LE PLAY, la Réforme sociale, Livre VI, p. 176-188.

62 Sur ce point, cf. LE PLAY, la Réforme sociale, op. cit., liv. VI, chap. XLVI, « l'Inégalité et la liberté » ; l'Organisation du travail, § 56 : « la Corruption du langage et l'abus des quatre mots » (liberté, progrès, égalité, démocratie), p. 337 sqq.

63 Et ceci d'autant plus que le salaire doit, légalement, être payé en argent. E. CHEYSSON, par exemple, regrette que l'on ne puisse plus rétribuer les ouvriers en nature (Économie sociale, op. cit., p. 88-89). C'était la fonction spécifique des économats patronaux que de contrôler les dépenses de l'ouvrier.

64 E. CHEYSSON, op. cit., p. 29.

65 ID., OEuvres choisies, t. II, p. 89.

66 ID., ibid., p. 87-88.

67 « Le salaire est un droit : par heure ou par jour, par mètre cube de terrassement ou par kilogramme de charbon, l'ouvrier doit toucher une somme convenue. En payant le salaire, le patron acquitte une dette, le prix du travail livré ; c'est le contrat purement économique dans toute sa justice, mais aussi dans toute sa sécheresse. Au contraire quand le patron se préoccupe des convenances, des besoins de l'ouvrier en dehors de l'atelier, pour s'ingénier à les satisfaire, il va au-delà de son rôle strict d'acheteur de main-d'oeuvre ; il fait bénévolement plus et mieux ; il se rapproche de l'homme qu'il emploie et de sa famille, au lieu de n'y voir qu'un fournisseur abstrait de travail » (ID., ibid., p. 87).

68 ID., ibid., p. 88.

69 « La subvention produit les résultats les plus bienfaisants sur les familles ouvrières, en les soustrayant, pour la satisfaction de certains besoins, aux suites de leur imprévoyance. Alors même que l'ouvrier est intempérant ou prodigue, sa famille n'en sera pas moins chauffée, logée, soignée, si elle jouit du chauffage, du logement et des secours médicaux, à titre de subvention » (ID., ibid., p. 88).

70 V. GUÉRIN, in la Réforme sociale, 1887, t. IV, p. 118.

71 « Le principe, c'est qu'il faut intéresser le personnel à la prospérité de l'atelier » (E. CHEYSSON, op. cit., p. 31). « Il faut à l'ouvrier du travail : nous cherchons le mode de rémunération du travail qui assure à l'ouvrier, généralement imprévoyant, la masse la plus considérable de bien-être et nous trouvons que c'est dans le salaire combiné de telle façon que l'intérêt de l'ouvrier soit toujours lié à l'intérêt de celui ou de ceux qui l'occupent » (A. GIBON, Des modes de rémunération du travail, Paris, 1892, p. 23).

72 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Paris, 1975, p. 224.

73 E. CHEYSSON, l'Économie sociale à l'Exposition de 1889, Paris, 1889, p. 17-18.

LIVRE II

DU RISQUE

La solution, si toutefois l'on peut parler de solution, à ce « conflit des responsabilités » qui mettait en jeu la manière dont on avait jusqu'alors pensé la régulation de la société ne devait être trouvée ni dans une réforme de la rationalité libérale, ni dans un appel à ce qui serait son envers socialiste. Là où l'on avait tout donné à l'individu, on n'allait pas tout donner à l'État ; là où la philosophie libérale avait posé l'irréductibilité et la nécessité du mal comme principe réformateur des conduites, on n'allait pas, même si d'aucuns y poussaient, accuser la société, sa mauvaise organisation, d'en être la cause et donner à l'État la responsabilité de le faire disparaître.

La solution ne sera pas non plus cherchée dans une sorte de « juste milieu » entre les deux positions libérales et socialistes, mais ailleurs, pour ainsi dire dans un autre monde, dans une autre philosophie qui permettait de dépasser l'antagonisme de l'invidivu et de l'État : la raison probabilitaire. On ne sait pas assez, en France du moins, que le grand événement politique des deux derniers siècles a sans doute été l'application du calcul des probabilités au gouvernement de la société. C'est au sein de ce type de rationalité si spécifique que va se trouver reformulé le problème de la régulation des sociétés modernes, et que les politiques, autant libérales que socialistes, de droite comme de gauche, vont désormais requalifier leurs programmes.

***

« Le calcul des probabilités doit son origine à des questions faites à Pascal par le chevalier de Méré, sur la manière de partager une mise entre des joueurs qui, après être convenus qu'elle appartiendrait à celui qui aurait gagné le premier un nombre donné de parties, seraient obligés de quitter le jeu avant qu'aucun d'eux eût gagné¹. » C'était en 1654. Pascal montrait ainsi que « l'exact degré de vraisemblance des événements à venir les plus aventurés eux-mêmes était, en certains cas du moins, susceptible d'une appréhension rigoureuse² ». Il avait inventé ce qu'on appelait alors « analyse » ou « géométrie du hasard ».

Dans la voie ainsi ouverte, des mathématiciens comme Huyghens ou Montmort poursuivent l'étude des jeux de hasard, « objet frivole en lui-même », selon l'expression de Condorcet. Jean de Witt, grand pensionnaire de Hollande, applique le nouveau calcul à la constitution des rentes viagères³. Tout cela se passe dans l'indifférence générale : « Personne ne pouvait prévoir qu'il y eût une mathématique des jeux aussi savante et aussi réglée que la mathématique des astres [...] que l'étude en eût pu conduire à la découverte des lois générales qui gouvernent ce que, dans leur ignorance de l'enchaînement des effets aux causes, les hommes appellent des noms de fortune et de sort⁴. »

La situation allait se trouver bouleversée avec la publication, en 1713, de l'Ars conjectandi de Jacques Bernoulli, qui, le premier, « fit sentir les liaisons de cette branche des mathématiques avec presque toutes les parties de la philosophie⁵ ». Dans la quatrième partie, inachevée, de l'ouvrage, J. Bernoulli expliquait comment le nouvel art de la conjecture n'était pas seulement une ingénieuse invention mathématique liée aux problèmes des jeux, mais qu'il contenait une nouvelle manière de se conduire — une morale, donc —, de conduire ses affaires — un art de l'entreprise — et de conduire les affaires de l'État — un art de gouverner.

« Un cri unanime s'éleva dans le monde de la science et annonça à la postérité que l'analyse des hasards allait entrer dans une ère nouvelle et commençait définitivement sa fortune⁶. » Le XVIIIe siècle européen allait ainsi voir se multiplier les applications du nouveau calcul : au droit et à la jurisprudence; aux emprunts d'État; à l'arithmétique politique; à la consitution des premières compagnies « scientifiques » d'assurance sur la vie ; aux techniques bancaires et financières ; au problème du vote et des décisions prises à la pluralité des voix. En un mot, à l'ensemble des matières relevant des « sciences morales et politiques ».

Au passage du XVIIIe au XIXe siècle, Laplace devait effectuer un double travail de synthèse mathématique avec la Théorie analytique des probabilités et de programmation politico-sociale dans son Essai philosophique sur les probabilités. Et le XIXe siècle devait voir le calcul des probabilités « coloniser » tous les domaines de la science : sciences exactes, comme la physique, la chimie ou la biologie, mais aussi sciences sociales. Ces dernières allaient précisément se constituer comme « sciences » par application du nouveau calcul à leurs objets.

Celui-ci portait avec lui une pensée des rapports du tout et de ses parties qui devait permettre de sortir de l'impasse de l'antagonisme individu-État dans lequel la pensée politique restait prise. On croyait que la socialisation ne pourrait s'opérer qu'aux dépens des individus, que socialisation allait de pair avec étatisation ; on allait découvrir que le développement de formes sociales n'impliquait en aucun cas le sacrifice des libertés individuelles, pas plus que l'existence de régularités sociales ne ruinait l'hypothèse du libre arbitre. Il revient historiquement à A. Quételet d'avoir construit cette nouvelle logique des rapports tout-partie qui définit ce qu'on pourrait appeler le schème sociologique.

Le calcul des probabilités, ensuite, allait permettre sinon la naissance, du moins le développement d'une nouvelle technologie politique, la technologie du risque. On allait l'utiliser comme matrice générale pour poser les problèmes sociaux et leur donner leur solution institutionnelle moderne : les assurances. Son succès, considérable, ne s'est toujours pas démenti.

Enfin, en quelque sorte par extension ou projection, les pratiques précédentes allaient servir de support pour une nouvelle manière de réfléchir l'association politique. La philosophie du risque, le schème de l'assurance permettaient de repenser la formule du contrat social et d'imaginer un nouveau diagramme de régulation pour les sociétés industrielles : la société retrouverait son harmonie en se réalisant comme assurance universelle, avec comme programme d'assurer la sécurité sociale.

1 CONDORCET, Mathématique et société, choix de textes par R. Rashed, Paris, 1974, p. 104.

2 GOURAUD, Histoire du calcul des probabilités, Paris, 1848, p. 5.

3 P. L. J. de CHATELEUX et J. P. VAN ROOIJEN, le Rapport de Johan de Witt sur le calcul des rentes viagères, La Haye, 1937.

4 GOURAUD, op. cit., p. 18.

5 CONDORCET, op. cit., p. 104.

6 GOURAUD, op. cit., p. 38.

CHAPITRE PREMIER

MOYENNE ET PERFECTION

Il y a sans doute eu, au début du XIXe siècle, deux grandes objectivations concurrentes de la « société » ayant toutes deux les mêmes prétentions à constituer la science de l'homme, à donner son statut scientifique à la connaissance de la société, à fonder la « physique sociale » ou la « sociologie » : celle d'Auguste Comte et celle d'Adolphe Quételet. Comte a pensé qu'on ne pouvait fonder la sociologie que sur la base d'une histoire du développement social. La sociologie renvoie chez lui au projet de faire de l'histoire une science. Il s'agit de penser rigoureusement l'idée que le développement de l'homme obéit à des « lois ». Celle de Quételet est d'une autre nature : elle découle de l'application — plusieurs fois proscrite par Comte — de la théorie mathématique des chances à l'étude des phénomènes sociaux. C'est l'objectivation statistico-probabilitaire. La sociologie comtienne est entièrement dominée par le problème politique qu'a formulé Saint-Simon : « Terminer la Révolution française. » Comment ? Par l'organisation positive de la société. Ce programme qui dominera tout le siècle donnera une grande importance politique à Comte. Quételet est beaucoup plus un savant. Son objectif est de connaissance, même si la physique sociale n'est pas sans conséquence politique. L'importance de Quételet est d'avoir été un carrefour, un lieu de croisement, un point de précipitation. Des choses encore isolées, dispersées, séparées vont grâce à lui se mettre à communiquer et à prendre une forme nouvelle, de nouveaux développements, un nouvel avenir. Quételet est l'homme de l'universalisation du calcul des probabilités — qui est l'échangeur universel —, celui à travers qui l'astronomie communique avec le penchant au crime ; la météorologie, avec les tables de mortalité.

La sociologie comtienne, aussi intéressante qu'elle soit, ne nous surprend pas. Elle s'inscrit, même si c'est pour les renouveler, dans les catégories dans lesquelles on pensait déjà l'histoire de l'humanité, celle de perfectionnement par exemple. Comte, sans doute nous apprend des choses sur nous-mêmes, mais c'est toujours de nous qu'il s'agit. Il n'en va pas de même avec Quételet : sa physique sociale nous rend d'un coup étrangers à nous-mêmes. Elle nous confère une nouvelle identité. Si l'on veut saisir les effets de décentrement du sujet liés à l'objectivation sociologique de la société, c'est Quételet qu'il faut lire.

INVENTAIRES INFINIS ET DÉNOMBREMENTS PARFAITS

Quételet n'a pas élaboré sa sociologie comme réponse à un problème qui aurait été celui d'une connaissance de la société. La société n'est pas chez lui, comme chez Comte, un objet qui, ayant sa place définie dans la classification des sciences, attendrait la constitution de sa connaissance scientifique. L'objet d'étude de Quételet est l' « homme » dans ses qualités physiques (de taille, de poids, de force) comme dans ses attributs intellectuels et moraux (penchant au crime, tendance au mariage...). La société, chez Quételet, est le produit de l'application d'une méthode : le corrélatif d'un certain type d'appréhension de l'homme.

Au départ, un postulat qu'on pourrait appeler le postulat de l'astronome, postulat de Laplace ou du système du monde : « Après avoir vu la marche qu'ont suivie les sciences à l'égard des mondes, ne pouvons-nous essayer de la suivre à l'égard des hommes; ne serait-il pas absurde de croire que pendant que tout se fait d'après des lois si admirables, l'espèce humaine seule reste abandonnée aveuglément à elle-même et qu'elle ne possède aucun principe de conservation? Nous ne craignons pas de dire qu'une pareille supposition serait plus injurieuse à la divinité que la recherche même que nous nous proposions de faire¹. » Quételet ne cessera de le répéter : le monde, le grand, celui du système du monde, comme le petit, le nôtre, sont soumis à des lois. Il ne saurait y avoir d'exception pour ce qui concerne l'homme, autant dans son physique que dans ses qualités intellectuelles et morales.

Toutefois, cette connaissance, en quelque sorte inscrite dans la nature et dans l'idée même de Dieu telle que la révèle la science, se heurte à un double obstacle : subjectif et objectif. Subjectif, il est en nous-mêmes. Au fond, nous ne voulons pas d'une connaissance scientifique de l'homme, parce que cela voudrait dire que nous sommes soumis à des lois, parce que cette connaissance menace notre manière de nous identifier : « Ce qui fait obstacle à ce genre d'études c'est une crainte exagérée de voir porter atteinte au libre arbitre de l'homme ; il semble qu'on réduise notre espèce à fonctionner comme un ensemble de machines². » Nous préférons le sentiment même illusoire de notre liberté à l'idée qu'elle pourrait être soumise à des lois. Nous craignons de perdre la maîtrise de nous-mêmes, sur notre destin et sur le monde, qui semble corrélative de l'idée de liberté. Nous redoutons le décentrement du sujet qu'impliquerait la constitution d'une sociologie scientifique. L'argument est celui même que développera Freud à propos de la psychanalyse : on y résiste pour les atteintes au narcissisme qu'elle porte avec elle. Il y a dans notre psychologie, dans notre volonté d'être « maître et possesseur de la nature », de rester en son centre les raisons d'un refus obstiné d'une science de l'homme.

Mais il y a un autre obstacle qui, lui, est constitutif de l'objet à connaître : « Quand on se met en présence de la nature et qu'on cherche à l'interroger, ce qui frappe au premier abord c'est la variété infinie qu'on remarque dans les moindres phénomènes. Quelles que soient les limites dans lesquelles on concentre son attention, on trouve une diversité qui étonne autant qu'elle embarrasse. Les simples appréciations laissent un vague, incompatible avec la précision qu'exigent les sciences ³. Non seulement les lois de l'homme et de son développement ne nous sont pas données, non seulement nous ne tenons pas tant à les découvrir, mais ce qui nous est donné, les individus dans leur individualité, la diversité du divers, l'infinie variété des différences individuelles, l'irrégularité, l'incohérence et l'inconstance dont elles témoignent, semble devoir nous en tenir définitivement éloignés : « Si l'on se contente d'étudier les individus, il devient impossible de saisir les lois et l'on est frappé par les particularités individuelles qui sont infinies⁴. »

D'où le problème d'une science de l'homme : trouver le moyen qui permettra, tout en s'en tenant aux faits, à l'observation stricte des phénomènes — comme l'exige la science —, de découvrir à travers leur diversité et leur variation cette loi de la nature qui sera en même temps la loi de leur nature. Trouver le moyen qui permettra de rapprocher de l'unité la diversité du donné, de discerner à travers ce fatras de particularités individuelles la régularité d'une loi. La réponse à ce problème est une méthode : l'application du calcul des probabilités à la statistique.

Cela suppose un déplacement épistémologique fondamental. On ne peut pas avoir directement une connaissance adéquate de l'individu lui-même. Pour atteindre l'individu dans son individualité, il faut faire un détour par la masse, par la collectivité à laquelle il appartient : « Nous devons avant tout perdre de vue l'homme pris isolément et ne le considérer que comme une fraction de l'espèce. En le dépouillant de son individualité nous éliminerons tout ce qui n'est qu'accidentel ; et les particularités individuelles qui n'ont que peu ou point d'action sur la masse s'effaceront d'elles-mêmes et permettront de saisir les résultats généraux. Ainsi, pour rendre notre manière de procéder sensible par un exemple, celui qui examinerait de trop près une petite portion d'une circonférence très grande tracée sur un plan ne verrait dans cette portion détachée qu'une certaine quantité de points physiques assemblés d'une manière plus ou moins accidentée, plus ou moins arbitraire et comme au hasard, quel que fût d'ailleurs le soin avec lequel la ligne aurait été tracée. En se plaçant à une distance plus grande son oeil embrasserait un plus grand nombre de points qu'il verrait se distribuer déjà avec régularité sur un arc d'une certaine étendue ; bientôt, en continuant à s'éloigner, il perdrait de vue chacun d'eux individuellement, n'apercevrait plus les arrangements bizarres qui se trouvent accidentellement entre eux, mais il saisirait la loi qui a présidé à leur arrangement général et reconnaîtrait la nature de la courbe tracée. Il pourrait se faire même que les différents points de la courbe au lieu d'être des points matériels fussent de petits êtres animés libres d'agir à leur gré dans une sphère circonscrite, sans que ces mouvements spontanés fussent sensibles en se plaçant à une distance convenable⁵. » Ce n'est qu'en prenant les individus en masse que l'on pourra prétendre à une connaissance vraie de l'individu.

La société, chez Quételet, est d'abord le produit de cette méthode. Elle est objectivée comme le corrélatif nécessaire d'une science de l'homme. Ce n'est pas d'abord une réalité vivante, cette densité d'échanges matériels, de relations sociales et affectives qu'on appelle société civile. Elle est synonyme de masse, de multitudes, de multiplicités, de nombre. D'où ce qui sera un des grands problèmes de la sociologie de Quételet : comment passer de cette société « abstraite », corrélat d'un calcul, à la société « réelle » ? Est-ce que le passage est seulement permis, possible ? N'y a-t-il pas à l'horizon d'une telle méthode la tentation de l'erreur réaliste qui nous ferait prendre pour l'expression d'une réalité ce qui n'est que le produit d'une construction artificielle ? Problème inhérent à l'application du calcul des probabilités, face auquel celui-ci ne laisse pas sans ressource puisqu'il est constitué pour le résoudre. On sait, en effet, que tout jugement de probabilité est double : il comporte un énoncé, un jugement de réalité qui n'est lui-même valable que dans la mesure où il est indexé à l'évaluation de sa propre probabilité. Si j'énonce, par exemple, qu'il y a une loi de la nature qui fait que les naissances masculines l'emportent sur les féminines, selon tel pourcentage, je devrai en même temps énoncer la probabilité de ce jugement qui dépendra en particulier du nombre d'observations. Avec le calcul des probabilités, on entre dans un monde de connaissance où s'échangent perpétuellement dans une sorte de clignotement permanent les dimensions subjective et objective du jugement.

Si le passage de l'individu à la masse constitue un problème épistémologique, il représente aussi un geste de grande importance : l'individu apprend en quelque sorte qu'il n'est lui-même qu'au sein d'une collectivité, que son identité au fond est sociale, qu'elle n'est pas à chercher dans l'intimité d'un rapport à soi mais dans le groupe auquel il appartient. L'homme devient un être social. Sans doute ce geste avait-il été préparé depuis longtemps, depuis les premiers calculs de population de W. Petty, depuis l'établissement des premières tables de mortalité, depuis que la population était devenue le principal de la richesse d'un État. Mais si l'on avait bien appris à compter la population, à calculer sa durée moyenne de vie, peut-être ne la considérait-on que comme le produit d'une simple sommation : la population était la somme des habitants d'un pays. Elle n'avait pas, en tant que telle, de propriétés, de qualités propres. Le nombre avait la forme d'un constat; c'était une somme passive. Le geste d'un Quételet témoigne que le nombre a acquis une puissance propre. La masse n'est plus une simple collection, elle devient au moins ce qui permet une connaissance : le tout n'est pas égal à la somme de ses parties.

Statistique et calcul des probabilités ne sont pas des éléments de même rang : à la statistique revient l'inventaire, l'énumération, le dénombrement des faits. Mais déjà, dans cette activité de récolement, elle doit emprunter sa méthode au calcul des probabilités : « La méthode statistique n'est que l'application du calcul des probabilités à l'observation des faits. » Le calcul des probabilités a non seulement un rôle directeur au niveau de l'observation statistique, celui de la régler, de l'évaluer, de vérifier si elle est correcte, suffisante, en un mot de la contrôler ; mais elle a surtout la tâche de son interprétation. La théorie des probabilités élaborée par Quételet — la théorie des moyennes — est l'instrument d'une interprétation rigoureuse de la statistique. L'interprétation, c'est-à-dire précisément la science, l'explication, la formulation des lois de l'homme.

La définition de cette méthode quant à l'étude de l'homme n'est pas sans effets. D'abord, sur le calcul des probabilités lui-même, dont la compétence n'est plus limitée à un domaine d'objets mais devient universelle : « La théorie des probabilités, précise Quételet, devrait servir de base à toutes les sciences d'observation. » Mais aussi sur la statistique, qui doit évidemment être numérique. Fourier l'avait déjà dit : « Les sciences statistiques ne feront de véritables progrès que lorsqu'elles seront confiées à ceux qui ont approfondi les théories mathématiques. » Peut-être ce moment marque-t-il la victoire définitive de la statistique numérique sur la statistique descriptive désormais reléguée au rang subalterne de géographie. « La géographie décrit les contrées; la statistique analyse les sociétés; l'une raconte et disserte, l'autre calcule et analyse. Il n'est guère possible de moins se ressembler », écrit Moreau de Jonnès en 1847. Moment de rupture entre géographie et sociologie, mais peut-être, plus profondément, moment d'une transformation dans les formes du discours vrai sur la société. Formation d'une nouvelle police du discours politique qui marquerait la fin de l'éloquence du publiciste. On devra désormais parler par tableaux, courbes, graphiques, cartes et diagrammes. Avec l'espoir que l'avènement d'un discours enfin positif sur la société mette un terme à l'infini des controverses.

Deuxième conséquence : pas plus que le calcul des probabilités, la statistique n'a d'objet spécifique — la connaissance de l'État, de ses forces, de ses richesses, de sa population —, elle a compétence universelle. Elle est la science d'observation non seulement des phénomènes sociaux, mais de tous les phénomènes de quelque ordre qu'ils soient, organiques ou inorganiques. L'idée procède chez Quételet du sentiment de l'harmonie du monde, de l'existence d'une loi de continuité des phénomènes : les phénomènes sociaux, ceux qui se rapportent à l'homme, ne sont pas d'une nature différente de ceux qui se rapportent à la nature physique.

Troisième conséquence : cette statistique universelle doit prendre la forme d'un inventaire infini. C'est une conséquence directe de l'application du calcul des probabilités : ses résultats seront d'autant plus fiables qu'ils relèveront d'observations plus nombreuses, plus détaillées, plus infinitésimales. Avec le couple statistico-probabilitaire, on entre dans le cycle d'une croissance incessante des notations autant en quantité qu'en précision, dans la spirale d'une observation — notation perpétuelle et perpétuellement renouvelée, relancée par elle-même. Utopie de l'inventaire infini, des dénombrements parfaits, des recensements sans lacunes. Le mieux serait que chacun s'observe perpétuellement, continûment, depuis le plus jeune âge, et se note en même temps. Mais cette forme de véridiction en fait moins la tâche des individus que celle de l'administration des États. Pour que des mesures aussi nombreuses et précises soient utilisables, il faut définir une unité de mesure, s'assurer que l'on compare bien le comparable. Il revient à l'État de la définir sur son territoire et pour sa population, de même qu'il lui appartient d'engranger, de centraliser et d'exploiter les résultats. Enfin, le programme statistique ne pourra s'accomplir qu'à l'échelle internationale, sous la direction d'une instance de coordination et de centralisation à qui il incombera d'homogénéiser les questionnaires et les enquêtes : naissance (1851) des premiers congrès internationaux de statistique que Quételet présidera. Raison aussi pour laquelle des économistes libéraux comme J.-B. Say pourront se méfier de la statistique. « La quantité d'informations doit être concise parce qu'elle est d'utilité restreinte pour la connaissance et parce qu'elle tend irrésistiblement à proliférer, à l'image de la bureaucratie étatique. C'est que les deux phénomènes sont complémentaires et contemporains. Plus exactement, l'un et l'autre se renforcent, l'accumulation des données justifie l'extension d'un fonctionnariat, de publications, etc., qui coûtent cher au contribuable et servent l'emprise croissante de l'État. " Quand je vois, dit Say, qu'il n'y a pas d'opération détestable qu'on n'ait soutenue et déterminée par des calculs arithmétiques, je croirais plutôt que ce sont les chiffres qui tuent les États "⁶. » Décidément, la problématique « informatique et libertés » ne date pas d'aujourd'hui.

NORME ET MOYENNE

Le calcul des probabilités jouit dans la sociologie de Quételet d'un statut très particulier. Il fonctionne très exactement comme une ruse de la raison. C'est un moyen d'investigation mathématique destiné à suppléer à l'impossibilité d'une expérimentation physique. C'est l'instrument d'une expérimentation par raison pure. Non seulement nous ignorons les lois des phénomènes qui nous sont livrés dans l'infinie variété de leur dispersion, de leurs fluctuations et de leurs irrégularités, mais nous ignorons aussi leurs causes. Notre ignorance est telle que même si nous arrivions à dégager des régularités, nous ne saurions même pas s'il s'agit bien de lois. Notre posture face aux phénomènes est telle que nous semblons réduits à être des spectateurs, sans doute consciencieux et minutieux de faits que nous serions impuissants à commenter. Pour prendre le modèle de l'urne, nous ne sommes pas dans la situation du joueur de loto qui, connaissant le nombre de boules et leurs couleurs, peut calculer a priori la probabilité de leurs occurrences, mais, dans la situation inverse : nous connaissons les résultats du tirage, indéfiniment répétés quoique nécessairement lacunaires, mais sans rien d'autre. S'il se peut que nous découvrions quelque chose, comment le savoir ? On connaît le paradoxe du Crétois : c'est parce qu'il disait vrai qu'il mentait. Celui-ci est plus complexe : on peut toujours dire vrai, on n'a pas les moyens de le savoir.

Le paradoxe du calcul des probabilités — et donc de la méthode de Quételet — tient à ce que cette ignorance fondamentale n'est pas destinée à être comblée par un savoir qui serait de l'ordre d'une découverte, à ce qu'on ne quittera jamais le terrain de l'observation. Tout l'art du calcul va consister à faire jouer cette ignorance contre elle-même, à la contourner, en quelque sorte, en l'utilisant contre elle-même. La construction de Quételet, la fameuse théorie des moyennes, réside dans l'invention de ces ruses qui vont forcer la nature à se révéler sans qu'elle ait pour autant à dévoiler ses secrets. D'où l'usage très spécifique dans cette sociologie des notions de cause et de loi. La loi ne renvoie pas à ce qui serait un rapport nécessaire entre éléments identifiés du réel, elle se confond avec la constatation des régularités statistiques qui caractérisent certains phénomènes dès lors qu'ils sont observés en masse. Et la notion de cause ne désigne pas ce qui en serait la causalité objective ou efficiente — la sociologie de Quételet est de l'ordre de la constatation et non de l'explication —, mais ce que dans l'hypothèse d'un déterminisme minimal il faut bien supposer comme étant corrélatif de ces régularités. « L'idée métaphysique de la causation n'entre pas dans le système délicat et raffiné du raisonnement mathématique, généralement connu aujourd'hui sous le nom de " calcul des probabilités". Le terme de cause est employé dans ces recherches sans aucune référence à une force supposée capable de produire un résultat donné en vertu d'une activité qui lui serait inhérente. Il ne fait qu'exprimer l'occasion pour ce résultat de se produire plus ou moins fréquemment et peut consister aussi bien dans l'éloignement d'un obstacle que dans une action directe⁷. »

Les causes ne sont rien d'autre que les chances que tel ou tel phénomène se manifeste. Ce sont des tendances, des penchants comme le « penchant au crime, au mariage, au suicide »... ou encore des influences. Si l'on peut sans doute en mesurer l'intensité, cela ne parvient pas à cacher la redondance de ces notions par rapport aux observations qu'elles décrivent. On ne dira plus pourquoi un tel est un criminel, comme pourrait le prétendre une psychologie, ni même pourquoi il y a des crimes dans une société, mais, sur la base, par exemple, du constat de l'augmentation de la délinquance dans les zones urbaines, que la vie urbaine est une « cause » de la criminalité ; ce qui n'est rien d'autre que commenter la constance d'une probabilité. On parlera de l'influence de l'urbanisation sur la criminalité, on pourra repérer des corrélations statistiques entre tel ou tel phénomène et les saisons, les climats, les régions, mais sans qu'elles nous livrent jamais leur cause.

Quételet distingue deux grandes sortes de moyennes : la moyenne objective et la moyenne arithmétique. La moyenne objective correspond à quelque chose de réel. Veut-on mesurer un objet, une statue, un édifice... ? On prendra dix, vingt mesures successives dont aucune ne coïncidera exactement avec les autres. Mais on pourra dire avec une probabilité calculable, proportionnelle au nombre de mesures, que la hauteur objective de la statue ou de l'édifice correspond à la moyenne des différentes mesures. Les écarts par rapport à la moyenne, qui d'ailleurs obéissent à une distribution spécifique permettant après coup de vérifier si les mensurations ont été correctement effectuées, tiennent à l'opération de mensuration elle-même, sans que cela affecte l'identité de l'objet mesuré. La moyenne arithmétique est bien différente : c'est celle que l'on obtiendrait en prenant la moyenne des mesures des maisons d'une rue : il n'y correspondrait pas de maison dans ladite rue. C'est à cette même moyenne que correspond la notion de durée moyenne de vie : elle ne dégage pas l'âge d'un individu moyen, elle ne dit pas plus à quel âge un individu qui serait dans la moyenne va mourir. Pas plus que l'on ne peut déduire d'une table de mortalité l'âge de la mort de quelqu'un. On notera, toutefois, qu'à cette moyenne ne correspond pas tout à fait rien : il n'est pas indifférent pour un gouvernement de constater que sur son territoire la durée moyenne de vie augmente ou diminue. Cette moyenne purement mathématique, qui ne résulte pas d'observations imprécises, fait naître quelque chose d'un ordre très singulier. On peut dire que toute la sociologie de Quételet tient dans la manière dont il va travailler ce type de moyenne et l'interpréter à partir du calcul des probabilités.

Pour dire les choses rapidement, la statistique va fournir toute une série de données, de faits qui ne seront utilisables qu'à partir du calcul de moyennes. Le problème va être de savoir à quel type de moyenne celles-ci correspondent. Moyenne objective, qui renverrait donc à un objet, ou moyenne arithmétique ? Le calcul des probabilités indique que dans les deux cas la distribution des observations ne revêt pas la même forme : dans le cas de la moyenne objective, elles obéissent à la fameuse loi binômiale (à la courbe de Gauss), que Quételet appelle encore « loi de possibilités ». Elle indique que les variations sont dues à des causes « accidentelles » qui se neutralisent et que l'on peut raisonnablement négliger, puisqu'elles sont indifférentes à ce qu'elles désignent. Ce qui n'arrive pas dans le cas d'une moyenne arithmétique. Ou, plutôt, le problème décisif va être d'interpréter ces cas où une moyenne arithmétique vient, comme dans l'expérience cruciale du gladiateur ou de la statue, rejoindre la moyenne objective. Qu'est-on en droit d'inférer quant à la réalité d'une telle coïncidence ?

Suivons l'expérience telle que Quételet l'a décrite à l'intention du duc de Saxe-Cobourg.

Le gladiateur est sans contredit l'un des plus beaux ouvrages de la sculpture ancienne. C'est avec raison que les artistes ont étudié ses formes nobles et dégagées, et qu'ils ont souvent mesuré les principales dimensions de la tête et du corps, pour en saisir les rapports et l'harmonie.

La mesure d'une statue n'est pas une opération aussi facile qu'on le croirait au premier abord, surtout si l'on désire l'obtenir avec une grande précision. En mesurant dix fois de suite la circonférence de la poitrine, on n'est pas sûr de trouver deux résultats identiquement les mêmes. Il arrive presque toujours que les valeurs obtenues sont plus ou moins éloignées de celle que l'on cherche ; et je suppose même les circonstances les plus favorables, celles où l'on n'aurait aucune tendance à prendre des mesures trop grandes ou trop petites.

Si l'on avait le courage de recommencer mille fois, on finirait par avoir une série de nombres qui différeraient entre eux selon le degré de précision qu'on aurait mis à les recueillir. La moyenne de tous ces nombres s'écarterait certainement très-peu de la véritable valeur. De plus, en classant toutes les mesures par ordre de grandeur, on ne serait pas médiocrement étonné de voir les groupes se succéder avec la régularité la plus grande. Les mesures qui s'écartent le moins de la moyenne générale composeraient le groupe le plus considérable ; et les autres groupes seraient d'autant plus petits, qu'ils contiendraient des mesures plus en désaccord avec cette même moyenne. Si l'on figurait la succession des groupes par une ligne, Votre Altesse a déjà deviné que cette ligne serait la courbe de possibilité ; ce résultat, en effet, était à prévoir. En sorte que la maladresse, ou le hasard, si nous aimons mieux ce mot pour couvrir notre amour-propre, procède avec une régularité qu'on ne serait guère tenté de lui attribuer.

Je suppose maintenant qu'on réunisse les cinq cents mesures qui s'écartent le moins de la moyenne ; la demi-différence qui se trouvera entre la plus grande et la plus petite de toutes ces mesures, sera le module de la précision ou l'erreur probable. Il pourrait se faire que, dans les circonstances actuelles, cette erreur probable ne fût que d'un millimètre ; en sorte que, sur les mille mesures, cinq cents seraient en erreur de moins d'un millimètre, et cinq cents autres seraient en erreur de plus d'un millimètre. On aurait ainsi 1 contre 1 à parier qu'en prenant une nouvelle mesure, on ne s'écarterait pas d'un millimètre de la moyenne de toutes les mesures, laquelle peut être considérée comme la véritable circonférence qu'on voulait apprécier.

Si l'on avait à mesurer la poitrine d'une personne vivante au lieu de celle d'une statue, les chances d'erreur seraient beaucoup plus nombreuses; et je doute fort qu'après mille mesures, on trouvât encore une erreur probable de 1 millimètre. Le seul acte de la respiration, qui fait varier à chaque instant la forme et les dimensions de la poitrine, ajouterait une puissante cause d'erreur à toutes celles qu'on rencontre déjà en opérant sur une statue parfaitement immobile. Malgré ce désavantage, les mille mesures groupées par rangs de grandeur procéderaient cependant encore d'une manière très-régulière. La ligne qui les représenterait, serait toujours la courbe de possibilité, mais dilatée dans le sens horizontal, proportionnellement à l'erreur probable.

Modifions encore notre hypothèse, et supposons qu'on ait employé un millier de statuaires pour copier le gladiateur avec tout le soin imaginable. Votre Altesse ne pense certainement pas que les mille copies qui auront été faites, reproduiront chacune exactement le modèle, et qu'en les mesurant successivement, les mille mesures que j'obtiendrais seraient aussi concordantes que si je les avais prises toutes sur la statue du gladiateur même. Aux premières chances d'erreur viendraient se joindre les inexactitudes des copistes ; en sorte que l'erreur probable serait peut-être très-grande. Malgré cela, si les copistes n'ont pas travaillé avec des idées préconçues, en exagérant ou en diminuant certaines proportions d'après des préjugés d'école, et si leurs inexactitudes ne sont qu'accidentelles, les mille mesures, groupées par ordre de grandeur, présenteront encore une régularité remarquable et se succéderont dans l'ordre que leur assigne la loi de possibilité.

Je vois sourire Votre Altesse ; elle me dira sans doute que de pareilles assertions ne me compromettront pas, attendu qu'on ne sera pas disposé à tenter l'expérience. Et pourquoi pas ? Je vais peut-être bien l'étonner, en disant que l'expérience est toute faite. Oui vraiment, on a mesuré plus d'un millier de copies d'une statue que je n'assurerai pas être celle du gladiateur, mais qui, en tout cas, s'en éloigne peu : ces copies étaient même vivantes, en sorte que les mesures ont été prises avec toutes les chances d'erreur possible : j'ajouterai, de plus, que les copies ont pu se déformer par une foule de causes accidentelles. On doit donc s'attendre, ici, à trouver une erreur probable très-sensible.

J'en viens au fait. On trouve, dans le 13e volume du journal médical d'Edimbourg, les résultats de 5 738 mesures prises sur les poitrines des soldats des différents régiments écossais. Ces mesures sont exprimées en pouces anglais et groupées par ordre de grandeur, en procédant par différences de 1 pouce. La plus petite mesure est de 33 pouces environ, et la plus grande de 48 ; la moyenne de toutes les mesures donne un peu plus de 40 pouces pour circonférence de la poitrine d'un soldat écossais : c'est aussi le nombre qui correspond au plus grand groupe de mesures; et, comme la théorie l'indique, les autres groupes diminuent de grandeur à mesure qu'ils s'éloignent de celui-ci ; l'écart probable est de 1P,312 ou de 33mm,34. Je prie Votre Altesse de ne pas perdre de vue cette valeur.

Je demande maintenant si ce serait exagérer que de parier 1 contre 1 qu'une personne peu exercée à prendre des mesures sur le corps humain, va se tromper de 33 millimètres environ, en mesurant une poitrine de plus d'un mètre de circonférence ? Eh bien, en admettant cette erreur probable, 5738 mesures prises sur une même personne ne se grouperaient certainement pas avec plus de régularité, quant à l'ordre de grandeur, que les 5 738 mesures prises sur les soldats écossais. Et si l'on nous donnait les deux séries de mesures sans les avoir désignées d'une manière particulière, nous serions très-embarrassés de dire quelle série a été prise sur 5738 soldats différents, et quelle série a été obtenue sur une seule et même personne, avec moins d'habitude et des moyens d'appréciation plus grossiers.

L'exemple que je viens de citer mérite, je crois, toute notre attention : il nous montre que les choses se passent absolument comme si les poitrines qui ont été mesurées avaient été modelées sur un même type, sur un même individu, idéal si l'on veut, mais dont nous pouvons saisir les proportions par une expérience suffisamment prolongée. Si telle n'était pas la loi de la nature, les mesures ne se grouperaient pas, malgré leurs défectuosités, avec l'étonnante symétrie que leur assigne la loi de possibilité ⁸.

L'expérience a quasiment la forme d'un syllogisme. Elle se déroule en trois temps : a) on mesure le gladiateur. Les mesures se distribuent régulièrement selon la loi des causes accidentelles qui permet de dire qu'à la valeur moyenne correspond bien la taille effective du gladiateur. La moyenne est objective; b) on fait copier, reproduire l'objet; au lieu d'avoir des chiffres, on a maintenant des objets. Ces objets se distribuent selon la même loi que précédemment. Cela se comprend : l'original joue ici le rôle de valeur moyenne objective. Le calcul des probabilités rend compte de cette distribution régulière des copies par rapport à l'original ; c) on supprime le modèle tout en passant à des hommes réels : du constat que la distribution des tailles de ces hommes obéit à la même loi que précédemment, on doit déduire selon la même inférence probabilitaire qu'à la moyenne de ces tailles correspond « quelque chose ». Le fait est que ce qui paraissait n'être qu'une moyenne arithmétique correspond à une moyenne objective : « Les choses se passent comme si les poitrines qui ont été mesurées avaient été modelées sur un même type... »

Quételet d'en conclure :

Parmi les admirables lois que la nature attache à la conservation de l'espèce, je crois pouvoir mettre en première ligne celle de la conservation du type. Dans mon travail sur la physique sociale, j'avais déjà cherché à déterminer ce type, par la connaissance de l'homme moyen. Mais, si je ne me fais illusion, ce que l'expérience et le raisonnement m'avaient fait reconnaître, prend ici le caractère d'une vérité mathématique.

Le type humain pour des hommes d'une même race et d'un même âge, se trouve si bien établi, que les écarts entre les résultats de l'observation et ceux du calcul, malgré les nombreuses causes accidentelles qui peuvent les provoquer et les exagérer, ne dépassent guère ceux que des maladresses pourraient produire dans une série de mesures prises sur un même individu.

Si l'on m'objecte que l'on rejette des régiments les hommes qui sont déformés par un excès d'embonpoint ou de maigreur, je répondrai qu'en les admettant tous, on ne ferait qu'élargir les limites de l'erreur probable, sans altérer la loi qui préside à l'assemblage des nombres. Je pourrais citer des exemples à l'appui de cette assertion, et rapporter les résultats des mesures que j'ai prises moi-même sur un grand nombre d'individus, sans choix préalable ; mais j'ai cru ne devoir employer, autant que possible, que des nombres réunis par des mains étrangères.

S'il n'existait aucune loi qui présidât au développement de l'homme, si tout se faisait au hasard, je demanderais à mon tour combien on n'aurait pas à parier contre un, que 5 738 mesures prises sur autant de poitrines, se rangeraient dans un ordre tout différent de celui qui est déterminé par la loi de possibilité ⁹.

De la théorie des moyennes, de l'interprétation des statistiques par le calcul des probabilités découle directement la fameuse théorie de l' « homme moyen », à la fois l'objet d'étude de la sociologie et son produit le plus caractéristique. On trouve chez Quételet au moins trois formulations de la théorie de l'homme moyen. En premier lieu, l'idée d'homme moyen procède directement de la notion de moyenne : « En réunissant les individus d'un même âge et d'un même sexe et en prenant la moyenne de leurs constantes particulières, on obtient des constantes que j'attribue à un être fictif que je nomme l'homme moyen chez ce peuple. Si l'on avait, par exemple, la taille de tous les Français âgés de vingt-cinq ans et si l'on en prenait la moyenne, la valeur que l'on obtiendrait serait la taille de l'homme moyen de vingt-cinq ans¹⁰. » Ainsi défini, l'homme moyen est un « être fictif » : il n'y a pas un Français de vingt-cinq ans qui serait l'homme moyen. Pas plus qu'on ne peut déterminer à partir d'une table de mortalité à quel âge X ou Y devra mourir.

L'homme moyen est aussi le type de l'homme à un certain moment pour un certain lieu : « Les choses se passent donc ici comme si la nature avait un type propre au pays et aux circonstances dans lesquelles il se trouve. Les écarts de ce type seraient le produit des causes purement accidentelles qui agiraient avec la même intensité en plus et en moins. En considérant les choses sous ce point de vue et en supposant un nombre d'observations suffisamment grand, l'homme moyen à chaque âge se trouverait placé entre deux groupes d'individus également nombreux, les uns plus grands, les autres plus petits que lui. De plus les groupes se distribueraient de la manière la plus régulière d'après l'ordre des tailles. Les groupes les plus nombreux sont ceux qui s'écartent le moins de la moyenne : à mesure que les écarts deviennent plus forts, les groupes d'hommes qui les présentent sont plus faibles ; et vers les limites extrêmes, les géants comme les nains sont très rares ; il ne faut pas néanmoins considérer ces derniers comme des anomalies, ils sont nécessaires pour compléter les séries ascendante et descendante déterminées par la loi des causes accidentelles. Chaque groupe a en effet sa valeur définie. Ainsi, quand les hommes sont confondus dans la société et que leurs grandeurs se mêlent en apparence de la manière la plus capricieuse, il existe entre eux un lien mystérieux qui fait que chaque individu peut être considéré comme la partie nécessaire d'un tout qui nous échappe physiquement et qu'on ne peut saisir qu'avec les yeux de la science ¹¹. » On notera que, dans cette seconde version, l'homme moyen est toujours une fiction ; tout se passe « comme si... », dit bien Quételet. Avec ceci, toutefois, que l'application de la loi des causes accidentelles fait apparaître qu'à cette fiction correspond bien quelque chose. Il n'y correspond pas un homme qui serait l'homme moyen de la société en question, mais le type des hommes de cette société. Non pas le modèle, l'original dont ces hommes réels seraient des copies plus ou moins conformes, mais plutôt leur référence commune. Ce qui témoigne qu'ils ont une identité « naturelle » et qu'il y a des lois de l'homme.

Enfin, dit Quételet, « l'homme que je considère est, dans la société, l'analogue du centre de gravité dans le corps ; il est la moyenne autour de laquelle oscillent les éléments sociaux : ce sera, si l'on veut, un être fictif pour qui toutes les choses se passeront conformément aux résultats moyens obtenus pour la société », et d'ajouter : « Cette détermination de l'homme moyen n'est pas une spéculation de pure curiosité ; elle peut rendre les services les plus importants à la science de l'homme et du système social. Elle doit nécessairement précéder toute autre recherche relative à la physique sociale, puisqu'elle en forme pour ainsi dire la base. L'homme moyen, en effet, est dans une nation ce que le centre de gravité est dans un corps ; c'est à sa considération que se ramène l'appréciation de tous les phénomènes de l'équilibre et du mouvement ¹². »

L'homme moyen n'est donc pas un homme qui se logerait on ne sait pas très bien où dans la société : c'est la société même telle que l'objective la sociologie. On ne trouve pas trace, chez Quételet, d'un réalisme de l'homme moyen. L'homme moyen, c'est à la fois ce qui rend possible un jugement scientifique sur l'homme et son nécessaire corrélat. Abolissez la référence métaphysique à une nature humaine, vous ne pourrez identifier les individus, les juger scientifiquement que selon un jugement social, en référence précisément à cet homme moyen. L'homme moyen n'est rien d'autre que ce qui apparaît, dès lors que l'on fait son deuil d'un prétendu état de nature et que l'on veut fonder un jugement social sur l'homme.

Cette théorie de l'homme moyen devait provoquer un déferlement de critiques, et cela d'autant plus que Quételet ne devait pas hésiter à en faire le modèle de la perfection et de la beauté. Cournot le dénonçait comme ne pouvant être qu'un homme « difforme », Bertillon comme le type du « médiocre », et, un siècle après que Quételet en eut dressé la figure, M. Halbwachs consacrait un livre à sa réfutation. La plupart des critiques l'ont dénoncé d'un point de vue réaliste : cet homme prétendu ne pouvait pas exister. Et il est vrai que ce qu'objectivait Quételet sur le nom d' « homme moyen » ne pouvait avoir qu'un mode d'existence tout à fait spécifique, un statut peut-être comparable aux incorporels des stoïciens. Toutes ces critiques ne sont pas sans rappeler celles qu'on adressera quelques décennies plus tard à la prétention de Durkheim de « traiter les faits sociaux comme des choses ». Elles témoignent des difficultés à penser les effets du décentrement sociologique, les déplacements introduits par la sociologie dans l'étude de l'homme.

En effet, au-delà de la question de son mode d'existence, qu'est-ce d'autre que la théorie de l'homme moyen, sinon un autre mode — le mode moderne — d'individualisation des individus d'une population ? Ce n'est rien d'autre que la définition de ce que nous ne cessons d'invoquer aujourd'hui sous sa forme de la norme et du normal. La notion d'homme moyen n'exprime rien d'autre — et est le corrélat — d'un nouveau jugement sur les individus, le seul qui serait d'ailleurs scientifiquement possible : « Ce qu'il me paraîtra toujours impossible d'estimer c'est le degré absolu de courage ou de ce qu'on est convenu de regarder comme tel, pour un individu isolé ; car quelle est l'unité de mesure qu'il conviendra d'adopter? Pourra-t-on observer cet individu pendant un temps assez long et d'une manière assez suivie pour tenir compte de tous ses actes et pour estimer à leur valeur ses actions courageuses ? Quel est le tribunal appelé à porter les jugements ? Et ces actions seront-elles en assez grand nombre pour pouvoir en conclure quelque chose de satisfaisant? Qui répondrait d'ailleurs que, pendant le cours des observations, cet individu n'aura pas changé ? Quand on opère sur un grand nombre d'hommes, ces difficultés disparaissent presque toutes, surtout si l'on n'a en vue que de déterminer des rapports et non des valeurs absolues ¹³. »

Avec la théorie de l'homme moyen, Quételet ne fait rien d'autre que proposer un mode d'individualisation des individus non plus à partir d'eux-mêmes, de ce qui serait leur nature ou ce qui devrait être leur idéal, mais à partir du groupe auquel ils appartiennent. La théorie de l'homme moyen n'est rien d'autre que cet instrument qui va permettre de référer une population, une collectivité — et les individus qui la composent — non plus à quelque chose qui lui serait extérieur — son origine perdue, ou son avenir bienheureux —, à une fin, mais à elle-même. Avec la construction de l'homme moyen, Quételet n'a rien fait qu'accomplir ce geste fondateur de la sociologie qui permet de penser la société et les individus qui la composent sans autres références qu'eux-mêmes.

Dans Surveiller et punir, Michel Foucault a montré comment les disciplines « normalisent ». Il a très minutieusement détaillé leurs différents procédés de « normalisation ». On pourrait dire que la normalisation disciplinaire reste une normalisation de type classique : les individus ne sont pas identifiés et jugés par référence à une moyenne mais selon une norme, une règle ou une échelle qui leur est extérieure du meilleur au moins bon, du parfait à l'exécrable. La normalisation liée à la notion d'homme moyen est d'un autre type ; elle passe par une tout autre manière d'étalonner. On ne part plus des individus pris chacun un par un pour les mesurer à une échelle de capacités. On part de la masse, de la collectivité elle-même, et c'est en fonction de sa propre normalité que s'effectue le classement : non plus dans un ordre hiérarchique de 0 à 10, mais selon des écarts par rapport à une moyenne qui n'indique pas le minimum à atteindre mais le type du groupe. La taille moyenne, le poids moyen ne désignent pas la taille que devraient avoir les individus bien constitués d'une société bien policée ; c'est ce qui permet de distribuer les individus en groupes les uns par rapport aux autres. La moyenne de Quételet ne passe pas par un impératif — ou du moins pas d'abord par l'énoncé d'un impératif. Les politiques de normalisation n'auront pas la forme d'exigences disciplinaires. Un test n'est pas un examen, même s'il en a la forme.

Deux modes différents d'individualisation qui, loin de s'exclure, vont se combiner dans la pratique. A l'école, par exemple, la normalisation sociologique va venir au secours de la normalisation disciplinaire : les indications du Q.I. viendront doubler les résultats scolaires. L'identification psychosociologique permettra de définir les procédures adaptées d'une adaptation scolaire et d'une différenciation des normes disciplinaires : on définira pour chacun, en fonction de son identification sociale, la norme disciplinaire qu'il peut et doit atteindre. A chacun sa place. On peut mesurer la distance qui sépare ce mode d'individualisation sociologique, ce type de rapport tout-parties, universel-singulier, de l'homme de la Déclaration des droits. L'homme n'est plus ici un universel, un résumé de propriétés qu'on trouvait toutes identiques en chacun. On est très loin du « tout un chacun » kantien ou de la « raison tout entière en un chacun » de Descartes. Avec l'homme moyen, il n'y a plus d'universel ; tout au plus du général et encore du général toujours spécifié.

La théorie de l'homme moyen représente la manière proprement sociologique de penser les rapports entre tout et parties, une manière de penser le régime des identités et des différences à partir de la seule réalité des inégalités ; comment malgré les différences et les inégalités seules réelles il y a pourtant identité sociale ou collective. L'homme moyen n'est pas tout à fait chacun de nous, mais nous sommes tous un peu de lui ; il nous ressemble à s'y méprendre, et pourtant nous nous en séparons toujours par l'écart à la fois minuscule et accidentel de notre identité. Avec la théorie de l'homme moyen, on passe du régime des identités morale ou métaphysique à un régime des identités sociologiques.

Comment faire de l'homme moyen le type du beau et le modèle de la perfection ? Comment opérer cette étrange réduction du parfait au moyen qui heurte si fort nos habitudes de pensée ? Perfection et moyenne ne sont-ils pas deux termes qui s'excluent ? Tout dépend de la manière dont on pense. Si l'on adopte le schéma de l'histoire ou la matrice du progrès, le parfait ne peut jamais être présent, ni réalisé : il est toujours au-delà, ailleurs, au bout d'un processus indéfini de perfectionnement. Rousseau, Kant, Condorcet raisonnent dans ce schéma de l'indéfinie perfectibilité. Mais dès lors que l'on pense les individus, leurs rapports et leur identité non plus en fonction d'un avenir désirable mais dans la stricte actualité de leur présent, le parfait devient lui-même actuel : il est toujours réalisé, dans la mesure où il est ce qui sert de référence. De la même manière, si l'homme moyen peut être le modèle de la beauté, cela s'explique par ceci que le jugement que nous portons sur nous-mêmes, sur ce que nous voudrions être et aimons est toujours un jugement social, que ce que nous nous représentons comme idéal n'est jamais qu'une représentation du social. La théorie de l'homme moyen annonce l'ère où la perfection s'identifiera avec la normalité, où le grand impératif de la morale sociale sera de normaliser. Quételet pourra dire que ce qui caractérise les grands hommes, c'est moins la distance qui les séparerait des autres que leur conformité à cette fameuse « moyenne », conformité qui va permettre que le commun s'identifie à lui. On avait pu chercher dans la cité grecque ou dans la république romaine l'idéal d'une société à reconstituer, placer dans l'utopie des communautés le bonheur promis à l'humanité, Quételet et la tradition sociologique qu'il inaugure nous rappellent à la réalité d'un monde où l'idéal est déjà là, toujours actuel, sous la forme de la norme et de la moyenne qui la définit. La perfection, le devoir, le bien, le bien-être seront d'être dans la norme et la moyenne. L'idéal ne sera plus de sortir de la norme, de se distinguer des autres, de se démarquer, mais d'être le mieux « socialisé ». On pourra commenter comme on voudra cette singulière identité de la norme et de la morale, de la perfection et de la moyenne. Cette manière de n'envisager d'autre norme pour chacun que son rapport toujours actuel aux autres, cette manière en fin de compte de réduire l'être de chacun à son être social ; tout cela est sans doute caractéristique de l'ère qui s'ouvrait alors et qu'un historien anglais, M. Bidiss, a heureusement caractérisée comme l'ère des masses.

LE TOUT ET SES PARTIES

La deuxième grande série de critiques que l'on a portées contre Quételet concerne le « matérialisme » qui découlerait de sa sociologie : elle impliquerait un fatalisme destructeur de notre liberté, que l'on trouverait exprimé dans les conclusions devenues célèbres qu'il devait tirer de l'étude des premières statistiques criminelles : « Cette constance avec laquelle les mêmes crimes se reproduisent annuellement dans le même ordre et attirent les mêmes peines dans les mêmes proportions est un des faits les plus curieux que nous apprennent les statistiques des tribunaux ; je me suis particulièrement attaché à la mettre en évidence dans mes différents écrits ; je n'ai cessé de répéter chaque année : il est un budget qu'on paye avec une régularité effrayante, c'est celui des prisons, des bagnes et des échafauds ; c'est celui-là surtout qu'il faudrait s'attacher à réduire ; et chaque année les nombres sont venus confirmer mes prévisions, à tel point que j'aurais pu dire peut-être avec plus d'exactitude : il est un tribut que l'homme acquitte avec plus de régularité que celui qu'il doit à la nature ou au trésor de l'État, c'est celui qu'il paye au crime ! — Triste condition de l'espèce humaine ! Nous pouvons énumérer d'avance combien d'individus souilleront leurs mains du sang de leurs semblables, combien seront faussaires, combien seront empoisonneurs : à peu près comme on peut énumérer d'avance les naissances et les décès qui doivent se succéder. La société renferme en elle les germes de tous les crimes qui vont se commettre. C'est elle en quelque sorte qui les prépare et le coupable n'est que l'instrument qui les exécute ¹⁴. » Ici, à nouveau, sont en question l'objectivation et le décentrement sociologique, l'idée même d'une sociologie. Le problème est celui des rapports du tout et de ses parties, de la société et des individus : si le tout obéit à des lois, comment donc ceux qui le composent pourraient-ils encore être libres? L'idée même d'une sociologie scientifique n'implique-t-elle pas le deuil de la liberté individuelle ?

Ce qui caractérise la physique sociale de Quételet — comme plus généralement la sociologie —, c'est l'abandon de toute perspective individuelle ou psychologique : « Il s'agit de bien s'entendre sur la nature et la valeur des lois que nous nous proposons de rechercher ; c'est le corps social que nous avons en vue d'étudier et non les particularités qui distinguent les individus dont il se compose ¹⁵. » Les lois que la sociologie dégage s'appliquent au tout sans s'appliquer à chacune de ses parties. Il n'y a pas d'isomorphisme entre l'individu et la société ; il y a là deux réalités de nature différente : « Ces lois, par la manière même dont on les a déterminées, ne présentent plus rien d'individuel, et par conséquent on ne saurait les appliquer aux individus que dans certaines limites. Toutes les applications qu'on voudrait en faire à un homme en particulier seraient essentiellement fausses, de même que si l'on prétendait déterminer l'époque à laquelle une personne doit mourir, en faisant usage des tables de mortalité ¹⁶. » La société est objectivée par la sociologie comme une réalité « indépendante » de ses parties. Théorie paradoxale : comment, en effet, le tout pourrait-il exister indépendamment de ses parties? Cette thèse est comme fondatrice de la sociologie ; on la retrouve dans la célèbre règle durkheimienne : « Traiter les faits sociaux comme des choses. » La société devient un sujet susceptible d'un certain type de prédication qui n'est pas lui-même applicable aux individus qui la composent. La société peut être soumise à des lois et les individus garder leur libre arbitre.

Soit. Mais, dans le cadre de cette hypothèse sociologique où le tout et ses parties ont chacun leur propre mode d'existence, comment penser leurs rapports ? Quelle influence la liberté peut-elle avoir sur l'évolution sociale et, inversement, quelle place ce déterminisme, l'existence de causalités sociales laisse-t-il aux libertés individuelles ?

Du point de vue de l'influence des libertés individuelles sur la société, la réponse de Quételet peut se résumer en trois propositions :

a La première est épistémologique : les effets du libre arbitre individuel, considérés en masse, se neutralisent. « Devant un pareil ensemble d'observations, faut-il nier le libre arbitre de l'homme ? Certes je ne le crois pas. Je conçois seulement que l'effet de ce libre arbitre se trouve resserré dans des limites très étroites et joue dans les phénomènes sociaux le rôle d'une cause accidentelle. La possibilité d'établir une statistique morale et d'en déduire des conséquences utiles dépend entièrement de ce fait fondamental que le libre arbitre de l'homme s'efface et demeure sans effet sensible quand les observations s'étendent sur un grand nombre d'individus¹⁷. » Ils ne sont donc facteurs d'irrégularités qu'en apparence. C'est la loi des causes accidentelles. La liberté a le statut épistémologique d'une cause accidentelle : c'est l'aléa. En d'autres mots, l'hypothèse du libre arbitre n'est pas un obstacle pour la sociologie, et celle-ci n'implique en rien l'inexistence de la liberté. La question de la liberté n'est pas pertinente pour la sociologie.

b Le libre arbitre a-t-il une influence perturbatrice sur la marche du tout? La réponse de Quételet est surprenante : l'existence du libre arbitre, loin d'être un facteur de désordre, est plutôt un facteur d'ordre : « Quant au libre arbitre de l'homme, cette force en apparence si capricieuse serait loin de troubler la marche du corps social ; c'est au contraire à son intervention que serait due la reproduction si régulière des mêmes faits. Cette espèce de paradoxe s'explique en considérant que chaque homme en vertu de son libre arbitre et des circonstances qui l'entourent s'est créé un état normal vers lequel il tend constamment à revenir. » Et Quételet de préciser : « C'est l'état qui va le mieux à notre organisation : des causes accidentelles peuvent l'altérer, mais nous tendons toujours à y revenir. Des événements imprévus peuvent exciter nos passions, nous porter au mal comme aussi nous élever au-dessus de nous-même ; ce sont ces causes accidentelles qui nous font osciller plus ou moins autour de notre état moyen; et par cela même que les variations s'accomplissent sous leur influence, nos différents états sont soumis à la loi de possibilité. Quant au libre arbitre, bien loin de jeter des perturbations dans la série des phénomènes qui s'accomplissent avec cette admirable régularité, il les empêche au contraire, dans ce sens qu'il resserre les limites entre lesquelles se manifestent les variations de nos différents penchants¹⁸. » Non seulement le libre arbitre est plutôt un facteur d'ordre que de désordre, mais c'est grâce à lui que les lois sociales sont plus régulières que les lois physiques : « Les phénomènes sociaux, influencés par le libre arbitre de l'homme, procèdent d'année en année avec plus de régularité que les phénomènes purement influencés par des causes matérielles et fortuites ¹⁹. » Quételet ne pouvait décidément pas aller plus loin dans le renversement de l'objection qu'on lui portait : non seulement la question de la liberté est indifférente au sociologue, mais, si l'on en adopte l'hypothèse, c'est à elle qu'il faut rendre grâce de la possibilité de la sociologie.

c Quels effets peut-on escompter de l'exercice des libertés? Les libertés individuelles ont-elles un effet sur la marche du tout ? et lequel ? Quelle est la puissance de la liberté ? « Je crois, écrit Quételet, que l'homme possède une force morale capable de modifier les lois qui le concernent ; mais cette force n'agit que de la manière la plus lente, de sorte que les causes qui influent sur le système social ne peuvent subir aucune altération brusque ; telles qu'elles ont agi pendant une série d'années, telles elles agiront encore pendant les années qui vont suivre, à moins qu'on ne parvienne à les modifier²⁰. » En somme il n'y a pas de révolution possible. Plus exactement, s'il peut y avoir des révolutions politiques, il ne peut y avoir de révolution sociale. Cela résulte du décentrement sociologique. L'idée de révolution sociale implique une sorte de toute-puissance de la liberté, dont la sociologie implique que l'on fasse le deuil.

Quételet va plus loin. Les hommes, livrés à eux-mêmes, auraient vécu dans un état stationnaire : « L'homme dépourvu du bienfait de la science serait nécessairement stationnaire [...]. Il subirait le sort de tous les êtres animés et présenterait dans ses divers éléments des fluctuations qui auraient leurs phases et leurs limites déterminées. Mais ces fluctuations, depuis l'ogirine du monde, n'auraient point subi de variations, parce que rien ne prouve que la nature, depuis cette époque, ait altéré ses lois. » Autrement dit, dans la mesure où la liberté est naturelle, elle ne donne pas à l'homme un statut différent de celui d'une autre espèce vivante. Si les hommes ont une histoire, s'ils ont plus varié qu'une autre espèce, s'ils se sont libérés de leur seule existence biologique, c'est grâce à la science : « Les seules causes qui puissent supporter des altérations dans les lois naturelles proviennent de l'homme, qui, en s'appuyant sur la science, change la culture et parvient à altérer les moyennes et les limites²¹... »

Mais cette première étude du rapport tout-parties, dans le sens individus-société n'épuise pas le problème. Il faut envisager le rapport dans le sens inverse : quelle est l'influence de la société, de ses lois sur les individus? Si l'hypothèse de la liberté n'empêche pas de dégager des lois sociales et reste compatible avec la constitution de la sociologie, est-ce qu'inversement l'affirmation de causalités sociales n'implique pas celle d'une détermination des volontés ? Si l'existence de la liberté n'affecte pas la constitution de la sociologie, l'objectivation sociologique de la société laisse-t-elle sauve l'hypothèse de la liberté ? La thèse de Quételet est la suivante : « C'est ici que nous trouvons au contraire une admirable harmonie qui, tout en laissant à l'homme sa libre faculté d'agir, l'a cependant limitée avec tant de sagesse qu'elle ne peut entraver en rien les lois immuables qui président à la conservation des mondes comme à celle des plus simples éléments qui les composent²². » Ce qu'il précise à propos de ce fameux penchant au crime à propos duquel il avait pu déclarer qu' « il est un tribut que l'homme acquitte avec plus de régularité que celui qu'il doit à la nature ou au trésor de l'État, c'est celui qu'il paye au crime » : « Chez l'homme la tendance au crime dépend de son organisation particulière, de l'éducation qu'il a reçue, des circonstances dans lesquelles il s'est trouvé, ainsi que de son libre arbitre auquel j'accorde volontiers l'influence la plus grande pour modifier tous ses penchants. Il peut donc s'il le veut devenir autre qu'il n'est²³. » L'existence des lois sociales n'implique donc en rien la réfutation de l'existence du libre arbitre.

Le rapport société-individu est un rapport complexe. Il y a d'une part influence ou action de la société sur les conduites individuelles. La constatation de lois sociales oblige à supposer l'existence de facteurs qui les traduisent dans la réalité, une zone intermédiaire, un entre-deux entre la société et les individus : des influences, des circonstances, des moeurs, des habitudes, des usages, des coutumes qui rendent compte de l'action de la société sur les comportements : « Faut-il donc admettre que ce libre arbitre s'exerce dans des limites indéfinies, si l'on ne veut encourir le reproche de le nier entièrement ? Mais avec toutes les folies qui ont passé par la tête des hommes, avec tous les penchants qui ont désolé la société, que serait devenue notre espèce depuis tant de siècles ?... Eh quoi! lorsqu'il s'agit de prendre la détermination la plus simple, nous sommes sous l'empire de nos habitudes, de nos besoins, de nos relations sociales et d'une foule de causes qui, toutes, nous tiraillent en cent façons différentes. Ces influences sont si fortes, que nous ne faisons pas difficulté de dire, même quand il s'agit de personnes que nous connaissons à peine ou même que nous ne connaissons pas, quelle est la résolution à laquelle elles vont s'arrêter. Pourquoi donc ce préjugé auquel vous vous associez chaque jour, si vous n'étiez convaincus à l'avance qu'il est extrêmement probable que l'empire des causes l'emportera sur le libre arbitre²⁴ ? » Et Quételet précise : « Pour savoir jusqu'à quel point notre volonté se trouve engagée dans le système social, considérons nos moindres actions, même en dehors des obligations que nous impose notre état, ainsi que toutes les convenances que nous avons à consulter dans nos relations avec le monde extérieur. Nos costumes, nos promenades, nos discours, nos plaisirs, les heures de nos repas, celles même de notre sommeil, sont fixés par d'autres que par nous. Est-il étonnant dès lors qu'il reste des traces de cet esclavage dans l'ensemble des faits que recueille la statistique ? Si l'on se marie, on a des convenances à consulter, des usages à suivre, des blâmes à éviter, et comme ces obligations sont générales, les faits qui en résultent le sont aussi. Ce n'est plus le vouloir de l'individu qui se trouve ici le seul régulateur, mais celui du peuple auquel l'individu appartient [...]. Les volontés sont soumises à certains usages auxquels elles cèdent comme à des nécessités et, comme ces nécessités restent annuellement les mêmes, on voit aussi se reproduire périodiquement les mêmes effets²⁵. »

S'il faut supposer tant de déterminations, quel statut encore pour la liberté ? Celui d'une puissance ou d'une force de réaction, de résistance ou d'opposition. En même temps que Quételet affirme que « le penchant de l'homme au mal dépend de son organisation particulière, de l'éducation qu'il a reçue, des circonstances dans lesquelles il s'est trouvé », il précise qu'il dépend aussi, d'autre part, « de son libre artibre auquel j'attribue volontiers l'influence la plus grande pour modifier tous ses penchants. Il peut donc, s'il le veut, devenir autre qu'il n'est ²⁶ ». En somme, il faut abandonner le vocabulaire métaphysique de la liberté pour celui, plus positif, de rapports de force et de résistance. Comme le dira quelques années plus tard E. Levasseur : « La nation, le groupe social, la famille, le corps, le caractère et l'intelligence : autant de cercles concentriques et de plus en plus étroits qui enserrent la liberté de tout homme et qui exercent, du dehors au dedans, leur pression sur sa volonté. L'homme et même l'enfant, quand il est en état de comprendre ce qu'il fait, peuvent accomplir l'effort nécessaire pour sortir de ces cercles. Le plus souvent la volonté s'y confine par habitude ou s'y maintient par résolution. Mais qu'elle cède ou qu'elle résiste aux impressions du dehors et du dedans, elle n'est pas moins là au centre dans le for intérieur : c'est assez pour que l'homme ait la responsabilité de ses actes et en soit rendu effectivemement responsable dans tous les cas où il n'est pas prouvé d'une manière manifeste que sa volonté n'a pu agir²⁷. » La liberté n'est pas un pouvoir d'absolue autodétermination. Être libre ne signifie pas être indépendant ou indéterminé. La liberté est un pouvoir sans doute réel, quoique limité, de résister et de réagir aux influences que nous subissons.

Avec ceci que l'on peut supposer les hommes aussi libres que l'on veut — et ce n'est pas une simple hypothèse, comme le prouve la loi des causes accidentelles —, on peut conférer une sorte de toute-puissance à la volonté, le fait est que les hommes n'en usent généralement pas. « Notre volonté est une force aussi, mais une force dont nous usons rarement ; dans le plus grand nombre des cas, on peut la considérer comme nulle [...]. L'homme, dans les sphères d'activité de son libre arbitre, peut développer toutes les forces de sa raison, poursuivre ou repousser les suggestions étrangères, mais l'expérience nous apprend que tandis que l'un triomphe, l'autre succombe et que sous l'influence des causes sociales qui nous dominent plus ou moins, les mêmes effets se reproduisent périodiquement dans le même ordre ²⁸. » Et Quételet d'utiliser, pour penser le rapport action sociale-réaction individuelle dans le cas du crime, la métaphore de la chute et de l'accident : « Si je m'avisais de faire dépaver la rue devant ma porte et si l'on venait me dire le lendemain que plusieurs personnes, en tombant, se sont blessées pendant la nuit, devrais-je m'en étonner ? Ces accidents ne seraient-ils pas très naturels, au contraire, et ne se reproduiraient-ils pas les nuits suivantes ? N'aurais-je pas mauvaise grâce de prétendre ensuite que je ne suis point cause du mal, que chacun était libre d'aller comme il l'entendait et que ceux qui sont tombés auraient dû se faire éclairer? Eh bien, une grande partie des chutes morales qui se font dans l'ordre social ont la même origine ; et l'on ne saurait trop s'attacher à écarter les occasions qui les font naître ²⁹. » Crime, chute, accident, cet accouplement singulier d'un mode d'objectivation religieux, avec celui tout désaffecté de l'accident est sans doute plus que l'effet du hasard : à la chute va maintenant succéder l'accident, qui se définit exactement d'être au point d'articulation d'une régularité statistique et de la liberté individuelle.

POLITIQUE DE LA SOCIOLOGIE

L'objectivation sociologique de la société conteste celle qui présidait aux politiques libérales. C'est comme si on était dans un autre monde : le tout a acquis une existence quasi indépendante de ses parties ; le rapport du tout et de ses parties s'est comme inversé. D'un côté il y a le tout et ses lois, comme le fameux penchant au crime, de l'autre les libertés individuelles, qui, si elles ont en permanence le pouvoir de les modifier, contribuent pratiquement à les former. Cela implique la disqualification des politiques de moralisation, dont la logique était précisément un changement social par le biais d'une action individuelle.

Et cela d'autant plus que Quételet, conformément à ses postulats de base, va interpréter les résultats de sa physique sociale à travers le principe physique de la conservation des forces vives : « Lorsqu'un système de corps est en mouvement, sa marche demeure invariablement la même, à moins que les causes de ce mouvement ne viennent à varier. C'est ainsi qu'un État verra annuellement le retour des mêmes effets, comptera le même nombre de naissances, de décès, de mariages, de crimes et d'actions vertueuses, pourvu que la loi, les coutumes, les moeurs, les lumières et toutes les conditions de cet État ne changent pas ³⁰. »

La conséquence de cette position n'est ni la résignation, ni la passivité. Elle implique seulement un changement du point d'application des réformes et de l'action politique : que l'on agisse non plus tant sur les individus que sur ce qui les influence, le « milieu », sur les causes des maux sociaux, c'est-à-dire sur la société elle-même. La société n'est plus le cadre ni l'instrument à l'intérieur duquel et grâce auquel pourraient s'opérer les réformes selon le couple moralisation-pénalisation; elle devient son propre objet de réforme. Elle doit maintenant agir sur elle-même. Premier effet : dans la mesure où la politique doit maintenant se donner comme tâche d'agir sur les causalités sociales, la sociologie, à qui il appartient de les faire apparaître, devient sociologie politique. Les succès de la politique dépendront des progrès de la sociologie. La sociologie n'est pas seulement une science pure; on doit attendre le meilleur de ses applications. La sociologie porte avec elle une transformation de la rationalité gouvernementale. Comme l'exprimait Villermé : « Ces conclusions ou les faits qu'elles expriment sont les résultats nécessaires des inclinations et des conditions dans lesquelles on est ou l'on a été. Tout ce que peut de plus efficace un gouvernement habile et le zèle d'hommes éclairés, puissants et amis de leurs semblables, c'est de changer, autant qu'il est donné de le faire, les conditions dont il s'agit, de manière à contrebalancer leurs mauvais effets par des effets contraires. Prétendre corriger et prévenir les infractions aux lois avec les seuls châtiments ou supplices, c'est ignorer le coeur et l'esprit humains ; c'est ne pas savoir que la morale des peuples est toute dans les habitudes et les circonstances ; que s'il y a des individus coupables, il y a aussi des préjugés, des usages, des positions, des institutions qui font naître les crimes ; et que ce sont, avant tout, ces institutions, ces positions, ces usages, ces préjugés qu'il faut attaquer ou changer pour arrêter la démoralisation publique. Faire autrement, c'est ne demander à des sociétés organisées pour le vice que des actes irréprochables, c'est vouloir l'impossible ou c'est, si l'on veut, ressembler à ces juges devant lesquels paraît un homme couvert d'attentats, qu'ils avaient autrefois, lorsque cet homme n'était encore en rien perverti, envoyé en prison pour une faute légère ; ils le condamnent, une seconde fois, sans penser que c'est leur premier jugement ou le séjour dans la prison au milieu d'un ramas de scélérats, qui l'a lancé dans la carrière du crime et que chacun d'eux doit des actions de grâces au Ciel pour n'être point un pareil monstre. Je tiens d'une personne qui accompagnait Napoléon à l'île d'Elbe que, dans les conversations particulières et alors très philosophiques de l'ex-empereur, on lui a plusieurs fois entendu dire que, sous quelque rapport que l'homme soit envisagé, il est autant le produit de son atmosphère physique et morale que de son organisation. Certes l'idée déjà émise par bien d'autres que la présente phrase est la plus générale comme la plus juste de toutes celles qu'on peut avoir sur notre sujet³¹. » Cette politique a un nom : l'hygiène sociale ; une forme privilégiée : la prévention, dont la répression ne devrait être qu'une des modalités ; un organe : non plus la justice, mais l'administration.

Si les politiques sociales doivent changer d'objectifs, elles doivent aussi réviser leur prétention dans la lutte contre le mal social : les politiques pénales, par exemple, ne sauraient plus prétendre éradiquer le crime, comme l'exprime bien la métaphore si souvent utilisée par Quételet du « budget ». Il y a pour toute société un taux de criminalité à la fois inéluctable, normal et même nécessaire à l'équilibre de l'ensemble. Il est lui-même un des facteurs de conservation sociale. Durkheim ira jusqu'à dire : de « santé ». Il est sans doute possible de le contenir, de le maîtriser, peut-être même de le faire tendre à la baisse, mais certainement pas de le faire disparaître. Ce qui est anormal, ce n'est pas le fait du crime en lui-même, mais la variation outre mesure de son taux.

D'où cette conséquence qu'une bonne politique pénale devra être de prévention, de pénalisation des délinquants sans doute, mais surtout de réparation. Si un certain taux de criminalité est normal, nécessaire, il devient aussi nécessaire que ceux qui en pâtissent ne soient plus les seuls à en supporter la charge. Si certaines souffrances individuelles sont nécessaires, il devient non moins nécessaire d'en répartir socialement la charge. Le délinquant, son crime et sa responsabilité se trouvent associés, en amont, vers les conditions qui l'ont poussé à le commettre et, en aval, vers la protection de ses victimes.

La sociologie de Quételet comporte une dimension politique plus générale : elle propose un art de gouverner. Sur un modèle qu'on pourrait croire inspiré du Prince de Machiavel, Quételet ne propose d'autre objet au gouvernement que sa propre conservation. Les lois du système social comme celles de tout autre système obéissent à l'unique principe de conservation. Sociologiquement, une société ne peut donc rigoureusement avoir d'autre projet que de se conserver. La conservation du système social dépend du maintien de l'équilibre des forces qui le traversent. L'art de gouverner va être celui de maintenir le système en équilibre ; l'équilibre devient le maître mot de la politique : « Si cet équilibre n'a pas lieu par lui-même, on peut le produire en ajoutant aux forces existantes une nouvelle force égale et directement opposée à leur résultante. C'est dans l'estimation de la nature et de la direction de cette résultante que réside l'art de gouverner. Il faut connaître parfaitement les forces et les tendances des partis qui divisent ordinairement un État, pour juger des moyens les plus propres à les combattre et à les paralyser³². »

Machiavel passe pour avoir libéré la politique de la morale. Il aurait ainsi posé les conditions d'une politique réaliste. Quételet en propose une autre, fondée sur une autre positivité. Qui ne se souvient du chapitre xxv du Prince, où Machiavel explique que, tout compte fait, le prince a lui-même un maître dans « la Fortune » : « Il n'est pas rare aujourd'hui de voir des princes tomber d'un état prospère dans l'infortune sans qu'on puisse attribuer leurs disgrâces à aucun changement dans leur conduite ou dans leur caractère. Je crois que cela tient à des causes que j'ai déduites ci-dessus assez au long : c'est que les princes qui comptent trop sur la Fortune doivent périr lorsqu'elle les abandonne. Les princes qui règlent leur conduite sur le temps sont rarement malheureux et la Fortune change pour ceux qui ne savent pas se conformer aux temps. » Ce texte évoque un rapport du politique avec le temps, l'histoire et la nature qui n'est peut-être plus le nôtre. En tout cas, celui auquel nous avons appris à rêver depuis que des Quételet et autres sociologues nous ont enseigné que, la société étant susceptible d'être étudiée scientifiquement, il serait désormais possible de faire l'économie des expédients machiavéliques pour mener des politiques devenues enfin positives.

1 A. QUÉTELET, « Recherches sur le penchant au crime dans les différents âges », Nouveaux Mémoires de l'Académie royale des sciences et des belles-lettres, Bruxelles, 1832, p. 4.

2 ID., Du système social et des lois qui le régissent, Paris, 1848, p. 8.

3 ID., Lettres à S.A.R. le duc régnant de Saxe-Cobourg et Gotha, sur la théorie des probabilités, appliquée aux sciences morales et politiques, Bruxelles, 1946, p. 47.

4 J. LOTTIN, Quételet, statisticien et sociologue, Paris-Louvain 1912, p. 58.

5 A. QUÉTELET, Physique sociale ou Essai sur le développement des facultés de l'homme, Bruxelles, 1869, t. I, p. 93-94.

6 C. MÉNARD, « Trois formes de résistance aux statistiques : Say, Cournot, Walras », Journées d'étude sur l'histoire de la statistique, Paris, 1976, multigraphie, p. 5.

7 A. QUÉTELET, Physique sociale, op. cit., t. I, p. 6-7.

8 ID., Lettres à S.A.R. le duc régnant de Saxe-Cobourg..., op. cit., p. 135 sqq.

9 ID., ibid., p. 137-138.

10 ID., Du système social..., op. cit., p. 13-14.

11 ID., ibid., p. 18-19.

12 ID., Sur l'homme et le développement de ses facultés ou Essai de physique sociale, Paris, 1835, t. I, p. 20, et t. II, p. 250.

13 ID., Physique sociale, op. cit., t. I, p. 147-148.

14 QUÉTELET, Physique sociale, op. cit., t. I, p. 96-97. « Il en résulte, poursuit Quételet, que celui qui porte sa tête sur l'échafaud ou va finir son existence dans les prisons, est en quelque sorte une victime expiatoire de la société. »

15 ID., Sur l'homme... op. cit., t. I, p. 14.

16 ID., ibid., p. 14.

17 ID., Du système social., op. cit., p. 69.

18 ID., ibid., p. 96.

19 ID., ibid., p. 97.

20 ID., « Recherches sur le penchant au crime... » op. cit.

21 ID., Du système social..., op. cit., p. 258.

22 ID., ibid., p. 9.

23 ID., ibid., p. 96.

24 ID., Études sur l'homme, Bruxelles, 1842, p. 12.

25 ID., Du système social..., op. cit., p. 71-72, p. 95; « De l'influence du libre arbitre de l'homme sur les faits sociaux et particulièrement sur le nombre des mariages » (Bulletin de la Commission centrale des statistiques, Bruxelles, t. III, 1847, p. 145).

26 ID., Du système social..., op. cit., p. 95.

27 E. LEVASSEUR, la Population, Paris, t. II, p. 525.

28 A. QUÉTELET, Du système social..., op. cit., p. 104 ; « Sur la statistique morale et les principes qui doivent en former la base » (Nouveaux Mémoires de l'Académie royale, t. XXI, 1848, p. 36).

29 ID., Physique sociale, op. cit., t. II, p. 248.

30 J. LOTTIN, op. cit., p. 395.

31 L. R. VILLERMÉ, « Sur l'hygiène sociale », in Annales d'hygiène publique, Paris, 1830, t. IV, p. 46.

32 A. QUÉTELET, Du système social..., op. cit., p. 291.

CHAPITRE II

UN ART DES COMBINAISONS

Le terme assurance est particulièrement équivoque. Il désigne d'abord des institutions, les institutions d'assurances quels que soient leur objet ou leur forme sociale : compagnies privées, nationalisées, assurances sociales, mutuelles, compagnies à primes, assurances-vie ou contre les accidents, incendie, assurance de responsabilité... Multiplicité d'institutions au milieu de laquelle les spécialistes ont voulu mettre un peu d'ordre : on distinguera, par exemple, les assurances de personnes des assurances dommages, les mutuelles des compagnies à primes, toutes ces assurances des assurances sociales. Chacune de ces institutions d'assurances est différente des autres : elles n'ont pas le même objet, la même clientèle, le même régime juridique. Dans ce premier sens, il est plus juste de parler d' « assurances » au pluriel.

Pluriel qui pose lui-même question : qu'est-ce qui fait que l'on regroupe des institutions aussi différentes sous le même titre d' « assurance » ? Qu'y a-t-il de commun entre elles ? Le terme assurance ne peut pas seulement désigner des institutions, mais ce qui fait l'unité de leur diversité ; ce qui permet d'identifier une institution comme institution d'assurance, ce que doit être une institution pour être une institution d'assurance. Dans ce second sens, assurance ne désigne pas tant un concept qu'une technologie abstraite. Dans le vocabulaire qu'avaient coutume d'utiliser actuaires, économistes ou publicistes, on dira que l'assurance comme technologie est un art des combinaisons. L'assurance n'est pas elle-même une combinaison mais la matrice qui permet de former à partir des principes d'une unique technologie, la technologie du risque, des combinaisons variées d'assurances, appropriées à la fonction qu'on leur assigne et aux effets utiles que l'on compte en tirer. L'assurance comme technologie est l'art de combiner suivant un ensemble de règles spécifiques des éléments de la réalité économique et sociale, combinaisons d'où procèdent les différentes institutions d'assurances. De sorte que si l'assurance est une comme principe d'une combinatoire, les institutions d'assurances peuvent, quant à elles, prendre une multiplicité de formes et recevoir des noms différents.

Mais le terme assurance doit s'entendre en un troisième sens. Quel rapport y a-t-il, en effet, entre la technologie abstraite de l'assurance et les institutions multiples avec lesquelles nous contractons ou auxquelles nous sommes affiliés? On dira que ces institutions sont l'application de la technologie. Ce qui voudrait dire que les institutions d'assurance seraient au fond toutes les mêmes, à part la différence d'objet ou de mode de gestion. Cela n'est pas : les institutions d'assurance ne sont pas la répétition d'une même forme à différents objets : la forme de l'assurance maritime n'est pas celle des assurances terrestres et les assurances sociales ne sont pas des institutions d'assurances nationalisées. Les institutions d'assurance ne sont pas l'application de la technologie du risque : elles n'en sont jamais qu'une des applications possibles. C'est bien ce que laisse entrevoir le terme de combinaison : les institutions d'assurance n'actualisent jamais qu'une combinaison parmi d'autres possibles. De sorte qu' « entre » la technologie abstraite et les institutions d'assurance, il y a place pour un troisième terme qu'on appellera la forme assurance. Si l'élaboration de la technologie abstraite est le travail de l'actuaire, si la création des institutions est celui de l'entrepreneur, on pourrait dire que l'objet du sociologue, de l'historien ou du politique serait de déterminer pourquoi les institutions d'assurance ont pris telle forme plutôt qu'une autre à tel moment, ou pourquoi elles doivent prendre celle-ci plutôt que celle-là. Pourquoi utilisent-elles la technique du risque de cette manière plutôt qu'autrement ? Cela, qui ne peut tenir ni à la technologie elle-même ni aux institutions, renvoie aux conditions économiques, morales, juridiques et politiques, en un mot aux conditions sociales qui vont offrir son marché, le marché de la sécurité, à l'assurance. Ces conditions ne sont pas seulement contraignantes, elles vont plutôt servir de point d'appui pour une entreprise ou une politique. Ce qui fait que la technologie de l'assurance prend telle forme dans telle institution à tel moment renvoie à un imaginaire assurantiel, à la manière dont en fonction d'un certain état social on estime profitable, utile, nécessaire d'utiliser la technologie de l'assurance. Par exemple, la naissance de l'assurance sociale à la fin du XIXe siècle devra s'analyser comme la réalisation d'une forme nouvelle de l'assurance, comme une combinaison d'assurance liée au développement d'un imaginaire assurantiel qui est ici un imaginaire politique.

Il existerait une technologie de l'assurance qui prendrait une certaine forme dans certaines institutions, et cela en fonction d'un certain imaginaire. Il est clair que l'articulation de ces catégories — technologie, institutions, forme, imaginaire — propose un mode de description logique de l'assurance et ne correspond pas au processus historique de constitution des assurances, maritimes ou terrestres. La technologie de l'assurance, la science actuarielle n'est pas tombée du ciel mathématique pour s'incarner dans des institutions. Elle s'est elle-même lentement dégagée des pratiques multiples qu'elle a servi à réfléchir et à rationaliser. Elle en est plus l'effet que la cause. Et l'on aurait tort de la croire définitivement constituée. La pratique de l'assurance dans des conjonctures économiques, morales et politiques toujours nouvelles ne cesse de réformer sa propre technique.

RISQUE

L'assurance peut se définir comme technologie du risque. Le terme de risque, que l'on trouve employé aujourd'hui à tout propos, n'a de sens précis que comme catégorie de cette technologie. C'est un néologisme de l'assurance : il viendrait de l'italien risco, « ce qui coupe », d'où écueil, ensuite : « risque que court une marchandise en mer¹ ». Le Nouveau Dictionnaire d'économie politique de L. Say indique : « Toute la théorie de l'assurance repose sur la notion fondamentale du risque². » C'est encore la notion de risque que l'on trouve au centre de la définition juridique de l'assurance : « Le risque est l'élément fondamental de l'assurance », écrivent Picard et Besson qui précisent : « La notion de risque est une notion originale propre au droit et à la science de l'assurance, fort différente de la notion de risque utilisée en droit civil ou dans le langage courant³. » Qu'est-ce donc qu'un risque ?

Dans le langage courant, le terme de risque est pris comme synonyme de danger, de péril, d'événement malheureux qui peut arriver à quelqu'un ; il désigne une menace objective. Dans l'assurance, risque ne désigne ni un événement ni même un type d'événement de la réalité — les événements « malheureux » — mais un mode de traitement spécifique de certains événements qui peuvent advenir à un groupe d'individus, ou plus exactement à des valeurs ou des capitaux possédés ou représentés par une collectivité d'individus, c'est-à-dire par une population. En soi, rien n'est un risque, il n'y a pas de risque dans la réalité. Inversement, tout peut être un risque ; tout dépend de la façon dont on analyse le danger, considère l'événement. Pour parler comme Kant, la catégorie du risque est une catégorie de l'entendement ; elle ne saurait être donnée par la sensibilité ou l'intuition. Technologie du risque, l'assurance est d'abord un schéma de rationalité, une manière de décomposer, recomposer, d'ordonner certains éléments de la réalité. L'expression prendre des risques, qui caractérise l'esprit d'entreprise, dérive de l'application de ce type de calcul aux affaires économiques et financières.

Plus qu'avec les notions de danger et de péril, la notion de risque doit se décliner avec celle de chance, de hasard, de probabilité, d'éventualité ou d'aléa d'une part, de perte ou de dommage de l'autre, à la rencontre des deux séries se situant la notion d'accident. On ne s'assure jamais que contre un accident, contre la probabilité de perte d'un bien. L'assurance, à travers la catégorie de risque, objective tout événement comme accident. L'assurance a comme modèle général le jeu : risque, accident sont comme le numéro qui sort à la roulette, la carte que l'on tire au hasard. Avec l'assurance, le jeu devient symbole du monde.

L'assurance n'est pas d'abord une pratique de dédommagement ou de réparation. C'est la pratique d'un certain type de rationalité, celui que formalise le calcul des probabilités. Cela explique que l'on ne s'assure jamais que contre des risques et que ceux-ci puissent être aussi différents que la mort, un accident, la grêle, une maladie, une naissance, le service militaire, une faillite, les procès... On aurait peine à imaginer aujourd'hui ce que les assureurs ont déjà pu inventer comme risques, sans d'ailleurs que cela soit toujours un succès commercial. L'activité de l'assureur ne consiste pas à constater passivement l'existence de risques pour en proposer la garantie. Selon l'expression consacrée, « il produit des risques », il fait apparaître des risques là où chacun croyait devoir subir, résigné, les coups du sort. Le propre de l'assurance est de constituer un certain type d'objectivité, de donner à certains événements familiers une réalité qui en change la nature. L'assurance, en objectivant certains événements comme risque, inverse les signes : elle fait de ce qui était jusqu'alors un obstacle une possibilité. L'assurance donne un nouveau mode d'existence à des événements jusqu'alors redoutés : elle est créatrice de valeur : « L'assurance est éminemment créatrice, lorsque achevant l'oeuvre interrompue par la mort dans la main défaillante du père de famille, elle réalise immédiatement le capital qui devait être le fruit de l'épargne ; elle est éminemment créatrice, lorsqu'elle fournit au vieillard qui n'a que des ressources insuffisantes la rente nécessaire pour soutenir ses derniers jours⁴. » L'assurance est la pratique d'un type de rationalité qui est en puissance de changer la vie des individus et d'une population.

Il n'y a donc pas un domaine propre à l'assurable, certains types d'objets qui par nature pourraient être assurés. Tout peut être un risque, dans la mesure où le type d'événements en question est susceptible d'être traité selon les principes de la technologie de l'assurance. Pour certains, « l'assurance est appelée à étendre indéfiniment le champ des garanties qu'elle procure contre le risque et à atteindre la forme d'une assurance " intégrale ". Elle tend en effet vers la garantie indéfinie ⁵. » Sans doute y a-t-il des limites techniques à l'assurance, sans doute ne peut-on assurer des risques que suffisamment divisés et dispersés, que si la valeur du risque n'excède pas la capacité de l'assurance ; mais il est remarquable que ce qui à certain moment pouvait apparaître comme inassurable le devient ensuite, grâce au progrès de la technique assurantielle, aux opérations de coassurance ou de réassurance. La technique de la réassurance, en particulier, avec le type d'alchimie qui lui est propre, montre bien ce que peut être un risque du point de vue de l'assurance : une quantité abstraite que l'on peut diviser à volonté, dont un assureur peut céder une part à un réassureur de Munich ou de Zurich qui le mettra en balance avec des risques de même nature quoique localisés à l'autre bout du monde. Quoi de commun entre cet événement unique que chacun redoute individuellement — le danger — et cet être singulier.— le risque — que manipule la chaîne des assureurs ?

L'assurance est une des pratiques liées à ce que Pascal appelait « géométrie du hasard » ou « algèbre des chances » et que l'on nomme aujourd'hui « calcul des probabilités ». Elle est l'une des soeurs, avec la démographie, l'économétrie, les sondages d'opinion... de la « physique sociale » de Quételet. Comme elle, elle est l'application du calcul des probabilités à la statistique. La « physique sociale » avait introduit une série de décentrements dans la manière de considérer les hommes, les choses et leurs rapports ; elle proposait un mode de pensée tout à fait étranger au mode moral et moralisateur sur lequel se fondait et qu'était censée sanctionner la pratique juridique de la responsabilité, mais sans pourtant entrer en conflit avec cette dernière. Si la sociologie faisait apparaître bien d'autres facteurs de régularité sociale que le droit, si elle ne lui donnait plus qu'une fonction régionale dans les mécanismes de régulation sociale, elle ne l'affectait pas dans le domaine qui lui était imparti. La constance du penchant au crime, la régularité de la criminalité n'avaient pas d'incidence immédiate sur la manière dont le droit pouvait et avait à traiter les criminels eux-mêmes et à juger des infractions. Du constat sociologique de la régularité de la criminalité ne se déduisait pas qu'il était inadéquat de traiter juridiquement la criminalité en termes de responsabilité. Le constat sociologique affectait sans doute le droit dans sa prétention à être le grand régulateur social dans ses fondements philosophiques, mais non dans sa pratique.

Il n'en sera plus ainsi avec le développement de l'assurance : l'assurance est une pratique de même niveau que le droit, qui, comme le droit de la responsabilité, a comme objet la réparation et l'indemnisation des dommages. Assurance et droit sont deux pratiques de la responsabilité qui procèdent selon des catégories, une économie, un régime hétérogène ; comme telles, elles sont exclusives dans leur prétention à la totalité. Fameux conflit du risque et de la faute, qui, depuis bientôt deux siècles, alimente le débat sur la responsabilité civile. La sociologie contestait le droit de la responsabilité dans sa philosophie mais le laissait tranquille dans sa pratique, pratique que l'assurance vient directement contester. Sociologie et assurance — c'est ce qui fait leur importance historique — sont grosses d'une autre théorie et d'une autre pratique du droit. Et cela non pas par politique, en fonction d'objectifs d'égalité sociale, mais en elles-mêmes par leur type de rationalité, comme technologies. Droit de la responsabilité et assurance sont deux techniques qui portent sur le même objet. Comme technologies, elles sont indépendantes des politiques qui vont les utiliser. Il serait faux de dire qu'au XIXe siècle les libéraux auraient été des partisans de la responsabilité juridique, alors que les socialistes auraient été les défenseurs de l'assurance. Les uns comme les autres ont eu leur politique de ces technologies.

Au sens de l'assurance le risque a trois grandes caractéristiques : il est calculable ; il est collectif ; enfin, c'est un capital.

1. Le risque est calculable. C'est l'essentiel, ce par quoi l'assurance se distingue radicalement du pari ou de la loterie. Pour qu'un événement soit un risque, il faut que l'on puisse en évaluer la probabilité. L'assurance a deux pieds : d'une part la table ou le tableau statistique qui constate la régularité de certains événements, de l'autre le calcul des probabilités appliqué à la statistique, qui permet d'évaluer les chances d'occurrence des mêmes événements.

Dans la logique des jugements de responsabilité, le juge part de la réalité de l'accident, du dommage pour en inférer l'existence de sa cause dans une faute de conduite. Il suppose que sans faute il n'y aurait pas eu d'accident. L'assureur fonde ses calculs sur la probabilité objective d'un accident indépendamment de toute volonté : peu importe qu'il relève de la faute de l'un ou de l'autre, qu'on eût pu l'éviter, le fait est que quelle que soit la bonne ou mauvaise volonté des hommes, quoi qu'ils aient pu vouloir faire ou ne pas faire, l'accident se produit avec telle ou telle régularité. La raison juridique procède d'une vision morale du monde : le juge suppose que si un tel ne s'était pas conduit comme il s'est effectivement conduit, l'accident ne serait pas arrivé, que si les hommes se conduisaient comme ils devraient, le monde serait harmonieux. L'attitude de l'assureur est, au contraire, toute de constat : peu importe ce qui serait si..., le fait est qu'il y a tant d'accidents de travail ou de la circulation par an, que quel que soit le souhait que l'on puisse formuler, les chiffres se répètent avec une accablante régularité.

C'est ce que firent apparaître au milieu du siècle dernier les premières statistiques industrielles, celles des mines par exemple : « Sur un grand nombre d'ouvriers de la même profession il y a constance des accidents du travail par année. Il résulte de là que les accidents, lors même qu'ils semblent dus au pur hasard, sont réglés par des lois mystérieuses⁶. » Constance qui manifeste de façon saisissante l'objectivité du risque. Quel que soit le nombre d'ouvriers et malgré leur renouvellement incessant, telle ou telle mine ou usine garde le même taux de blessés et de morts. L'accident qui semble individuellement à la fois aléatoire et évitable avec un peu de prudence apparaît dans le cadre d'une population comme calculable et prévisible. On peut prévoir que l'année prochaine il y aura tant d'accidents; la seule inconnue étant : qui sera accidenté ? Sur qui tombera la mauvaise chance de l'être ? Ce qui ne veut pas dire que les accidents soient inévitables, ni qu'ils relèvent d'une quelconque fatalité, mais que leur perception juridique en termes de faute et de responsabilité n'est pas la seule possible et qu'elle n'est peut-être ni la plus pertinente ni la plus efficace.

2. Le risque est collectif. Si l'accident comme dommage, malheur et souffrance est toujours individuel, s'il touche l'un à l'exclusion de l'autre, le risque d'accident, lui, concerne une population. Il n'y a pas à proprement parler de risque individuel, sans quoi l'assurance se transformerait en gageure ou en pari. Ce n'est, en effet, que sur l'étendue d'une population que le risque devient calculable. Le travail de l'assureur est précisément de constituer cette population par sélection et division des risques. L'assurance ne peut porter que sur des groupes ; elle passe par la socialisation des risques. L'assurance fait de chacun la partie d'un tout. Le risque lui-même n'existe comme unité — comme certitude — que dans le tout, chaque assuré n'en représentant qu'une fraction. L'opération propre de l'assurance est la constitution de mutualités, conscientes dans le cas des mutuelles, inconscientes dans celui des compagnies à primes.

Dans le schéma de la responsabilité juridique, l'accident isole la victime et son auteur ; il les distingue, les singularise et les sépare des autres. Parce que, dans ce système, l'accident ne peut jamais être que l'exception, ce qui vient troubler un ordre qui est conçu comme étant par soi-même harmonieux. L'accident est dû à une faute individuelle, à une imprudence ou à une négligence ; il ne peut être la règle. La pensée morale fait de l'accident un principe de distinction. Une affaire qui se passe à deux. L'assurance passe par un tout autre type d'individualisation. Le risque, d'abord, caractérise la population concernée. Personne ne peut prétendre y échapper et se distinguer des autres comme celui qui n'aurait pas d'accident. Lorsque le législateur prononce une obligation d'assurance, il avoue le mythe de la volonté juridique. La conduite de chacun, quand même elle aurait toujours été immaculée et irréprochable, révèle en elle-même et pour les autres un risque sans doute infime, mais qui n'en existe pas moins. Il n'y a pas de volonté qui soit absolument bonne et le « bon père de famille » qui sert traditionnellement de référence juridique dans le jugement des conduites a lui-même ses faiblesses, dangereuses pour les autres. L'idée de risque suppose que tous les individus qui composent une population soient logés à la même enseigne : on est tous facteurs de risques et tous soumis au risque. Cela ne veut pas dire que chacun fasse courir et coure les mêmes risques. Si le risque définit le tout, chacun se distingue par la probabilité de risque qui est la sienne. L'assurance individualise, elle définit chacun comme risque, mais d'une individualité qui ne se réfère plus à une norme abstraite, d'une individualité relative aux autres membres de la population assurée, d'une individualité moyenne ou sociologique.

Les mutualités assurantielles ont des caractéristiques singulières : ce sont des mutualités abstraites, par rapport à ces mutualités qualifiées que sont la famille, la corporation, le syndicat, la commune⁷... On « appartient » à ces dernières, dans la mesure où l'on respecte les devoirs, les hiérarchies, l'ordre qui sont les leurs. La famille a ses règles, comme le syndicat son règlement intérieur. Ces mutualités vous fixent, vous moralisent, vous éduquent, vous donnent votre être et votre conscience. Les mutualités assurantielles sont bien différentes : elles laissent libres. Elles ne saisissent les individus que dans l'abstraction de leurs risques. L'assurance manifeste une forme d'association qui articule un maximum de socialisation sur un maximum d'individualisation. Elle permet à chacun de bénéficier des avantages du tout en le laissant libre d'exister comme individu. Elle semble réconcilier ces deux termes antagonistes que sont société et liberté individuelle. C'est, comme on le verra, ce qui fera son succès politique.

3. Le risque, enfin, est un capital. Ce qui est assuré, ce n'est pas le dommage tel qu'il est vécu, souffert et ressenti par celui qui le subit, mais un capital dont l'assureur garantit la perte. Le dommage tel qu'il est vécu est irréparable : après ce ne sera jamais plus comme avant. On ne remplace pas un père, une mère, pas plus qu'une atteinte à son intégrité corporelle. Tout cela, comme la souffrance, n'a pas de prix. Pourtant le propre de l'assurance est d'en proposer une compensation financière. L'assurance, la mise en risque du dommage passe par un dédoublement de ce qui est vécu et de ce qui sera indemnisé. Le même événement acquiert un double statut comme ce qui arrive avec l'unicité de l'irréparable et comme risque tel qu'il est indemnisable. Avec ce problème majeur qui est de savoir quel rapport établir entre cet événement unique et sa compensation financière. Si dans les assurances de choses, dans la mesure où les choses ont un prix, le rapport peut être adéquat, comment établir le prix du corps, d'une main, d'un bras, d'une jambe... ? Il n'y a pas de commune mesure possible entre l'indemnité que versera l'assureur et la perte subie. L'indemnité sera nécessairement arbitraire par rapport au dommage — ce qui ne veut pas dire qu'elle soit injuste, ou qu'elle n'obéisse pas à une règle. A la différence de la réparation juridique dont la règle est qu'elle couvre l'intégralité du dommage, la réparation assurantielle sera forfaitaire. On fixera par avance des tables ou des barèmes définissant dans toutes les éventualités le « prix du corps » et l'indemnité à laquelle donnera droit telle ou telle blessure. On peut toujours aller répétant que la vie comme la santé n'ont pas de prix, la pratique de l'assurance-vie, des assurances maladie, accident attestent sans cesse que tout a un prix, que nous avons tous un prix et que ce prix n'est pas le même pour tous : « L'homme a d'abord pensé à assurer ses navires contre les risques de la navigation maritime. Puis il a assuré ses maisons, sa récolte, ses biens de toutes sortes contre les risques d'incendie. Puis l'idée de capital, par conséquent d'intérêt assurable, se dégageant peu à peu des notions confuses qui l'obscurcissaient, l'homme comprit que lui-même était un capital que la mort pouvait prématurément détruire, qu'il renfermait donc en lui-même un intérêt assurable : il imagina l'assurance sur la vie, c'est-à-dire l'assurance contre la destruction prématurée du capital humain. Il comprit ensuite que si le capital humain peut être détruit, il peut aussi être condamné au chômage par la maladie, par les infirmités, par la vieillesse et il imagina l'assurance contre les accidents ou les maladies et l'assurance de rentes. L'assurance contre la destruction prématurée et le chômage du capital humain est la véritable assurance populaire⁸. »

Ce dédoublement entre le dommage vécu par celui qui le subit et l'indemnité forfaitaire délivrée par l'assureur est la source de pitoyables spéculations, discussions, revendications, incompréhensions entre l'assureur et l'assuré. Pour l'assuré, l'indemnité qu'on lui garantit ne sera jamais assez forte, eu égard à la souffrance ou à la perte qu'il aura subies. Il la dira « injuste ». Et le fait que l'on puisse ainsi convertir un dommage corporel en prix d'argent va le conduire à spéculer sur ses souffrances, ses blessures, sa santé ou sa mort pour en tirer un maximum de profits. Tel sera maintenant le jeu. Avant que les accidents du travail ne soient indemnisés par des assurances sociales, les salariés devaient se porter en justice contre leurs patrons. Combat certainement inégal et injuste pour l'ouvrier, mais qui faisait de la lutte pour la réparation du dommage subi une lutte contre le pouvoir patronal et pour la reconnaissance de sa propre dignité par l'ouvrier. L'ouvrier devait faire reconnaître aux yeux de tous que son patron avait « tort ». Avec l'assurance accident, ce combat change de nature : il va s'agir pour l'ouvrier d'obtenir un maximum d'argent de son incapacité. A la personne du juge succède celle de l'expert : celui qui vous donnera votre identité assurantielle, qui vous désignera la case du barème où, selon les critères retenus, « objectivement » vous avez votre place.

De ces trois caractéristiques du risque, qui en font la « valeur actuelle du dommage possible dans une unité de temps déterminée⁹ », se déduit la définition de l'assurance : « L'assurance est la compensation des effets du hasard par la mutualité organisée suivant les lois de la statistique [...]. Elle n'élimine pas le hasard, comme on l'a dit à tort, mais elle lui assigne sa part, elle ne fait pas disparaître la perte, mais elle fait que la perte n'est pas sentie parce qu'elle est partagée. L'assurance est le mécanisme à l'aide duquel s'opère ce partage. Elle modifie l'incidence de la perte qui de l'individu passe à la communauté. Elle substitue le rapport d'étendue au rapport d'intensité¹⁰. »

Définition pour ainsi dire canonique, mais à laquelle on pourrait reprocher de ne pas faire ressortir ce qui est peut-être du point de vue social et juridique l'élément essentiel des combinaisons d'assurances : l'élément de justice. L'assurance n'est pas seulement l'opération qui permet moyennant des versements minimes de compenser grâce aux bienfaits de la mutualité les pertes qui peuvent frapper l'un ou l'autre. La réduire à cela ne la distinguerait pas de ces formes primitives de secours, d'aides ou de solidarités qu'ont pu être les corporations et les fraternités. Ce qui caractérise l'assurance, ce n'est pas qu'elle répartit sur un groupe la charge de dommages individuels, mais qu'elle permet d'effectuer cette répartition non plus selon la forme d'un secours ou d'une charité mais selon une règle qui est une règle de justice, une règle de droit : « L'assurance n'est autre chose que l'application aux affaires humaines de la règle des partis par laquelle on détermine le sort des personnes qui veulent se séparer avant que le hasard ait décidé entre eux et disposer du fonds commun formé par ces mises. Pour que l'équité soit strictement observée, chacun d'eux doit prendre sur l'enjeu une part proportionnelle aux chances qui l'auraient fait gagner¹¹. » Cette «part proportionnelle », c'est ce qui dans l'assurance définit la notion de risque. L'idée libérale était que l'attribution naturelle des biens et des maux est, en tant que telle, juste. Il fallait laisser jouer le hasard. A chacun de s'en prémunir librement et volontairement. Il s'en déduisait que les jugements de justice devaient s'articuler sur une recherche de la cause des dommages : il fallait savoir si le dommage subi revenait à la nature où à un autre qui devrait en supporter la charge. L'assurance propose une tout autre idée de la justice : à l'idée de cause succède celle de répartition d'une charge collective dont on peut fixer selon une règle quelle y sera la contribution de chacun. L'idée de risque ne désigne pas ce qui serait la cause d'un dommage mais la règle selon laquelle on en répartira la charge. L'assurance propose une règle de justice qui n'a plus comme référence la nature mais le groupe, une règle sociale de justice que le groupe est libre de fixer.

L'assurance, donc, est la pratique d'un certain type de rationalité. Elle n'a pas de domaine propre. Elle se définit moins par un objet qui serait le sien qu'elle n'est une forme en quelque sorte ubiquitaire. Elle fournit un principe général d'objectivation des choses, des hommes et de leurs rapports. Elle est à la fois :

a une technique économique et financière. C'est d'ailleurs ainsi qu'elle est née : de la prohibition par l'Église du prêt à intérêt, l'intérêt n'étant plus condamné dès lors qu'il était la rémunération d'un risque. L'assurance terrestre dérive des techniques d'emprunts d'État, que ce soit sous la forme spéculative des tontines ou sous la forme déjà rationnelle que donnera Johan de Witt au calcul des rentes viagères ;

b une technologie morale. Calculer un risque, c'est maîtriser le temps, discipliner l'avenir. Précisément, conduire sa vie comme une entreprise définit à partir du XVIIIe siècle le principe d'une morale dont la vertu cardinale est la prévoyance. Prévoir, ce n'est pas seulement ne plus vivre au jour le jour, se prémunir contre le sort, mais mathématiser ses engagements. Surtout ne plus subir les arrêts de la providence ou les coups du destin mais transformer son rapport à la nature, au monde et à Dieu, de sorte que si le malheur vient à vous toucher vous en soyez toujours responsable, parce que ayant le moyen d'en réparer les effets ;

c une technique de réparation et d'indemnisation des dommages. Elle est un mode d'administration de la justice concurrent du droit. Elle fonde un type de justice où le dommage subi par l'un est supporté par tous, où la responsabilité individuelle devient collective et sociale. Là où le droit s'attache à maintenir les conditions « naturelles » d'attribution des avantages et les charges, l'assurance pense la justice dans la catégorie de répartition dont il s'agit de fixer équitablement la règle.

L'ensemble de ces dimensions fait de l'assurance une technologie politique. Elle est une technologie des forces sociales, qu'elle mobilise et utilise selon des formes remarquables : « L'assurance crée un nouveau groupement des intérêts humains. Les hommes ne sont pas seulement juxtaposés les uns à côté des autres dans la société. La pénétration réciproque des âmes et des intérêts établit entre eux une étroite solidarité. L'assurance contribue pour une large part à la solidarisation des intérêts¹². » Elle constitue un mode d'association qui permet à ceux qui la composent de s'entendre sur la règle de justice qui sera la leur. L'assurance permet de rêver d'une justice contractuelle où l'ordre des conventions se substituerait à l'ordre naturel. Idéal d'une société où serait fixée, selon la logique d'un contrat social non plus mythique mais bien réel, la part de chacun dans les avantages et les charges sociales. L'assurance laisse entrevoir une solution au problème de la misère et de l'insécurité ouvrière. Grâce à l'assurance, à une contribution minime qu'il pourrait apporter, l'ouvrier pourrait se garantir contre les maux qui le menacent sans cesse : « Parmi les éléments du salaire normal, il ne faut pas hésiter à comprendre le coût de l'assurance, car sans l'assurance tout est incertitude pour l'ouvrier : le présent est sans confiance, l'avenir est sans espérance ni consolation ¹³. »

L'assurance, enfin, libère de la crainte : « Le premier et l'un des plus salutaires effets de l'assurance, c'est d'éliminer des affaires humaines la crainte qui paralyse toute activité et engourdit les âmes. Rex est qui metuit nihil, dit quelque part Sénèque. Délivré de la crainte, l'homme est roi de la création : il ose entreprendre ; l'Océan lui-même lui obéit, il lui confie sa fortune¹⁴. » L'assurance permet d'entreprendre; ainsi, elle multiplie les richesses. De ce point de vue, l'assurance doit se comparer avec la religion : « L'affranchissement de l'action par l'assurance ne se peut comparer qu'à celui qu'opère la religion dans un autre domaine [...]. Ce sentiment de sécurité globale que suscite déjà l'assurance morcelée et que suscitera bien plus l'assurance intégrale est comme une transposition sur le plan exclusivement terrestre de la foi religieuse qui anime le croyant¹⁵. »

LE CAPITAL LE PLUS PRÉCIEUX, OU COMMENT YUKONG DÉPLAÇA LES MONTAGNES

S'il y a bien une technologie abstraite de l'assurance, un art des combinaisons assurantielles, les institutions d'assurance n'en sont pas pour autant la simple application. L'histoire de l'assurance ne raconte pas les applications successives d'une technologie qui aurait été inventée un beau jour du XVIIIe siècle par Price et Morgan, cofondateurs de la première compagnie « scientifique » d'assurance-vie, l'Équitable (1762). La science actuarielle n'a pas précédé la pratique de l'assurance ; elle l'a bien plutôt suivie. C'est évident pour l'assurance maritime, née à la fin du Moyen Âge à Gênes ou à Florence bien avant que le chevalier de Méré ne demande à Pascal la solution de ses problèmes. C'est encore vrai de l'assurance terrestre : l'assurance incendie, que les historiens font remonter au grand incendie de Londres (1666), précède d'un siècle la naissance de la technique actuarielle. L'histoire de l'assurance est aussi politique que technique ou scientifique. L'assurance s'est lentement dégagée de pratiques voisines longtemps concurrentes, de spéculations jumelles et pourtant bien différentes : sociétés de secours mutuels, fraternités d'un côté, paris, loterie de l'autre, constitution de rentes viagères et autres formes d'emprunts d'État enfin. L'histoire de l'assurance doit s'écrire en termes de rationalisation d'institutions et de pratiques existantes et de rationalisations successives des premières formes d'assurance.

Le calcul des probabilités a été l'un des instruments essentiels de ce processus. Avec ceci de remarquable que ce travail de rationalisation ne va pas seulement rendre plus efficaces les institutions existantes; il va en changer la nature, en en faisant les instruments d'une nouvelle morale : « La véritable notion d'assurance s'est dégagée lentement, avec beaucoup de difficultés, de données primitives, c'est-à-dire du jeu du pari. De tout temps des paris se sont engagés sur l'arrivée d'un événement redouté ou désiré. De là à accomplir un acte de prévoyance en vue de cette arrivée éventuelle, il y a une marge énorme¹⁶. » L'histoire de l'assurance raconte l'histoire de la morale moderne, plus exactement des luttes modernes dans le champ de la morale : on a beau vanter la moralité des combinaisons de l'assurance, les opposer à l'immoralité des gageures ou des paris, cela n'entraînera pas d'emblée la substitution des nouvelles institutions aux anciennes. Les dernières continueront à vivre longtemps, sans doute plus conformes à l'opinion, et à sa morale. La forme que prendront les premières assurances terrestres est liée à cette lutte politico-morale. Et la victoire, la domination actuelle de l'assurance est aussi celle d'un certain type de rationalité en morale et en politique, d'une certaine alliance entre le calcul et la morale.

Il serait tout à fait insuffisant de placer à la base de l'assurance un hypothétique besoin de sécurité. Comme les travaux de J. Halpérin l'ont suffisamment montré, pour que l'assurance soit possible il a fallu qu'apparaissent les conditions d'une toute nouvelle exigence de sécurité. L'assurance est la fille du capital. C'est une forme de sécurité qui n'a pas lieu d'être dans une économie féodale, tant que la propriété est liée à la terre et que l'individu est enserré dans des solidarités familiales, religieuses ou corporatives. Par contre, elle devient nécessaire dès lors que la fortune devient mobilière, que le capital se met à circuler et se trouve exposé aux dangers de la circulation. Ce n'est pas un hasard si la première forme de l'assurance a été l'assurance maritime : « Le seul domaine qui permettait de s'évader de la rigide armature féodale était la mer. Le fondement du monde féodal est d'essence foncière ; la mer, elle, échappe à la hiérarchie sociale et politique : elle n'est soumise à aucune autorité étatique ou gouvernementale. Rien de moins féodal que la mer¹⁷. » Sécurité de capital, l'assurance est née aussi comme moyen de contourner la prohibition de l'Église contre le prêt à intérêt : « L'assurance est née de la lutte simultanée contre l'insécurité maritime et contre la législation canonique en matière d'argent. » Aussi, pour J. Halpérin, l'origine de l'assurance n'est pas à chercher dans les anciennes formes de « sécurité solidaire » : « Ce n'est pas sur la base du sentiment de solidarité mais dans l'esprit de lucre et de gain que l'assurance est apparue pour la première fois comme institution sociale autonome ¹⁸. » L'assurance va de pair avec la dislocation des solidarités féodales, la libération, l'autonomisation de l'individu. Elle est une pratique de sécurité liée à l'individualisme. L'assurance est la fille de cette éthique du capitalisme que des auteurs comme Werner Sombart ou Max Weber ont si bien décrite. Si aucun des deux n'a pris l'assurance pour thème explicite de ses recherches, c'est dans des ouvrages comme le Bourgeois ou l'Éthique protestante que l'on trouve l'arrière-fond historique qui permet de comprendre la conjoncture morale que l'assurance devait épouser. Lorsque Sombart décrit la formation de l'esprit d'entreprise, qu'il montre à sa source des pratiques comme la spéculation ou la « fabrique de projets », on se demande si assurance n'est pas un pléonasme pour entreprise. Lorsque Max Weber décrit la rationalité capitaliste, lorsqu'il montre que l'esprit du capitalisme se caractérise par le fait que cette rationalité soit devenue une morale, on se demande quel meilleur exemple trouver que l'assurance. La naissance de l'assurance-vie au XVIIIe épouse le mouvement de réforme morale qui va faire de la prévoyance la vertu cardinale de l'homme social : elle en sera l'institution modèle et essentielle. Et si les premières institutions d'assurance font de la règle de la proportionnalité de la prime au risque — qui exclut l'idée de transferts sociaux — la règle d'or de l'assurance, cela exprime moins ce qui serait un impératif de la technique actuarielle que l'imaginaire politico-moral dans lequel l'assurance a pris naissance, imaginaire qui commandera les premières formes des institutions d'assurance.

L'assurance n'est pas seulement l'introduction du calcul dans la conduite de la vie, son « économisation », elle porte avec elle une manière propre pour chacun de s'objectiver individuellement et dans son rapport avec les autres. Individuellement, elle fait apparaître l'homme comme un capital. Dans les années 1860, toute une campagne en faveur de l'assurance-vie se fera sur ce thème. L'homme est un capital, titre par exemple L. Richard, qui explique : « C'est bien simple, un père de famille occupe un emploi soit dans l'administration, le commerce ou l'industrie ; cet emploi lui donne un produit annuel de 10 000 francs; à 5 %, ces 10 000 francs sont le revenu de 200000 francs; donc ce père de famille représente un capital de 200000 francs¹⁹. » Et d'ajouter qu' « il n'y a pas de capital plus précieux que l'homme, source de toute richesse ». La source de toute valeur est elle-même une valeur potentielle qui devient actuelle grâce à l'assurance. Si s'assurer peut être un devoir, c'est d'abord en raison de cet élémentaire souci d'économie qui nous pousse à ne pas détruire les richesses. W. Petty, à la fin du XVIIe siècle, fixait comme une des tâches de l'arithmétique politique de calculer le prix d'un homme : il estimait la valeur d'un Anglais à un peu plus de 6 shillings. Cette valeur encore abstraite, l'assurance lui donne le moyen de se réaliser, de se conserver et de se multiplier.

« L'homme est un capital », répète E. About dans un livre à succès sur l'assurance, où il précise que la valeur de ce capital dépend de son association avec d'autres : « Vous savez que les roues des voitures en s'usant sur le pavé dispersent chaque jour plus de 20 kilos de fer dans les rues de Paris. Ces 20 kilos de métal précieux entre tous ne sont pas anéantis mais ils sont perdus. Leur division pour ainsi dire infinitésimale les met hors d'usage en les rendant insaisissables. Supposez qu'un travailleur patient et ingénieux parvienne à ramasser ces atomes de fer, à leur rendre la cohésion, la résistance et toutes les qualités utiles. Il les met à la forge, il en tire un levier. N'aura-t-il pas créé un capital à l'usage des hommes? Un centime n'est pas plus un capital qu'une paille de fer n'est un levier. C'est à peine une valeur ; vous trouverez fort peu d'individus qui soient sensibles à la perte ou au gain d'un centime, parce que d'un centime isolé on ne fait rien. Mais celui qui par un honnête procédé obtiendrait de ses concitoyens de la terre ce petit centime inutile créerait un capital de 10 millions, c'est-à-dire un joli levier pour transporter les montagnes²⁰. » Là où l'on n'est rien individuellement, on devient tout solidairement. S'assurer n'est donc pas seulement un devoir individuel, au sens où ne pas s'assurer, « c'est commettre envers sa famille un acte d'égoïsme et d'insouciance coupable [...] prendre la responsabilité de sa misère future ²¹ », au sens où ne pas être assuré, « c'est jouer malgré soi avec les fléaux, c'est-à-dire avec le feu, avec la mer, avec la grêle, avec la mort²² ». C'est même un devoir social : celui qui ne s'assure pas pèse doublement sur la société par l'assistance qu'il faudra lui fournir s'il est victime d'un accident, par le « centime » qu'il n'a pas donné et qui, réuni à d'autres, aurait permis de créer un capital utile à tous. Écoutons à nouveau E. About : « Un fils de famille qui a hérité d'un million et qui le dépense avec des drôlesses est comme un ouvrier malfaisant qui limerait un levier et le réduirait en poussière. Le stupide ouvrier pourra dire à son maître : Je ne vous ai rien pris; pesez votre limaille, le compte y est. Le stupide gandin chantera sur un air connu : " Ce n'est pas perdu pour tout le monde ! Allez voir les carrossiers, les marchands de chevaux, les lingères, les couturières, les bijoutiers et les gargotiers à la mode ; vous trouverez entre leurs mains la limaille de mon million. " Parbleu ! nous le savons que l'argent n'est pas perdu. Mais tu l'as dispersé, petit âne. Tu as rompu la cohésion qui fait la force des capitaux et des leviers. Il faudra des années de travail et d'épargne pour reconstituer entre les mains d'un autre l'instrument que tu as détruit ! La destruction d'un capital est une calamité qui pèse non seulement sur l'homme ruiné mais sur l'humanité tout entière. La création d'un capital n'enrichit pas seulement l'individu mais l'espèce. De tous les mécanismes qu'on a inventés pour réparer la destruction des capitaux existants et pour en constituer de nouveaux sur la terre, le plus ingénieux et le plus honnête est l'assurance. C'est par elle que nous serons tous capitalistes dans un temps donné²³. »

L'idée de solidarité appartient à l'économie de l'assurance, avant toute préoccupation sociale. L'assurance induit d'elle-même une objectivation du rapport du tout et de ses parties, de la société et des individus, rapport que l'on retrouvera dans les futures doctrines de la solidarité. Solidarité dans l'espace et dans le temps, d'où dérive l'objectivation du devoir individuel comme devoir social. A ne raisonner que de son propre point de vue, avec la vue bornée qui est la sienne, l'individu ne se rend pas seulement coupable d'égoïsme mais d'un énorme manque à gagner social. L'assurance, par l'alchimie de ses calculs, fait apparaître les gâchis de l'individualisme. Elle incite à déterminer les obligations individuelles à partir du tout. E. About d'imaginer l'incendie d'une maison d'un million : « Voyons les conséquences d'un pareil accident. Elles vous touchent de plus près que vous ne pensez, quoique vous ne connaissiez pas même le nom du propriétaire. Il y a un million de moins ici-bas, c'est-à-dire un capital, un instrument, un levier de moins. De la somme totale accumulée jusqu'à nos jours par l'homme et pour l'homme, il faut défalquer un million. La grande association humaine est moins riche aujourd'hui qu'elle n'était hier. Cela n'a l'air de rien, parce que vous ne savez pas combien la solidarité qui nous unit tous est étroite ; mais réfléchissez un seul instant, et vous comprendrez que le pauvre, comme le riche, est intéressé à l'accroissement du capital social [...] L'anéantissement d'un million tout formé vous est plus préjudiciable que la destruction de 100 millions de centimes entre les mains de 100 millions d'individus. Vous me direz qu'au fond le dommage est identique, puisque dans les deux cas le total de la richesse publique éprouve la même diminution. Mais rappelez-vous que le capital est un levier, un instrument destiné à rendre le travail moins pénible et plus utile, et dites-moi si la destruction d'un levier de 5 kilos ne serait pas un mal beaucoup plus grand que le prélèvement d'un centigramme de fer sur 500 000 leviers²⁴. » Un plus un égale plus que deux ; le tout est plus que la somme de ses parties. Qu'est-ce qui donc a le pouvoir de déjouer les lois les plus évidentes de l'arithmétique, de transformer une addition en multiplication ? La « solidarité inconsciente qui unit les hommes » et à laquelle « l'assurance donne une forme précise, scientifique et en même temps pratique²⁵ ». L'assurance n'est donc rien d'autre que le mécanisme qui révèle pratiquement la société à elle-même, la manifeste et l'explicite telle qu'en vérité : « L'assurance-vie n'est pas seulement un devoir impérieux, c'est l'expression d'une loi universelle. Cette loi est une des plus saillantes, une des plus fortement empreintes dans toute la nature : on l'appelle la loi de conservation des espèces; elle veut que les charges des ascendants ne retombent pas sur les descendants et que l'avenir d'une génération soit préparé, sauvegardé, assuré par la génération qui précède²⁶. » L'idée de solidarité, qui fournira l'une des grandes doctrines sociales de la fin du XIXe siècle, a sans doute des origines multiples. L'une d'entre elles est à chercher dans le type d'objectivation qu'implique la technologie même de l'assurance. Il n'est pas inintéressant de noter que, avant d'être une doctrine sociale antilibérale soutenue par les socialistes, la solidarité avait fourni le thème d'une grande campagne publicitaire en faveur de l'assurance-vie, qu'elle avait servi à argumenter l'idée que s'assurer est un devoir social. C'est la source proprement capitaliste de la doctrine de la solidarité.

DEUX MORALES EN CONFLIT

Ce combat pour la morale était aussi de la part des assureurs un combat tactique, pour gagner leur reconnaissance et leur légitimité. On aura du mal à l'imaginer, aujourd'hui où l'assurance est un des piliers de notre ordre économique et social, où le législateur ne cesse de multiplier les obligations d'assurance : au début du XIXe siècle, les opérations d'assurance (autre que maritime) étaient de toute façon suspectes, et, pour les branches vie et responsabilité, prohibées comme contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Et si l'on admettait l'assurance incendie, c'était uniquement sous la forme de mutuelles, dans l'idée que la surveillance réciproque des assurés préviendrait les abus dont l'institution pouvait être l'occasion²⁷.

On accusait d'abord l'assurance de permettre à l'assuré de relâcher l'attention qu'il devait à ses propres affaires, quand elle ne l'invitait pas à la délinquance. L'assurance pousse au crime, il semble que l'adage remonte à ces premières formes d'assurance sur la vie que furent les paris et les gageures que l'on faisait sur la vie de l'un ou de l'autre, et qui étaient, en effet, de véritables invitations à faire disparaître celui que l'on « assurait ». On pariait, raconte L. A. Boiteux dans son ouvrage la Fortune de mer, « si l'Empereur vient en Italie, s'il pleut le jour où le navire reviendra, si la reine accouche d'une fille, si Titio monte au capitole, si le duc Charles survit [...], si l'épouse de Luce Gentilis âgée de trente-deux ans et enceinte de huit mois ne se tire pas saine et sauve de ce mauvais pas, si Paul de Orto n'est pas décédé d'ici un an, si Andriolina de Grimaldi meurt dans l'année [...], on pariait encore sur la personne du pape²⁸. » On pariait donc sur tout... Sur le retour de la santé de George III, sur la vie de Robert Walpole, sur l'acquittement ou la condamnation de la duchesse de Kingstown accusée de bigamie, de même qu'en France on pariait sur la vie du duc d'Orléans, régent de France, et sur la durée de la vie ou de la faveur des maîtresses de Louis XV²⁹. Ces pratiques, qui accompagnaient les premiers contrats d'assurance maritime, avaient été interdites dans l'Europe entière, et, en particulier, par Colbert dans son ordonnance de 1681 sur la marine. Elles n'en avaient pas moins persisté, comme en témoigne cette police du 21 mai 1813 conservée dans les archives du Lloyd's et par laquelle, moyennant une prime de 3 guinées pour 100 livres, quatre assureurs s'engageaient vis-à-vis de William Barrington à lui payer 500 livres si Napoléon Bonaparte mourait ou était fait prisonnier avant le 21 juin 1813³⁰. Longtemps encore, l'assurance-vie contractée au profit d'un tiers restera suspecte d'inviter à la disparition de l'assuré. En 1864, lors du procès La Pommeraye, ce médecin qui avait assassiné la patiente qu'il avait fait assurer à son profit, le procureur général à la Cour de cassation, Dupin, rappellera à nouveau qu'aucune ordonnance ultérieure n'a levé l'interdit posé par Colbert.

L'hostilité juridique à l'égard de l'assurance était aussi motivée par cette position de principe qu'« il est contre la bienséance et l'honnêteté publique d'assurer la vie des hommes ³¹ ». Opinion reprise par de nombreux auteurs, dont J. E. M. Portalis : « Il est sans doute permis de traiter sur des choses incertaines, de vendre et d'acheter de simples espérances ; mais il faut que les incertitudes et les espérances qui sont la matière du contrat ne soient contraires ni aux sentiments de la nature ni aux principes de l'honnêteté. Nous savons qu'il est des contrées où ces idées de la saine morale ont été tellement obscurcies et étouffées par un vil esprit de commerce qu'on y autorise les assurances sur la vie des hommes. Mais, en France, de pareilles conventions ont toujours été prohibées. Nous en avons la preuve dans l'ordonnance de la marine en 1681, qui n'a fait que renouveler les défenses antérieures. L'homme est hors de prix ; sa vie ne saurait être un objet de commerce ; sa mort ne peut devenir la matière d'une spéculation, ces espèces de pactes sur la vie ou la mort d'un homme sont odieux, et ils peuvent n'être pas sans danger. La cupidité qui spécule sur les jours d'un citoyen est souvent bien voisine du crime qui peut les abréger³². »

Avec ceci, toutefois, que les « bonnes moeurs sont choses de moeurs », que celles d'hier ne sont pas celles d'aujourd'hui et qu'elles sont relatives. Il y avait une morale du droit et des juristes soucieux, de façon quelque peu abstraite, du seul respect de la vie. Il y avait aussi les avantages économiques et politiques que l'on pouvait tirer des combinaisons d'assurances. A deux reprises, en 1787 et 1818, le Conseil d'Etat autorisant, malgré la prohibition de Colbert, les activités des premières compagnies d'assurance-vie, devait le rappeler : elles offraient d'abord un moyen de s'affranchir de l'usure et de moraliser les placements financiers ; elles « ranimeraient aussi ces sentiments d'affection et d'intérêt réciproques qui font le bonheur de la société et en augmentent la force ». Car, à la différence du contrat de rente viagère, qui, lui, était autorisé par le Code civil, le contrat d'assurance sur la vie était « plus digne de protection, puisque l'un est trop souvent le résultat de l'égoïsme et de la cupidité, tandis que l'autre ne peut naître que d'un sentiment généreux et bienveillant qui porte le souscripteur à s'imposer des sacrifices annuels pour assurer aux objets de son affection un bien-être et une aisance dont sa mort pourrait les priver³³ ». Le contrat d'assurance-vie, qui épousait les plus tendres des sentiments familiaux, qui donnait expression aux vertus les plus respectables de la sociabilité, le fait que l'assurance sur la vie « devient l'antidote le plus puissant contre l'égoïsme ³⁴ » lui donnait des lettres de noblesse. La morale, si l'on peut dire, a changé de registre. Il n'est plus question de savoir s'il y aurait un obstacle de principe à l'assurance sur la vie, si la vie peut ou non avoir un prix, mais seulement d'évaluer les avantages économiques et sociaux de ces combinaisons. Portalis avait déclaré : « De pareils actes sont vicieux en eux-mêmes et n'offrent aucun objet réel d'utilité qui puissent compenser les vices et les abus dont ils sont susceptibles. » Il se trompait. L'assurance était portée par cette nouvelle morale de l'économie, du temps et de la solidarité qui devenait dominante au moment même où il reprenait la vieille condamnation colbertienne.

D'ailleurs, la prohibition de l'assurance-vie reposait sur une erreur d'analyse, une confusion sur l'objet de l'assurance. Ce n'était pas la vie que l'on assurait. Pothier, déjà, soutenait que « les nègres étant des choses qui sont dans le commerce, et qui sont susceptibles d'estimation », on ne voit pas pourquoi « la vie des nègres, ne serait pas susceptible du contrat d'assurance ». Et le grand juriste Pardessus, distinguant, avec raison, le risque assuré de la chose, expliquera définitivement : « Il est vrai que la vie d'un homme ne peut pas être vendue pour une somme quelconque ; mais de ce qu'elle n'est pas susceptible d'estimation sous ce rapport, il ne faut pas conclure que l'on ne puisse estimer le tort que fait la mort d'une personne, et voilà, à vrai dire, le but de l'assurance. Un assureur n'achète pas les choses qu'il a assurées, il s'oblige à réparer le tort que causera leur perte. Il est donc inutile d'examiner si la vie est ou non susceptible d'être vendue, il suffit que la mort, qui est la perte de la vie, occasionne un dommage estimable à prix d'argent. Or, c'est ce qu'il n'est pas possible de contester³⁵. »

Le deuxième grand obstacle au développement de l'assurance concernait l'assurance des fautes. Si les « bonnes moeurs » s'opposaient à l'assurance-vie, c'était plutôt l' « ordre public » qui rendait difficile l'assurance des fautes. Si l'on peut assurer ses fautes, donc en déplacer le poids sur un autre, sur la collectivité des assurés, que restera-t-il, en effet, de la responsabilité? Comment tolérer l'assurance des fautes dans une économie politique fondée sur l'idée que « la responsabilité est le plus parfait régulateur de l'action humaine » ? Les deux idées d'assurance et de responsabilité ne sont-elles pas contradictoires en elles-mêmes ? L'idée que l'on puisse « couvrir » pour un prix modique sa responsabilité est-elle moralement, et donc socialement, tolérable ?

D'ailleurs, l'idée d'une telle assurance n'est-elle pas assimilable à ces conventions d'irresponsabilité naturellement proscrites par le droit? La doctrine juridique, au XVIIIe siècle, était très ferme sur ce point. Valin déclarait que « les assurances ne pouvaient valablement se charger des dommages qui arriveraient par le fait ou la faute de l'assuré. Une telle chose en effet serait absurde, illusoire et frauduleuse. Pacta non servanda quae ad delinquendum incitant ». Pothier précisait : « Je ne puis valablement convenir avec quelqu'un qu'il se chargera des fautes que je commettrai, une telle clause serait absurde, illusoire et frauduleuse. » Et Emerigon : « Il est donc certain que les assureurs ne répondent jamais du dommage et des pertes qui arrivent directement par le fait ou la faute de l'assuré lui-même ; il serait, en effet, intolérable que l'assuré s'indemnisât sur autrui d'une perte dont il serait l'auteur. » Le conflit droit-assurance touche ici à l'essentiel, à l'économie politique des sociétés modernes, au principe de leur régulation.

On aurait d'abord pu penser qu'il y avait des obstacles techniques à l'assurance des fautes : la notion de risque n'implique-t-elle pas que sa réalisation soit indépendante de la volonté de l'assuré ? L'aléa qui caractérise le risque assurable ne se confond-il pas avec ce que les juristes classent comme cas fortuit et qui exclut toute commission de faute? Les juristes auraient bien voulu qu'il en soit ainsi, que l'on puisse assimiler risque et cas fortuit, et rabattre les catégories de l'assurance sur celles du droit. Mais la notion de risque, qui exprime la probabilité statistique de certains événements indépendamment de leur cause, n'est pas du même ordre que celles de cas fortuit, qui désigne, au contraire, une cause de dommage indépendante de l'homme, de sa volonté, de ce qu'il pouvait prévoir et aurait dû éviter. Peu importe que l'accident soit dû à l'imprudence ou à la négligence des uns et des autres. Cela n'implique pas qu'il n'y ait pas risques, mais seulement que la volonté est un facteur de risques à côté d'autres facteurs. L'assurance passe par une sorte d'objectivation de la liberté. Comme la Physique sociale de Quételet devait l'établir : la liberté, c'est l'aléa, une cause « accidentelle », qui, loin d'interdire l'exitence de régularités statistiques, la permettrait plutôt³⁶.

Évidemment, cela ne veut pas dire que l'assureur ne soit pas pratiquement intéressé à la conduite de ses assurés. L'assurance donne un intérêt à la perte de la chose assurée. Tel comportement qui, considéré abstraitement, relèverait de l'aléa, pourra procéder d'une spéculation dès lors qu'il y a assurance. Problème du « risque subjectif », bien différent du précédent : tout à l'heure, il s'agissait de savoir si la faute qu'on appelle délictuelle était assurable ; il s'agit maintenant pour l'assureur de prévenir les fraudes et les simulations, de sanctionner le dol de l'assuré. Pourquoi, au XIXe siècle, les assureurs refuseront-ils d'assurer la faute lourde ? Parce que sa gravité serait telle qu'elle ne serait plus un risque ? Non pas. Pour ce qu'elle témoignerait d'une négligence si coupable que son assurance en deviendrait immorale ? Pas plus. L'obstacle n'est pas l'ordre public et ses préventions, mais dans les craintes de l'assureur quant aux spéculations à l'assurance : « L'assuré supporte le dommage qu'il a causé par sa faute, quand cette faute est telle qu'évidemment, s'il n'eût point été assuré, il ne se serait pas abandonné à cet excès de négligence³⁷. » D'ailleurs, plusieurs raisons pratiques militaient en faveur de l'assurance des fautes. La première tenait au contrat d'assurance lui-même : « Si l'assurance terrestre devait garantir l'assuré contre les événements de force majeure seuls, cette garantie serait illusoire. Dans les assurances contre l'incendie, l'assuré ne demanderait une indemnité que si sa maison était brûlée par la foudre. Le prix donné à l'assureur ne constituerait plus une indemnité des risques à courir, car ces risques se présenteraient si rarement que la prime ne serait plus qu'une donation³⁸. » Ce que confirmait A. de Courcy : « L'assurance dont la garantie ne s'étendrait pas aux fautes serait illusoire. La plupart des accidents sont occasionnés par des fautes³⁹. » Et le juriste Toullier : « Il nous semble que cette proposition : l'assureur n'est point tenu du sinistre qui arrive par la faute reconnue de l'assuré, doit être modifiée et restreinte au cas de la lourde faute équipollente au dol : car, lorsque je fais assurer ma maison contre l'incendie, mon intention est bien de la préserver de tout accident, même de celui qui proviendrait involontairement de mon propre fait. »

La position de ces auteurs témoigne d'un glissement remarquable. Elle consiste à faire prévaloir la logique contractuelle de l'assurance sur la logique délictuelle de la responsabilité. La conduite de l'auteur du dommage, en l'occurrence l'assuré, n'est pas considérée en elle-même, par rapport aux exigences de l'ordre public, mais seulement dans la mesure où elle aurait une incidence sur la bonne foi du contrat. Comme si le contrat d'assurance devenait la référence d'une nouvelle définition de l'ordre public. D'où le recours à la neutralité de la notion d'accident, et la mise au second plan de la question de la faute.

Cette position, tolérante, pouvait se comprendre dans le cadre, au fond purement privé, de l'assurance dommages : l'affaire n'intéressait que l'assuré et son assureur ; l'assuré était la première victime de sa faute, et ne pas en tolérer la garantie aurait abouti à l'interdiction d'un contrat devenu trop inégal. Mais le problème de l'assurance des fautes allait se poser dans le cadre de l'assurance de responsabilité où, cette fois, la faute de l'assuré causait un préjudice à un autre. Par principe, l'assurance de responsabilité couvre le délit et le quasi-délit de l'assuré. Comment admettre que l'on fasse payer ses négligences par un autre ? Permettre à quelqu'un d'échapper à la sanction de ses fautes, n'est-ce pas en contradiction flagrante avec les principes de l'ordre public et ses impératifs de prévention ? Au regard du principe de responsabilité, on ne voit pas comment il serait possible de tolérer une telle garantie.

Sans doute. Mais c'est oublier que si l'assurance de responsabilité contredit l'administration juridique de la responsabilité, elle protège les mêmes intérêts que le droit, et, en particulier, ceux de la victime. La victime n'a plus à redouter l'insolvabilité de l'auteur des dommages. Redoutable conflit sur la meilleure manière de protéger les mêmes intérêts, qui devait être tranché en 1844-1845 dans une affaire où la légalité des opérations de la première compagnie d'assurance contre les accidents, l'Automédon, était en jeu. Le 21 août 1844, le tribunal de commerce de Paris avait posé que « s'il peut être permis de faire assurer les accidents qui peuvent arriver aux assurés, il est contraire à l'ordre public d'admettre une assurance sur les quasi-délits qui peuvent être commis par l'assuré ou par ceux qu'il emploie. Il en résulterait une excitation à l'incurie ». En conséquence de quoi, sans même que la question lui ait été soumise, le tribunal déclarait « nulles, comme contraire aux bonnes moeurs et à l'ordre public, les conventions intervenues entre les parties⁴⁰ ». C'était un rappel aux principes de l'ordre public : on ne peut convenir de son irresponsabilité.

Ce jugement condamnait l'assurance de responsabilité dans son principe. Pour y répondre, l'Automédon devait faire appel aux plus grands juristes de l'époque, dont Pardessus. Pourquoi, commence-t-il par argumenter, interdire ce contrat alors que d'autres contrats d'assurance, incendie, responsabilité du locataire, sont autorisés? Et cela d'autant plus que l'assurance de responsabilité, à la différence des assurances dommages, ne profite pas à l'assuré, mais à la victime. Dans l'assurance de responsabilité, l'assuré n'a aucun intérêt à la réalisation d'un dommage qui ne lui profitera en aucun cas. L'assurance de responsabilité, en somme, garantit plutôt la victime que l'auteur du dommage. Elle procède d' « une idée morale », et particulièrement en matière d'accidents de voiture où « il était difficile de prendre une précaution plus humaine et plus utile aux classes pauvres, qui en sont presque toujours victimes. Sans une telle clause, ces malheureux n'obtiendraient, la plupart du temps contre les personnes qui les ont blessés, que des condamnations illusoires, ou dont l'exécution entraînerait des lenteurs et des frais considérables ». D'ailleurs, l'idée de cette garantie vient du comte Angles, préfet de police, qui, « dans l'intérêt de l'ordre, de la sûreté et de la libre circulation » dans Paris avait institué, en 1821, une sorte de fonds de garantie destiné à réparer les nombreux accidents dont cette dernière était l'occasion.

Mieux, ce type d'assurance qui protège les victimes d'imprudence répond à l'esprit de la loi qui « refuse de balancer entre l'auteur d'une faute et d'une négligence préjudiciable à autrui et la personne qui souffre de cette négligence ». Enfin, la garantie offerte par l'Automédon est limitée dans son montant, et ne couvre que le quasi-délit de l'assuré, c'est-à-dire, explique Pardessus, « des faits qui, sans doute, auront matériellement nui à quelqu'un, mais qui auront été commis sans malignité, sans dessein de nuire, et seulement par simple imprudence ». Rien, donc, de plus utile et de plus moral que cette institution. Par un arrêt du 1er juillet 1845, la Cour de Paris devait donner raison aux défenseurs de l'Automédon.

L'idée du législateur de 1804 avait été que les intérêts sociaux, que doit protéger un dispositif de responsabilité, le seraient au mieux dès lors que toute négligence, toute erreur seraient imputées à faute et que toute faute serait sanctionnée. La victime serait toujours indemnisée et, aucune indulgence n'étant de mise, chacun était appelé à se conduire avec la plus grande prudence. L'idée de faute permettait d'articuler réparation, pénalisation et prévention l'une sur l'autre, au mieux des exigences de l'ordre public. L'assurance introduit une nouvelle manière de protéger les mêmes intérêts sociaux : celui de l'assuré sauvé de la ruine grâce à l'assurance — et cela ne méritait-il pas qu'on en fasse plus de cas que de la commission éventuelle d'une faute d'imprudence ? —, celui des victimes, d'autre part, protégées à la fois contre l'incertitude des procès et l'insolvabilité éventuelle des responsables. L'assurance contrevenait moins à ce qui avait pu motiver le dispositif juridique de responsabilité qu'elle ne palliait ses insuffisances. Le temps n'est plus très loin où la protection de l'ordre public par la sanction des fautes apparaîtra comme un objectif très théorique, complexe, inadapté et quelque peu incompréhensible eu égard aux exigences pratiques à satisfaire ; où la technique juridique de la responsabilité apparaîtra comme bien rudimentaire en regard de ce que permet l'assurance, car l'assurance avait un avantage sur le dispositif juridique de responsabilité. Celui-ci n'offre une réparation qu'en condamnant l'activité cause du dommage, ou, du moins, la manière dont elle est exercée. L'assurance, au contraire, rend possible à la fois la poursuite de l'activité et la protection de ses victimes éventuelles. Or le développement des sociétés industrielles allait multiplier les situations où une activité, profitable et utile, était cause de dommages sans qu'on puisse les imputer à faute, où donc la distinction que doit faire le droit entre l'activité et la manière dont on l'exerce se révèle factice. Si bien qu'entre interdire l'activité et la contraindre à réparer, en toutes circonstances, comme risques inhérents, les dommages qu'elle occasionnerait, on choisira la seconde solution. Et donc l'assurance.

Pratiquement, ce sont les tribunaux qui auront à gérer ce conflit des morales et des responsabilités. Ils le feront dans le double souci de donner toute sa valeur au contrat d'assurance et d'assurer une protection toujours meilleure des victimes. Ainsi multiplieront-ils les fautes, créant par là même le marché de la responsabilité qu'exploiteront les assureurs. En retour, l'assurance permettra aux juges d'étendre le champ comme le montant des indemnisations, et avec lui celui des responsabilités qui n'étaient elles-mêmes pas concevables sans assurance, selon un processus en spirale qui ne pouvait pratiquement aboutir qu'à la disqualification du droit de la responsabilité dans la gestion de la réparation des dommages.

1 O. BLOCH et W. von WARTBURG, Dictionnaire étymologique de la langue française, Paris, 1964, article « Risque ».

2 L. SAY, Nouveau Dictionnaire d'économie politique, t. I, article « Assurance ».

3 M. PICARD et A. BESSON, Traité général des assurances terrestres en droit français, Paris, 1938, t. I, p. 35.

4 A. CHAUFFON, les Assurances, leur passé, leur présent, leur avenir, Paris, 1884, t. I, p. 309.

5 F. GROS, l'Assurance, son sens historique et social, Paris, 1920, p. 11.

6 O. KELLER, Congrès international des accidents du travail, Paris, 1889.

7 Ces deux formes de mutualité ne sont pas exclusives. On peut constituer une mutualité assurantielle sur la base d'une mutualité concrète. C'est le principe de ce qu'on appelle les « mutuelles ».

8 A. CHAUFFON, op. cit., p. 228.

9 ID., ibid., p. 103.

10 ID., ibid., p. 216.

11 E. REBOUL, les Assurances sur la vie, Paris, 1863, p. 44.

12 A. CHAUFFON, op. cit., p. 303.

13 ID., ibid., p. 230.

14 ID., ibid., p. 296.

15 F. GROS, op. cit., p. 108.

16 L. RICHARD, L'homme est un capital, Paris, 1866, p. 6.

17 J. HALPÉRIN, les Assurances en Suisse et dans le monde, Neufchâtel, 1946, p. 22.

18 ID., ibid., p. 28.

19 L. RICHARD, op. cit., p. 7-8.

20 E. ABOUT, l'Assurance, Paris, 1865, p. 35.

21 L. BERGERON, OEuvres sur les assurances, Paris, 1851, p. 9.

22 E. REBOUL, op. cit., Paris, 1863, p. 40.

23 E. ABOUT, op. cit., p. 35.

24 ID., ibid., p. 54.

25 A. CHAUFFON, op. cit., t. I, p. 291.

26 E. REBOUL, op. cit., p. 70.

27 On trouve encore, au début du XXe siècle, des accusations d'immoralité portées contre l'assurance. Ainsi G. DUHAMEL : « Je comprends qu'à nombre de mes contemporains l'assurance, en même temps, tient lieu de conscience, d'ange gardien, d'honneur, de gratitude, et de bien d'autres choses encore... " L'Assurance paiera ", voilà donc la formule magique en laquelle se résument l'acte de foi, l'acte d'espérance et l'acte de contrition. » (Scènes de la vie future, Paris, 1934, p. 100).

28 L. A. BOITEUX, la Fortune de mer, Paris, 1968, p. 73.

29 J. HÉMARD, Théorie et pratique des assurances terrestres, Paris, 1924, t. I, p. 171.

30 A. BOITEUX, op. cit., p. 75.

31 POTHIER, Traité des contrats aléatoires, 1777.

32 PORTALIS, Travaux préparatoires du Code civil, exposé des motifs du contrat de vente, chap. III : « Des choses qui peuvent être vendues ». La même opinion est professée par Corvetto qui, présentant au Corps législatif, en 1807, la partie du Code de commerce qui traite des assurances, déclare : « Nous avons dit, à l'art. 334, que toutes les valeurs estimables à prix d'argent peuvent former un sujet d'assurance. Or la liberté de l'homme ne l'est pas. » Opinion qu'on retrouve la même année dans le Répertoire de Merlin : « Une telle convention est contraire aux bonnes moeurs et pourrait donner lieu à quantité de tromperies. »

33 Les deux arrêts du Conseil d'État sont reproduits dans le Livre du centenaire de « la Nationale », 1830-1930, Paris, p. 393.

34 J. B. JUVIGNY, Coup d'oeil sur l'assurance de la vie des hommes, Paris, 1818, p. 72. Le même argument sera repris par les administrateurs des « quatre principales compagnies » pour répondre à la condamnation du procureur général Dupin en 1864 : « Quant à la moralité de l'institution, avons-nous besoin de la démontrer ? Et si l'on demande comment il faut qualifier l'acte du père de famille qui s'impose des privations annuelles pour assurer le sort des siens au cas d'un décès prématuré, la conscience de chacun de nous répond », Livre du centenaire de « la Nationale, » op. cit., p. 457.

35 PARDESSUS, Cours de droit commercial, Paris, 1814, t. II, p. 303.

36 Autrement dit, la criminalité est un risque assurable, au même titre que n'importe quel accident.

37 FRÉMERY, Études de droit commercial, cité par L. POUGET, Dictionnaire des assurances terrestres, Paris, 1855, articles « Faute » « Faute lourde ».

38 E. PERSIL, Traité des assurances terrestres, Paris, 1835.

39 A. de COURCY, Des assurances, Paris, 1886, p. 22.

40 PARDESSUS, Assurance contre les accidents de voiture. Consultation, Paris, 1860, p. 16.

CHAPITRE III

POLITIQUE UNIVERSELLE

Notre vision de l'assurance établit un fossé entre les « assurances sociales » et ses autres formes institutionnelles, compagnies à primes et mutuelles. Les premières, organes éminents de l'État providence, auraient été créées, sans but lucratif, pour venir en aide aux plus démunis et leur apporter la sécurité nécessaire ; les secondes, au contraire, couvrant des risques « civils », obéiraient, au moins pour les compagnies à primes, à la logique capitaliste du marché et du profit. On pose entre ces deux types d'institutions une telle différence qu'il est difficile d'imaginer qu'elles puissent être issues du même tronc, qu'elles aient une histoire commune et procèdent d'une même préoccupation politique. Au départ, l'assurance est sociale. C'est comme institutions sociales que, dès le XVIIIe siècle, les premières compagnies ont cherché à se faire reconnaître et ont été reconnues. Et ce n'est que par divisions successives, dans le cadre du même programme de sécurité, que les institutions d'assurance se sont distinguées, jusqu'à s'opposer, comme aujourd'hui.

L'assurance, depuis sa naissance, entretient de singuliers rapports avec le politique. L'assurance, d'abord, s'est présentée comme l'instrument le plus adéquat de réalisation des nouvelles politiques d'assistance qui se forment à la fin du XVIIIe siècle : elle serait la véritable institution de prévoyance. C'est du moins ainsi que ses premiers entrepreneurs en vantèrent les mérites dans la lutte difficile qu'ils durent mener pour leur reconnaissance. L'État, en faisant de cette institution méconnue, longtemps confondue avec les pratiques spéculatives des jeux financiers, un élément de sa politique, lui donnait statut officiel. L'État, du moins en France, n'a pas peu contribué à la création et au développement du marché de l'assurance. Il a été, et est toujours, un des grands publicitaires de l'assurance. Et les assureurs privés ont trouvé dans les politiques publiques de forts appuis pour exploiter le marché de la sécurité : en se donnant une mission de service public. Bien sûr, de telles origines peuvent les faire vivre dans la crainte de la nationalisation; cela témoigne aussi de ce que le rapport entre l'assurance et l'État, entre assurances populaires ou sociales et assurances privées est autant un rapport d'incitation qu'un rapport de concurrence. En tout cas, l'histoire des institutions d'assurance en France depuis le XVIIIe siècle n'est pas celle de compagnies privées sans cesse menacées par des projets de nationalisation toujours renouvelées. C'est aussi celle du couple formé par des programmes politiques et leur utilisation par des compagnies privées.

L'assurance est aussi une technique de l'association, qui se donne immédiatement comme symbolique du rapport social. Dès 1757, par exemple, Chamousset, exposant dans ses Vues d'un citoyen le « plan d'une maison d'association », qui n'était autre qu'un projet d'assurance maladie, plaidait les vertus de l'assurance en expliquant : « Si quand je me porte bien, je paie par le prix modique de mon association pour celui qui souffre, il en fait autant pour moi dans le même cas. C'est la loi générale de l'humanité mise en exécution de manière prudente et déterminée ; c'est le lien de la société civile étendu à une circonstance encore plus nécessaire que toutes celles auxquelles elle a pourvu jusqu'ici¹. » Et déjà Leibniz, dans un opuscule intitulé Assurances, comparait l'association politique à un navire, et posait qu'il ne pouvait être conforme à son principe que les risques de la navigation n'atteignent que certains, tandis que les autres s'en tireraient sans rien perdre². Dans cette perspective, les rapports de l'assurance et de l'État pouvaient se réaliser sous trois grandes formes. La première était celle de l'institution d'assurances populaires. L'État utilisait, en quelque sorte, directement l'assurance pour satisfaire à l'obligation d'assistance et de secours dont il est constitutionnellement chargé. Cela posait, en infraction aux principes libéraux, le problème de l'intervention de l'État dans la sphère de l'économie. Elle se justifiait par ceci qu'en créant de telles institutions l'État ne faisait pas concurrence à l'initiative privée, mais comblait ses lacunes. L'État pouvait aussi se faire assureur et nationaliser certaines branches de l'assurance, dans des domaines jusqu'alors exploités par des compagnies privées, comme l'assurance incendie ou les assurances agricoles. Hypothèse qui suppose une plus grande proximité entre l'État et l'assurance. L'assurance n'est plus seulement investie comme l'instrument d'une politique, mais comme forme du rapport social. On pose à la fois que l'assurance ne serait vraiment elle-même qu'organisée par l'État, et que l'État ne réaliserait son concept qu'en épousant les réseaux de la solidarité assurantielle.

Mais ces premiers modes d'articulation de l'État et de l'assurance pouvaient être interprétés comme s'inscrivant dans un programme où l'assurance ne serait plus seulement une technique appliquée, mais le principe de définition d'une politique autonome. De la technique de l'assurance on pourrait tirer une philosophie plus générale, une philosophie politique d'où se déduirait la nécessité d'une réforme de l'Etat et des pratiques de gouvernement. Ligne des utopies assurantielles où l'assurance, en quelque sorte distinguée d'elle-même comme schéma rationnel et comme institution, est en posture de se proposer elle-même comme politique. L'assurance devient ainsi principe de réforme sociale. Elle permet alors de concevoir le rêve d'une société qui pourrait trouver en elle-même les principes de sa propre régulation. Prend alors corps un concept qu'aucun des rapports précédents de l'État et de l'assurance ne donnait : celui d'une politique de sécurité sociale, celle-ci désignant à proprement parler un programme d'auto-institution ou d'auto-organisation de la société.

Ces différents modes du rapport de l'État et de l'assurance seront soit institutionnalisés, soit réfléchis dès la première moitié du XIXe siècle. Les premières institutions d'assurance sociale datent au moins de 1850; le programme de la sécurité sociale comme programme politique est définitivement formulé par É. de Girardin en 1852. Si bien que, dès le Second Empire, époque, notons-le, du vrai démarrage des opérations d'assurance, sont donnés tous les éléments d'une politique de l'assurance qui pourrait servir d'alternative à la politique libérale du droit et de la responsabilité.

ASSURANCE ET PRÉVOYANCE

L'institution des assurances populaires raconte l'histoire des rapports entre une politique, la politique de la prévoyance, et la technique actuarielle. Au départ, en raison sans doute de l'isomorphisme entre l'idée d'assurance et de société, et la volonté de monopole des premiers assureurs, on forme le projet d'une institution unique qui, s'adressant à tous les individus de toutes les classes, offrirait à chacun une sécurité adaptée à ses besoins. Mais la technique de l'assurance est rebelle à de si vastes projets : ses institutions doivent obéir au principe fondamental de la division des risques. Il y en aura donc autant qu'il y a de risques différents à assurer. Si bien que, un peu paradoxalement, à mesure que l'assurance pénètre la société et s'intègre à la politique de sécurité, elle se démultiplie en institutions séparées. L'assurance sociale ne peut exister sous la forme d'une institution unique qui garantirait contre tous les risques; l'assurance socialise par sélection, ségrégation. L'assurance sociale relève d'un plan, d'un programme, d'une politique : elle se joue dans la manière dont on saura distinguer les risques et penser la coordination d'institutions qui doivent entretenir entre elles des rapports de complémentarité.

Le grand art

La première compagnie française d'assurance-vie, la Compagnie royale d'assurances, date de 1787³. Sa fondation participe des spéculations financières de la fin de l'Ancien Régime, célèbres pour les dénonciations dont elles furent l'objet de la part des Mirabeau et autres Beaumarchais. Elle témoigne de ce que, dans le cadre des nouvelles politiques de prévoyance, le marché de la sécurité et de l'épargne populaire apparaît désormais comme lucratif.

La Compagnie royale propose une première forme d'assurance caractérisée par l'idée qu'une institution unique, en situation de monopole, pourrait subvenir aux besoins de toutes les catégories de la population. L'assurance se présente comme un vaste service public, le meilleur auxiliaire de l'État en matière de sécurité civile. Mais suivons un peu en détail le remarquable Prospectus⁴ dans lequel Clavière, un des fondateurs de la compagnie, expose son programme. Dans ce texte, en effet, Clavière dessine ce qui sera, pour longtemps, le cadre dans lequel viendront s'inscrire les différentes institutions d'assurance.

La Compagnie royale, d'abord, ne se propose pas exactement d'exploiter cette branche particulière de l'assurance que serait l'assurance-vie, mais plutôt de mettre au service de toutes les conditions les combinaisons de la technique actuarielle. Elle offre à chacun une sécurité toujours nécessaire, et d'autant plus que l'on est moins fortuné : « Cette incertitude causera toujours des inquiétudes, plus ou moins grandes, à l'individu qui voudrait pouvoir s'assurer quelques ressources pour sa vieillesse, ou laisser après lui, à sa famille, un pécule qui remplace les moyens par lesquels il la faisait subsister. Plus il sera sage, laborieux, intelligent et fidèle à ses devoirs, et plus il sentira vivement le malheur que causerait sa mort, à ceux dont l'existence est attachée à la sienne. »

Aussi la Compagnie royale adresse-t-elle ses combinaisons en premier lieu à la « classe pauvre et laborieuse », et au regard de l'insistance de Clavière, à elle principalement : « C'est non seulement pour venir au secours d'une sollicitude aussi louable que des calculateurs ingénieux et prévoyants ont créé diverses sortes d'assurances sur la vie, ils ont un but plus respectable encore, celui de favoriser la classe pauvre et laborieuse ; la plus nombreuse et la plus importante dans toute société. » La Compagnie royale se donne comme cette institution de prévoyance ouvrière qui manquait jusqu'alors et ne permettait pas à l'ouvrier d'accomplir le geste d'épargne, désormais son seul salut : « L'ouvrier pauvre se persuade qu'il est impossible de faire fructifier solidement de petites épargnes. Ce préjugé lui ôte l'esprit de prévoyance et l'habitude de ne voir dans ses gains qu'une subsistance journalière plus ou moins abondante. » L'assurance-vie permettra à l'ouvrier de rompre avec la fatalité de la misère et du découragement ; il y trouvera la possibilité de ne pas dissiper les maigres économies qu'un gain très modique peut lui permettre de faire. Ses versements deviendront fructueux et il pourra échapper aux tentations abusives de spéculateurs peu scrupuleux : « Il ne peut pas placer son argent dans les fonds publics. Ces fonds sont ordinairement trop au-dessus de ses moyens ; et, sans expérience dans les affaires, il livre souvent ses épargnes à des marchands sans crédit et sans conduite, et les perd dans leurs banqueroutes. S'il échappe à ce danger, on s'emparera d'un autre côté de sa confiance ; on lui promettra de gros intérêts ; on l'éblouira par des avantages trompeurs, dont il ne découvrira pas la chimère, quelquefois même, une pitié mal entendue viendra se joindre à toutes ces séductions, pour le priver de ce qu'un long et pénible travail avait permis de mettre en réserve. »

Entendons l'aspect polémique qui traverse ce discours. Si l'ouvrier n'épargne pas, c'est qu'il préfère jouer, que la souffrance de sa condition ne lui rend séduisants que les gains mirifiques d'une quelconque spéculation. L'assurance, par la sagesse de ses combinaisons, offre aux pouvoirs publics l'occasion de mettre un terme à des comportements si préjudiciables au bon ordre social. Mais l'assurance n'y parviendra qu'en prenant la place de ces formes de placement, aventureuses mais populaires, que sont, par exemple, la loterie ou les tontines. Derrière le discours de Clavière, il y a, à l'adresse du pouvoir, une offre et une demande : moraliser, avec le monde de l'épargne, la conduite de l'ouvrier, en échange d'une situation de monopole.

Mais la Compagnie royale s'adresse aussi au « propriétaire d'un capital modique, nécessaire à ses besoins, qui n'ose en prêter une partie à un ami digne de toute la confiance, mais dont la mort prématurée peut le rendre insolvable » ; l'assurance-vie contractée par l'emprunteur permettra au prêteur de « se livrer aux inspirations de l'amitié ». Elle s'adresse encore « à ce particulier qui, contrarié par de fâcheuses circonstances, trouve à peine les moyens de subsister avec sa famille » : il entrevoit une fortune assurée dans un voyage lointain, mais n'ose partir de peur de laisser sa famille dans la détresse s'il venait à mourir avant son retour. « Aux familles des gens d'Église, d'épée et de robe ; celle des médecins, chirurgiens, et généralement de tous ceux qui possèdent des offices publics, ou des emplois particuliers, et dont la fortune est tout entière dans l'exercice journalier de ces diverses professions. » A ce « père de famille qui a besoin d'une somme pour établir ses enfants, ou pour quelque autre objet important, et qui ne possède pour tout bien que le revenu d'un fonds substitué ». A cet « ecclésiastique simple usufruitier, qui voudrait emprunter pour quelque fondation pieuse, ou quelque acte de charité, ou bien lorsqu'il aurait des bulles à payer avant de prendre possession d'un évêché, d'une abbaye, ou de tel autre bénéfice sujet à cet impôt ». Aux « rentiers, aux fermiers et aux laboureurs propriétaires ayant économisé quelque argent, qu'ils regardent comme la première ressource de leur famille, pour le cas où elle viendrait à les perdre ; aux grands propriétaires qui, en faisant assurer sur la vie de leurs fermiers une somme en faveur de la famille de ces cultivateurs, les encourageraient et seraient amplement dédommagés de ce bienfait peu coûteux par la meilleure culture de leur terre ». En un mot, les opérations de la Compagnie royale s'adressent à toutes les situations, parce qu'il n'y a pas d'action, pas d'initiative, en matière économique, qui ne comporte avec elle sa part de risque et d'incertitude ; parce qu'il n'y a pas de gain qui ne soit associé à la possibilité d'une perte. L'assurance, en apportant la sécurité, a puissance de transformer le négatif en positif ; elle a pouvoir de libérer toutes les capacités économiques qu'une crainte jusqu'alors justifiée retenait, au grand préjudice de la prospérité de la nation.

L'assurance n'est pas seulement utile à chacun séparément. Dans le programme de Clavière, chacune de ces utilités particulières s'épaulera des autres, de sorte qu'elles se multiplieront l'une par l'autre. La Compagnie royale les solidarisera et les articulera sur le bien public. L'économie rejoindra la morale ; la morale encouragera l'économie ; la poursuite rationnelle du bien par chacun rejoindra l'utilité générale. Les assurances sur la vie, poursuit Clavière, viennent « au secours du sentiment précieux qui attache un individu à d'autres individus qui doivent lui survivre ». L'assurance, en effet, ne solidarise pas seulement les activités, mais aussi les générations. Avec elle, la mort n'est plus un terme, le temps de l'individu se double du temps indéfini et illimité qui est celui de l'association politique et de l'État. Grâce à elle, à sa manière d'asseoir l'entreprise individuelle sur la garantie de l'association générale, le présent s'enrichit en quelque sorte de l'avenir. Au temps borné de la vie de chacun succède le temps indéfini de la vie collective. Précisément, en donnant à chacun la garantie de tous, l'assurance offre à l'État la garantie de sa propre éternité. Elle s'offre comme la meilleure précaution contre le danger révolutionnaire.

La Compagnie royale du projet de Clavière n'est donc pas une combinaison destinée aux riches, qui pourrait servir par surcroît aux pauvres. C'est une combinaison qui, encourageant l'industrie et permettant à la « classe laborieuse de faire servir ses épargnes à acquérir des ressources contre la pauvreté », multipliera la richesse publique en même temps qu'elle diminuera la mendicité. L'oeuf de Colomb dans l'ordre de l'assistance. Le grand problème des politiques d'assistance était que l'argent dépensé était plusieurs fois improductif : l'argent de la charité, soustrait à la production, appauvrissait l'Etat au moment même où celui-ci en avait besoin pour créer des industries et des emplois. L'argent de la charité engendrait une pauvreté, qu'il faudrait à nouveau entretenir, indéfiniment. En outre c'était un mode de secours qui aigrissait les secourus, les démoralisait, les rendait hostiles à la société. L'assurance était cette institution merveilleuse qui pouvait d'un seul coup inverser les signes : les pauvres se secouraient eux-mêmes, l'argent encaissé serait investi dans l'industrie, et l'assistance offerte n'offenserait plus les assistés : « Le GRAND ART, qu'il soit permis à la Compagnie de le dire, LE GRAND MOYEN DE FAIRE PROSPÉRER UNE SOCIÉTÉ AVEC GLOIRE, C'EST DE CRÉER DES SECOURS SANS ATTRISTER, NI AVILIR CEUX QUI S'EN SERVENT. » L'assurance s'offrait ainsi comme la solution pratique, si longtemps cherchée, au problème éternel des secours publics et de l'assistance. L'assurance faisait de la prévoyance une politique praticable; elle pouvait même prétendre être l'institution de la prévoyance.

Mais l'assurance, s'il est possible, porte avec elle encore d'autres bienfaits. Ses valeurs, en effet, sont celles mêmes de la vertu. Ses réseaux épousent le lien social dans ses formes les plus sacrées; elle libère et renforce ces comportements et ces rapports de sociabilité qu'un gouvernement ne peut que souhaiter voir se multiplier : « Les assurances, poursuit Clavière, préparent une sûreté contre l'infortune, sans nuire, ni à l'industrie ni à l'activité. Elles encouragent, au contraire, au travail ou à l'économie. Elles fournissent des motifs à la confiance, toutes les fois que cette confiance est nécessaire pour favoriser l'exercice des talents et l'amour du travail. Enfin, les facilités qu'elles offrent aux bienfaits de l'amitié, à la piété filiale, à la tendresse paternelle, à l'union conjugale, en un mot, aux sentiments généreux, ne peuvent tendre qu'à multiplier la pratique de toutes les vertus et à ranimer cette sensibilité intéressante, qui tend au bonheur de la société. » L'assurance, décidément, a toutes les vertus : économique, sociale, morale et politique. Elle les articule l'une sur l'autre, elle les conforte l'une par l'autre. Elle s'offre comme le meilleur instrument de régulation sociale. Elle n'est jamais que l'art d'associer rationnellement le peuple avec lui-même. Aussi le gouvernement, en reconnaissant l'intérêt de ses combinaisons, ne ferait-il jamais que satisfaire à son propre intérêt.

Outrepassant l'interdit posé par Colbert un siècle auparavant, le pouvoir royal ne restera pas insensible à de si séduisants arguments. L'arrêt du Conseil d'État du 3 novembre 1787, qui autorisait la Compagnie royale et lui accordait un monopole de quinze ans, semble, en effet, directement inspiré du Prospectus de Clavière. « Le Roi s'étant fait rendre compte de la nature et des principes de divers établissements fondés en Europe, sous le nom d'Assurances sur la Vie, a reconnu qu'ils renfermoient des avantages précieux ; que, naturalisés en France, ils y seroient d'une grande utilité ; qu'un nombre considérable d'individus de tout sexe, de tout âge y trouveroient la facilité de faire assurer sur leur vie, ou sur des termes de leur vie, des rentes ou des capitaux, soit pour eux-mêmes dans leur vieillesse, soit après eux, en faveur des survivants auxquels ils voudroient laisser des ressources ou des bienfaits, que ces sortes d'Assurances modérées et équitablement arbitrées, affranchiroient de l'usure trop commune, la vente de toute espèce de capitaux et de rentes viagères, ou en étendroient la jouissance à des survivants ; qu'enfin ces combinaisons variées, liant utilement le présent à l'avenir, ranimeroient ces sentiments d'affection et d'intérêt réciproques qui font le bonheur de la société et en augmentent la force ».

La caisse d'épargne

La Compagnie royale ne survivra pas à la Révolution française. Celle-ci, en effet, devait supprimer toute entreprise d'assurances sous le prétexte que « les assurances substituent le service du calcul au service de l'humanité et font disparaître de la société la sensibilité générale qui en est une des bases⁵ ». Commence alors un long purgatoire pour les compagnies d'assurance sur la vie, qui ne prendra fin que sous le Second Empire, c'est-à-dire dans une conjoncture où l'assurance sera élevée au rang de politique officielle.

Les révolutionnaires n'étaient pas pour autant hostiles aux techniques de l'assurance ⁶. Bien au contraire, la Révolution, en faisant de la prévoyance le principe des nouvelles politiques de la pauvreté, devait définitivement sceller le mariage des politiques sociales et de l'assurance. Mais, alors que le Prospectus de la Compagnie royale décrivait le programme d'une institution unique qui solidariserait les pauvres et les riches, la Révolution devait introduire une division fondamentale entre les assurances populaires, qu'elle allait chercher à instituer sous la forme de la caisse d'épargne, et l'activité des compagnies d'assurances, institutions financières techniquement réservées aux plus riches, et qui resteront interdites jusqu'en 1818⁷. Première division, fondamentale. Le programme de l'assurance se réaliserait sous deux grandes formes : sous sa forme populaire, elle aurait ses propres institutions, sa législation et une légitimité immédiate ; sous sa forme marchande, elle resterait longtemps suspecte de n'être qu'une occasion de spéculation plutôt qu'une véritable institution de sécurité, seule la forme de la mutualité lui permettant de se laver d'un si grave reproche.

Portés par le mouvement philanthropique et les nombreux projets de réforme de l'assistance, les plans de création de caisses d'épargne ou de caisses de prévoyance — le vocabulaire n'est pas encore fixé — fleuriront à l'époque de la Révolution. La même année 1787, où la Compagnie royale obtenait son privilège, Lavoisier plaidait, devant l'assemblée provinciale de l'Orléanais, un Projet de caisse d'assurances en faveur du peuple contre les atteintes de la misère et de la vieillesse. « Le pauvre n'a point de ressources pour placer ses économies. Celles qu'il peut faire journellement sont trop modiques pour qu'elles puissent former un capital portant intérêt. S'il n'a ni le temps ni les moyens de calculer, de veiller à l'emploi de ses économies, d'en suivre le placement, c'est à la chose publique qu'il appartient de veiller et de calculer pour lui⁸. » La Rochefoucauld-Liancourt terminait le Quatrième Rapport du Comité de mendicité sur des « Vues de prévoyance », où il proposait l'application du « calcul des probabilités aux avantages de la classe utile et laborieuse ». « Toutes les fois, disait-il, que la société met un de ses membres en état de se passer de secours, elle s'enrichit, et de ceux qu'elle ne donne pas, et de ceux plus complets qu'elle peut ainsi accorder aux malheureux sans moyens. Elle profite plus encore, elle se fortifie de l'espèce d'énergie que l'homme indépendant porte avec lui, et qu'il est si rare, si difficile, nous dirons même si peu possible de trouver dans celui dont l'existence est toujours troublée par l'inquiétude et le besoin⁹ ». D'où le projet de décret : « Le Comité de mendicité, de concert avec le Comité des finances et celui d'agriculture, présentera à l'Assemblée nationale le plan d'une caisse d'épargne à établir par département. » Sous ce nom, La Rochefoucauld-Liancourt n'entend pas seulement une caisse chargée de conserver, en payant un modique intérêt, les économies du pauvre, mais un vaste établissement embrassant, outre l'épargne, diverses formes de placement et d'assurance, tontines, rentes viagères, assurance sur la vie, assurance en cas de maladie. Il en eût fait le palais de la prévoyance populaire.

La Révolution devait voir naître de nombreux autres projets. En 1790, un ingénieur géographe proposa l'établissement d'une caisse d'assurance nationale qui aurait été la première compagnie d'assurance-crédit, puisqu'il s'agissait de garantir des effets souscrits par des particuliers et gagés sur leurs biens. De son côté, Duvillard, en 1791, ancien actuaire de la Compagnie royale, projetait de créer une association de prévoyance pour pratiquer l'assurance sur la vie. La même année, la maison Clisorius et Cie cherchait à créer une « caisse publique d'amitié et de prévoyance ». En 1793, un certain Bellair présenta à la Convention un mémoire sur les assurances agricoles, première tentative d'assurance contre la grêle. Le 7 prairial an V, le journal le Parisien annonce la création d'une « compagnie d'assurance contre les fléaux qui accablent l'humanité » qui aurait pour objet de « mettre à l'abri des besoins les plus urgents » les souscripteurs qui deviendraient infirmes à tout âge, et ceux qui pourraient se trouver à soixante-dix ans « en état de caducité ¹⁰ ». Le 19 mars 1793, la Convention avait décrété que pour « aider aux vues de prévoyance des citoyens qui voudraient se préparer des ressources, à quelque époque que ce soit, il sera fait un établissement sous le nom de Caisse nationale de prévoyance, sur le plan et d'après l'organisation qui seront déterminés ». Le plan en fut rédigé par Laplace mais resta à l'état de projet¹¹. Et Condorcet, dans la 10e période de l'Esquisse d'un tableau historique de l'esprit humain, après avoir noté que la population qui vit de l'industrie a dans sa vie « une sorte de fortune viagère dépendante du hasard » et qu'il y avait là « une cause nécessaire d'inégalité, de dépendance et de misère », expliquait qu'on peut « la détruire en grande partie, en opposant le hasard à lui-même ; en assurant à celui qui atteint la vieillesse un secours produit par ses épargnes, mais augmenté de celles des individus qui, en faisant le même sacrifice, meurent avant le moment d'avoir besoin d'en recueillir le fruit ; en procurant, par l'effet d'une compensation semblable aux femmes, aux enfants, pour le moment où ils perdent leur époux ou leur père, une ressource égale et acquise au même prix, soit pour les familles qu'afflige une mort prématurée, soit pour celles qui conservent leur chef plus longtemps ; enfin, en préparant aux enfants qui atteignent l'âge de travailler pour eux-mêmes et de fonder une famille nouvelle, l'avantage d'un capital nécessaire au développement de leur industrie, et s'accroissant aux dépens de ceux qu'une mort trop prompte empêche d'arriver à ce terme ». Et Condorcet expliquait que l'assurance devrait être employée au nom de la puissance sociale ou par des associations particulières au profit de la « masse entière de la société ».

De tous ces plans, il ressort qu'avant d'être une institution, la caisse d'épargne est une forme d'assurance. Elle se caractérise d'abord par ce qu'elle s'adresse aux pauvres. On n'y admet que des dépôts limités. Il s'agit d'éviter toute spéculation. L'institution doit offrir toutes les garanties de sécurité ; ce sera le grand impératif auquel devront obéir toutes les institutions d'assurances populaires : éviter à l'épargnant ou à l'assuré toute déception ; leur offrir la plus grande certitude quant aux résultats qu'on leur promet. Au fond, faire que l'épargne constitue un « droit ». Ce qui aboutit pratiquement, par le biais des placements, à lier l'institution à l'État. La caisse d'épargne peut être gérée comme un établissement public, régional ou national ; elle peut être administrée par des personnes privées et être ainsi l'occasion pour les plus fortunés d'exercer une bienfaisance éclairée en faveur des moins favorisés, il s'agit, de toute manière, d'un véritable service public.

La caisse d'épargne est une institution qui met, de façon quelque peu indistincte, la technique actuarielle au service des moins fortunés. Elle garantit contre tous les accidents, toutes les infortunes, tous les besoins. C'est une institution d'assurance qui n'est liée à aucun risque en particulier. C'est une institution libérale, ordonnée autour des deux catégories de la liberté — des dépôts et des retraits — et de la propriété : son objectif véritable n'est pas tant de faire que l'ouvrier trouve dans ses économies les secours qui lui seront nécessaires en cas d'infortune que de lui permettre d'accéder à la propriété et d'échapper à la condition de salarié, vraie cause de l'insécurité. Sans doute est-ce la raison de la polyvalence de l'institution : la caisse d'épargne procède d'un programme où la sécurité est placée dans la propriété.

La caisse d'épargne est, si l'on peut dire, une institution symbolique : sa valeur tient moins à ses résultats qu'au geste d'économie qu'elle permet d'accomplir. Lorsque ses panégyristes en parlent, ils insistent moins sur la sécurité qu'elle peut procurer, et dont ils savent qu'elle ne peut qu'être insuffisante, que sur le fait qu'elle est une incitation et une invitation à un type de conduite qu'il convient éminemment d'encourager. Sa justification tient dans le fait même de son existence. Le geste d'épargne est tel qu'il suffit qu'il soit une fois pratiqué pour produire chez son auteur une véritable conversion spirituelle, une modification de son rapport à soi, où il se découvre, dans un grand contentement, comme un autre homme. Il suffit presque de l'effectuer une fois pour être définitivement sauvé : l'épargnant reviendra dans l'espoir d'éprouver à nouveau la satisfaction du sentiment de sa nouvelle dignité. Avec ceci que le nouveau rapport éthique que permet la caisse d'épargne a une valeur immédiatement politique : « L'ouvrier, l'artisan, le domestique qui contracte l'habitude d'apporter à la caisse ce qu'il peut ménager de ses salaires s'attache à la conservation de ce superflu [...] il s'est fait lui-même un avenir, il s'est créé un avoir [...] le mot de propriété a retenti à son coeur ; il est maintenant entouré de ce lien magique et puissant qui attache si fortement l'homme au pays qui l'a vu naître, qui garantit sa soumission aux lois, son attachement aux institutions de sa patrie, aux droits, aux libertés dont elles lui promettent la jouissance, au cadre qui les lui assure », dit La Rochefoucauld-Liancourt, premier président de la Caisse d'épargne de Paris ¹². Et Mirabeau, dans le même discours où il avait vanté l' « économie, seconde providence du genre humain », précisait : « En vous parlant des avantages de l'économie, comment passer sous silence les bonnes moeurs qui en sont le premier bienfait¹³ ? » La caisse d'épargne, donc, est une institution économique essentiellement morale, qui, modifiant l'éthique du sujet, articule l'une sur l'autre morale, économie et politique.

Paradoxalement, alors qu'à la fin du XVIIIe siècle des caisses d'épargne vont naître un peu partout en Europe, et malgré les nombreux projets révolutionnaires, la première caisse d'épargne française, la Caisse d'épargne de Paris, ne naîtra qu'en 1818. A un tel retard, sans doute bien des raisons. D'abord politiques : l'instabilité, la confusion et les difficultés révolutionnaires n'offraient pas les conditions qui auraient permis sa réalisation. Mais il témoigne aussi de ce que l'assurance, malgré la qualité de ses panégyristes, restait une technique trop neuve, peu connue et suspecte. Pourquoi aurait-on fait plus confiance aux spéculations d'un Clavière ou d'un Condorcet qu'à des pratiques, certainement moins rigoureuses, mais familières et éprouvées comme l'étaient, par exemple, les tontines. Le fait que la Révolution ait vu refleurir, avec un grand succès populaire, les tontines, ces formes de spéculation sur la vie supprimées en 1770 comme mode d'emprunt officiel et dont les partisans de l'assurance n'avaient cessé de dénoncer l'irrationalité et (donc) l'immoralité en témoigne ¹⁴. Et le fait que la Caisse d'épargne de Paris soit née dans les locaux et sous le patronage de la Compagnie royale, qui, reconstituée, cherchait alors à obtenir sa reconnaissance, fournit une preuve supplémentaire de la difficulté que rencontrait l'assurance pour se faire accepter. L'administration bénévole de la caisse d'épargne fournissait au pouvoir un témoignage de la moralité de son entreprise ; c'est un peu une manière de « blanchir » une combinaison financière dont la légalité, à l'époque, était loin d'être acquise.

Si l'on excepte la brève expérience de la Compagnie royale, la caisse d'épargne est la première forme d'assurance populaire. Elle restera le modèle de l'institution prévoyance pour les classes ouvrières jusqu'en 1840. Les plus grands noms de la littérature lui prêteront leur concours. Conformément au projet de moralisation de l'épargne que l'on trouvait déjà formulé par Clavière, la caisse d'épargne devait servir à lutter contre les pratiques spéculatives des jeux, des paris, des loteries toujours populaires. Le même Benjamin Delessert qui fonde en 1818 la première caisse d'épargne fait interdire, en 1835, la loterie. Et lorsque au lendemain de la révolution de 1848 Thiers, chargé d'un rapport sur la prévoyance et l'assistance publique, comparera les différentes institutions de prévoyance ouvrière, il conclura en faveur de la caisse d'épargne : « Là, disait-il, tout est moral, fécond, car l'homme s'élève, élève ses enfants, et s'assure le pain de ses vieux jours, non pas de la main d'une institution publique, rendant mathématiquement ce qu'on lui a confié, mais de la main reconnaissante de ses enfants, dont il a fait la destinée¹⁵. »

Les sociétés de secours mutuels

La découverte du paupérisme, la nouvelle objectivation du pauvre, la sensible modification de la politique de prévoyance qui caractérise les années 1830 devaient faire apparaître l'insuffisance des caisses d'épargne. La caisse d'épargne était liée à l'idée qu'une politique de la prévoyance ouvrière était possible ; elle reposait sur l'idée d'une bonne nature ouvrière, qui n'aurait attendu, pour se manifester, que l'occasion. La découverte du paupérisme conduisait à faire son deuil de cette philosophie. Non que l'ouvrier soit mauvais, mais parce que sa nature se découvrait autrement constituée que celle qu'on lui avait attribuée. Inflexion importante : le mouvement en faveur du patronage et des institutions patronales en témoigne, la politique, désormais, ne sera plus tant de rendre l'ouvrier propriétaire que de faire de sa condition de salarié — jusqu'alors synonyme de précarité, d'incertitude et de dépendance, porte ouverte sur une pauvreté qui restait son plus proche destin — une condition assurée, stable et lui offrant une garantie minimale pour ses besoins et ceux de sa famille.

On avait pensé que les caisses d'épargne pourraient suffire à tout : on allait maintenant en dénoncer les limites : elles sont « organisées en vue d'un avenir éloigné¹⁶ » ; le capital économisé par l'ouvrier ne sera vraiment secourable qu'à long terme ; ses besoins sont pressants et immédiats. D'ailleurs, vu la modicité de l'épargne, ils ne seront jamais satisfaits. Les versements sont facultatifs ; l'ouvrier n'est contraint à aucune régularité ; il peut, à tout moment, retirer ce qu'il a déjà versé ; ses économies sont dépendantes du moindre de ses caprices, de toutes les occasions de dissipation. La caisse d'épargne, enfin, laisse l'ouvrier seul avec lui-même ; elle l'oblige à tirer de son propre fond le courage de l'économie. Série de critiques devenues courantes, bien résumées par Ferrouillat dans son rapport au Comité du travail de la Constituante de 1848 : « Les motifs qui rendent cette institution impuissante à protéger l'ouvrier contre les maladies, les infirmités ou la vieillesse, c'est d'abord qu'elle ne le lie pas assez fortement à l'épargne, c'est ensuite que l'épargne ainsi constituée n'est que le résultat d'un effort isolé, d'une force individuelle. Elle manque du ressort puisssant de la mutualité, qui, combiné avec les données de la science sur la durée probable de la vie humaine, décuple les forces et multiplie les bienfaits de l'économie dans de merveilleuses proportions. Ces deux éléments si féconds devraient donc servir de bases à des institutions nouvelles qui, imposant en outre aux dépôts qui leur seraient confiés un caractère irrévocable, feraient disparaître les périls de cette mobilité que nous signalions tout à l'heure dans les dépôts faits à la caisse d'épargne¹⁷. »

« Que conclure de ça ? demandait Ferrouillat. Que la caisse d'épargne n'est pas une admirable institution ? Non, sans doute ; mais qu'elle doit être complétée. » On allait mettre l'accent sur ces institutions ouvrières, dont l'origine remontait souvent fort loin, et que le pouvoir, malgré l'interdit posé par la loi Le Chapelier, avait tolérées quand il ne les avait pas encouragées : les sociétés de secours mutuels. Elles étaient parées de toutes les vertus : celle de l'association volontaire d'abord, et « il y a toujours quelque chose de bon dans un lien qui rapproche les hommes, qui confond leurs intérêts, qui les rend solidaires les uns les autres ¹⁸ » ; celle d'une obligation contractuelle qui lierait l'ouvrier à la prévoyance, le protégeant contre sa propre inconstance ; celle d'une protection rendue suffisante par la mise en jeu des ressources de l'association et serait pratiquement acquise avec le versement des premières cotisations; celle, enfin, d'une surveillance mutuelle, garantie par le souci des sociétaires de ne pas avoir à supporter la charge de l'inconduite d'un des leurs¹⁹. Investissement des sociétés de secours mutuels qui marquait le passage d'une problématique de la liberté de l'épargne à cette problématique de l'obligation à la prévoyance qui restera jusqu'au début du XXe siècle le grand problème des politiques de sécurité. La société de secours mutuels présentait l'avantage de constituer un droit à l'ouvrier sans que cela passe par l'énoncé d'une contrainte étatique, c'est-à-dire d'une manière qui reste compatible avec les principes libéraux. C'était une institution qui présentait le double avantage d'articuler liberté et obligation et de laisser penser que la forme même de la mutualité serait un principe continu de la moralité.

On ne pourrait, toutefois, en faire le pivot de la politique de sécurité ouvrière qu'à deux conditions : s'assurer qu'elles ne servent pas à fomenter troubles et coalitions, que leur constitution ne soit pas qu'un prétexte pour alimenter de futures caisses de résistance; faire en sorte qu'elles soient toujours en mesure de tenir leurs promesses, qu'elles offrent à l'ouvrier la véritable garantie d'un droit. Deux conditions qui se résumaient pratiquement dans un impératif unique ; les sociétés de secours mutuels devraient cesser d'être de simples fraternités ouvertes à toutes les infortunes et tous les besoins de l'ouvrier; elles devraient préciser leurs objets et s'y tenir rigoureusement. Elles devraient donc se réformer : ne plus vivre au jour le jour, dépenser l'argent restant en fin d'année ou à la fête du saint patron dans d'inutiles banquets ; elles devraient apprendre à diviser les risques, distinguer entre les secours en cas de maladie ou de blessures et le problème, beaucoup plus complexe, des retraites; proportionner les cotisations aux risques représentés par chaque sociétaire ; savoir adapter le nombre de leurs sociétaires aux exigences techniques des risques qu'elles se proposaient de couvrir, mais sans jamais qu'une trop grande extension vienne porter préjudice au principe de la surveillance mutuelle et de la prévention d'inévitables abus. En un mot, elles devraient devenir de véritables sociétés d'assurance mutuelle ²⁰.

Ainsi, dans les années 1830, portée par la nouvelle politique de la prévoyance ouvrière, l'assurance et sa technique allaient être au principe d'une réforme générale des sociétés de secours mutuels. Gérando préconise que le législateur les protège et les encourage : « Comment l'autorité publique ne les environnerait-elle pas de sa bienveillance? Doit-elle être simple spectatrice d'un genre d'établissements qui se lient en plusieurs manières aux intérêts de l'ordre social et de la prospérité publique? Ces établissements formés au hasard, par des personnes peu éclairées, et sur la foi desquels les hommes laborieux se reposent pour leur avenir n'invoquent-ils pas des règles légales qui seront pour eux à la fois des guides et des garanties? N'appartient-il pas à l'autorité publique de les provoquer, de les favoriser par des immunités bien entendues, de simplifier pour elles les formalités, les procédures, de veiller à ce qu'elles offrent les sécurités indispensables, soit à leurs membres, soit aux tiers, soit à la communauté générale ? Ne doit-elle pas établir un contrôle, exiger que des comptes lui soient rendus, les préserver de leurs propres écarts? La loi, à cet égard, posera quelques règles fondamentales, l'administration en suivra l'exécution. Cette tutelle, exercée dans des vues libérales, sera le préservatif le plus efficace contre les abus²¹. » Jusqu'alors administrées par des ouvriers pour des ouvriers, elles auraient leurs actuaires sous la forme de membres honoraires qui, cotisant sans bénéficier des services de l'institution, les patronneraient et veilleraient à leur bonne administration; surtout, elles devraient rigoureusement séparer le risque maladie (et blessure) du risque vieillesse, leur confusion étant la source d'échecs certains. Mieux, elles devraient s'interdire la couverture du risque vieillesse qui, pourtant, faisait le principal de leur attrait, et se limiter au risque maladie, le seul qu'elles puissent raisonnablement assurer. Instruments traditionnels d'entraide fraternelle, offrant leur aide selon les besoins, les sociétés de secours mutuels se transformaient en institutions spécialisées dans la couverture d'un risque déterminé.

L'utilisation de la technique de l'assurance dans la politique de prévoyance aboutissait ainsi à une nouvelle division institutionnelle. Cette fois, au sein même des institutions d'assurances populaires : il y aurait les caisses d'épargne offrant une protection indifférenciée, ordonnée sur le long terme et la constitution d'une première propriété, les sociétés de secours mutuels, écoles de sociabilité pour garantir le risque maladie, l'assurance vieillesse devant, quant à elle, être organisée au niveau national²². Ce schéma institutionnel décrit le dispositif qui sera celui des assurances sociales. Il sera officialisé sous la Deuxième République. On ne cessera plus de vanter les mérites des sociétés de secours mutuels. Il faudrait les développer, les multiplier dans la mesure où elles observeraient les principes de l'assurance. Cette politique réunira le plus large des consensus : les libéraux, qu'ils soient monarchistes, bonapartistes ou républicains, s'y rencontreront avec une fraction non négligeable de la classe ouvrière. Alliance consacrée par la loi du 1er avril 1898, dite « Charte de la mutualité », qui faisait des sociétés de secours mutuels les institutions de l'assurance maladie ²³.

Les premières assurances sociales

Sous la révolution de 1848, la question des secours devait faire l'objet de deux débats : le premier, à l'occasion de la discussion de l'article 8 du projet de Constitution, portait sur le principe d'un droit au secours en faveur du pauvre et de l'indigent. Fameux débat, plus théorique que pratique, concernant la reconnaissance du droit au travail, le second, dans l'enceinte plus restreinte du comité du travail, cherchait à organiser pratiquement la nouvelle politique de la prévoyance ouvrière. L'Assemblée législative reprendra les travaux du Comité de la Constituante et adoptera les 18 juin et 15 juillet 1850 deux lois, relatives l'une à l'institution d'une Caisse nationale des retraites et l'autre aux sociétés de secours mutuels. Elles peuvent être regardées, sans trop d'anachronisme, comme les deux premières lois françaises d'assurance sociale.

Deux constituants, Waldeck-Rousseau (le père du futur ministre de la Troisième République) et Rouveure, avaient déposé le 8 juin et le 9 décembre 1848 deux propositions de loi concernant l'institution de caisses nationales de prévoyance²⁴. Organisées sur une base communale, fédérées nationalement, ces caisses garantiraient les travailleurs contre les risques du chômage, de la maladie, des accidents et de la vieillesse. Alimentées par les travailleurs, elles bénéficieraient du concours de l'État et des collectivités territoriales²⁵. Elles admettraient des membres honoraires. Ces projets faisaient du problème des secours aux ouvriers, l'occasion d'instituer un vaste système d'association et de solidarisation des pauvres avec les riches, des ouvriers avec les patrons et de tous avec l'État. Ce sont des utopies associatives s'inspirant du modèle des sociétés de secours mutuels, dont elles visent à la fois l'extension et l'universalisation. Leur défaut était d'aller au rebours du principe désormais dominant de division des risques, de ne pas savoir distinguer entre l'idée de solidarité et son organisation technique, entre l'assurance sociale, comme programme d'association de la société avec elle-même, et les institutions capables de la mettre pratiquement en oeuvre.

C'est du moins ce que leur répondra, au nom du Comité du travail, le rapporteur Ferrouillat dans un texte important qui synthétise le nouveau programme de la prévoyance sociale. Il reprend d'abord la suggestion du baron de Gérando : l'État a un rôle positif à jouer, qui ne peut se réduire à permettre ou interdire : « Ce n'est pas assez pour la République que de proclamer la liberté comme droit absolu ; elle doit s'appliquer à la donner à tous comme faculté réelle. Elle doit suivre le travailleur dans toutes les phases de son existence, depuis le berceau jusqu'à la tombe, le couvrir sans cesse de sa vigilante protection et le conduire peu à peu, comme par la main, à la possession du capital, à la propriété, gage réel de sa liberté, signe matériel de son émancipation²⁶. » Principe donc d'une intervention de l'État, dont il expose qu'elle doit obéir à celui de la division des risques. L'expérience, trop souvent malheureuse, des sociétés de secours mutuels en témoigne, il faut distinguer entre les risques chômage, maladie et vieillesse. Le chômage n'est pas assurable, autant pour des raisons objectives, inhérentes à sa nature, que subjectives : « Comment distinguer le chômage forcé du chômage volontaire, la cessation de travail infligée par la nécessité de celle qui n'est que le fruit de la paresse, du mauvais vouloir, de l'imprévoyance²⁷ ? »

Quant aux risques maladie et vieillesse, ils ne peuvent être garantis sous la forme préconisée par les deux députés. Les situations sont si différentes d'un lieu à un autre que « vouloir plier les institutions de secours mutuels à une règle unique, à une même organisation, c'est tenter l'impossible ». D'ailleurs, cela ferait perdre son caractère familial à une institution dont le principe est que chacun doit rester visible au regard des autres ²⁸. En outre, l'idée d'un concours régulier et obligé des communes, des départements et de l'État rappelle trop la taxe des pauvres, le droit au travail : « Il faut que l'ouvrier apprenne à compter sur lui-même, sur son travail, sur son économie, qu'il mette son orgueil et sa gloire à secouer de ses propres mains le joug de la misère, et surtout qu'il ne s'habitue pas à regarder la fortune publique comme une réserve assurée à la négligence et à la paresse²⁹. »

Les risques maladie et vieillesse, le court et le long terme, ne peuvent être garantis par les mêmes institutions, qui n'appellent pas le même type d'intervention de l'État. Le risque maladie (et accident) ressortit aux sociétés de secours mutuels. Le principe est de leur laisser la plus grande liberté de création et d'organisation. Encore revient-il au gouvernement de « faire naître des sociétés là où il en manque » et d' « améliorer celles qui existent³⁰ ». Il convient de les « éclairer » par la constitution d'une statistique qui leur « donnera le tableau fidèle des maladies, des accidents propres à chaque localité, à chaque industrie, à chaque profession » et leur permettra de déterminer leurs meilleures conditions de constitution³¹. Une commission cantonale aura pour tâche de prélever et de redistribuer cet indispensable savoir et d'encourager la formation de nouvelles sociétés : « Ces commissions cantonales seront comme des écoles de fraternité répandues dans toute la France. Témoins intimes et assidus des maux qui affligent les travailleurs des campagnes aussi bien que ceux des villes, elles relieront entre elles ces existences isolées dans leurs souffrances, les grouperont en faisceau, et leur apprendront à faire de leurs faiblesses réunies un rempart impénétrable à la misère, leur ennemi commun³². » Il revient enfin au gouvernement de favoriser, en particulier par la reconnaissance d'utilité publique, celles des sociétés qui se conformeraient à certaines prescriptions qu'il jugerait nécessaires³³. Conclusion de ce premier chapitre : « Nous avons essayé de concilier les exigences légitimes de la liberté avec l'intérêt bien entendu des travailleurs. Nous avons fait de l'État le conseil, le protecteur, et non le régulateur général des sociétés de secours mutuels. Il ne commande pas, il invite ; il n'opprime pas, il dirige ; il ne contraint pas, il encourage. » Sans doute l'État favoriserait-il certaines sociétés par rapport à d'autres, mais ce « patronage » offert à toutes n'entérinait pas la rupture du principe d'égalité³⁴.

Le problème des retraites se pose tout différemment. « Ici, tout est encore à faire. Les sociétés de secours mutuels n'ont pu suffire à cette portion de la tâche qu'elles avaient entreprise. L'État, par la puissance de ses moyens d'action, par l'étendue des ressources dont il dispose, est parfaitement apte à la remplir. Seul, il est placé assez haut pour être accepté comme assureur général par les ouvriers de toutes les professions; seul, il peut étendre à l'infini les bienfaits de l'institution ; seul, il peut faire jouir les déposants des conditions les plus avantageuses, parce que ses frais d'administration et de service sont nécessairement moindres que ceux des compagnies particulières et que, d'un autre côté, il n'a ni actionnaires à satisfaire, ni bénéfices à réaliser pour son propre compte³⁵. » Ainsi, la nouvelle politique de prévoyance, assise sur la technique de l'assurance, conduisait, en infraction aux principes libéraux, à donner à l'État un rôle d'assureur. Mais ce n'est déjà plus tant le principe de l'intervention de l'État qui fait problème que les conditions de cette intervention : en particulier le problème qui va désormais traverser les politiques de sécurité, celui de l'obligation. Ferrouillat, rappelant le principe que « la prévoyance, si utile qu'elle fût, ne devait jamais être imposée », s'y opposait. L'État instituerait une Caisse de retraite ; l'ouvrier serait libre d'en bénéficier, l'État pouvant seulement encourager cette liberté, par « une prime d'encouragement accordée à ceux qui les premiers viendraient apporter leurs modestes économies³⁶ ».

L'Assemblée législative devait reprendre l'examen des deux projets de loi dans les termes où les avait posés Ferrouillat. Toutefois, le rapporteur Benoist d'Azy allait chercher à les infléchir dans le sens d'un plus strict respect des principes libéraux. Alors que Ferrouillat n'avait pas même mentionné le terme, Benoist d'Azy, d'emblée, rappelait le rôle qui revenait à la bienfaisance dans le soulagement de la misère : « Ce qu'il faut pour que le progrès soit réel, c'est que la prévoyance et la bienfaisance se développent dans une égale proportion³⁷. » En matière de sociétés de secours mutuels, il posait le principe que « la loi peut bien peu de chose, car la base première, indispensable de ces institutions, c'est la liberté tout entière³⁸. » Il reprenait la critique déjà faite par Ferrouillat contre l'idée de les organiser nationalement, car, disait-il, « ces sociétés sont surtout destinées à propager l'esprit de famille; ce sont de véritables familles, dans lesquelles chacun doit se connaître, afin que le respect commun y maintienne des égards réciproques et l'esprit du devoir, et la reconnaissance pour le bienfait ou le service, et le désir de bien faire, et les avantages du bon exemple. Nous croyons que ces sociétés trop nombreuses perdraient une grande partie de ces avantages, que la surveillance y deviendrait trop officielle, et dès lors moins rigoureuse ; que chacun serait tenté d'en abuser à son profit, se croyant autorisé à exiger davantage d'une association qui, par son étendue, échapperait à l'attention individuelle ; l'esprit de droit rigoureux se substituerait à l'esprit de bienfaisance et de dévouement ; la charité disparaît là où se montre l'organisation officielle ³⁹ ». Il rappelait la présence nécessaire de membres honoraires (pour un tiers ou un quart) dans ces associations dont le nombre de sociétaires devrait aller de 150 à 500. Il préconisait en outre la rédaction de statuts modèles, le limitation de l'objet aux seuls secours en cas de maladie et l'interdiction de garantir les risques chômage et vieillesse. Sans doute les sociétés de secours mutuels devaient-elles s'organiser sur la base des techniques de l'assurance, mais sans pour autant devenir, comme l'entendait Ferrouillat, de véritables « sociétés d'assurances mutuelles », régies par un droit qui les ferait échapper à l'économie de la bienfaisance. L'utilisation de l'assurance devrait satisfaire aux impératifs traditionnels de la politique de sécurité : faire de l'administration des secours l'occasion d'un échange de dévouement qui renforce le lien social.

La grosse difficulté portait sur l'organisation d'une caisse des retraites, avec le problème décisif de l'obligation. On pouvait craindre, en effet, que si l'ouvrier n'était pas contraint de cotiser, la caisse, que l'on créait pourtant pour lui, restât inutilisée. D'abord parce que les salaires de l'ouvrier sont si faibles qu'ils ne lui permettraient pas d'effectuer les versements nécessaires ; ensuite, et surtout, parce qu'on pouvait redouter que, en raison de l'imprévoyance dont on faisait maintenant comme une propriété de sa nature, il ne fasse jamais l'effort que l'on attendait de lui. Les libéraux étaient pris dans une redoutable difficulté : ils ne voulaient pas, ils ne pouvaient pas recourir à une obligation qui signifiait pour eux la fin de la politique de prévoyance, c'est-à-dire leur propre disqualification, tout en ayant bien conscience que les partisans, déjà nombreux, de l'obligation avaient pratiquement raison, le succès de l'institution passant par l'obligation. Aussi les arguments oscillent-ils entre un rappel des positions de principes, en l'occurrence bien abstraits, comme le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, et l'invocation des insurmontables difficultés pratiques que provoquerait l'obligation des versements : comment distinguerait-on ceux qui y seraient soumis des autres? Cette obligation serait-elle assortie d'une sanction, qui rendrait aussitôt l'institution impopulaire et provoquerait l'hostilité de ses supposés bénéficiaires ? On s'en sortait par cette boutade que, si l'on ne pouvait faire confiance à la liberté de l'ouvrier, « cela prouverait seulement que le besoin auquel on croit important de pourvoir n'est pas aussi réel qu'on l'avait supposé⁴⁰ ».

Napoléon III et son ministre Dumas, estimant ces propositions insuffisantes, cherchèrent à renforcer le rôle de l'État. En matière de retraites, ils proposaient un système de liberté subsidiée : l'État s'engageait à aider ceux qui s'aideraient. Les présidents des sociétés de secours mutuels qui voudraient être reconnues d'utilité publique seraient nommés par le président de la République, cela en contravention avec toutes les déclarations sur la nécessaire liberté d'organisation de ces institutions. Ne pouvait-on pas redouter qu'une telle politisation ne repousse les ouvriers et ne compromette le succès de l'entreprise⁴¹? Ces dispositions témoignaient d'une forte volonté d'organisation de la part de l'État. Il ne s'agissait plus seulement, selon la logique qui était celle des caisses d'épargne, de mettre à la disposition de l'ouvrier des institutions qu'on l'encourageait à utiliser, mais d'en faire de véritables organes de l'État, des moyens de pénétration de la société civile, des manières de lier organiquement le citoyen à l'État.

Napoléon III avait compris les bénéfices politiques qu'il pourrait tirer d'une organisation de l'assurance par l'État. L'assurance était un mode de socialisation qui offrait une solution au problème dont il avait tant souligné l'importance dans ses ouvrages politiques : celui de l'organisation des masses et du rôle des classes intermédiaires. « Comme les masses ont besoin d'être instruites et moralisées, et qu'à son tour l'autorité a besoin d'être contenue et même éclairée sur les intérêts du plus grand nombre, il est de toute nécessité qu'il y ait dans la société deux mouvements également puissants : une action du pouvoir sur la masse et une réaction de la masse sur le pouvoir. Or, ces deux influences ne peuvent fonctionner sans choc qu'au moyen d'intermédiaires qui possèdent à la fois la confiance de ceux qu'ils représentent et la confiance de ceux qui gouvernent ⁴² ». Les présidents des sociétés de secours mutuels devraient jouer ce rôle d' « intermédiaires⁴³ ». Comme en témoigne le projet malheureux d'institution d'une Caisse nationale d'assurances agricoles⁴⁴, la volonté napoléonienne d'utiliser l'assurance à des fins politiques ne s'est pas limitée aux assurances sociales. Il y avait dans l'assurance l'idée d'une liaison contractuelle directe entre le citoyen et l'État, que Ferrouillat, à la fin de son rapport, avait remarquablement bien exprimée : « Envisagée au point de vue politique, cette institution n'a pas une moins grande importance. Elle est une garantie d'ordre et de sécurité pour le pays. Elle crée entre l'État et l'ouvrier une solidarité, une communauté d'intérêts qui ne peut que profiter à la paix publique [...]. L'ouvrier, une fois entré dans cette vaste association, est intéressé pour sa vie entière à l'affermissement de la société, au développement de la prospérité publique. Sa fortune est liée à celle de l'État. Or, le jour où l'homme que la misère et la souffrance, exploitées par de criminelles passions, armèrent contre la société pourra se dire en réalité : " l'État c'est moi ", ce jour-là, soyez-en convaincus, citoyens, l'ère des révolutions sera fermée⁴⁵ [...]. »

On avait vanté la caisse d'épargne pour sa valeur moralisatrice. Le geste d'épargne supposait chez l'épargnant un rapport de soi à soi, qui en faisait immédiatement un citoyen attaché au bien public. L'assurance, en lui donnant une sorte de matérialité contractuelle, permettrait de rendre ce rapport à la fois plus fort et plus contraignant. Benoist d'Azy et le ministre Dumas n'allaient cesser de le rappeler au cours du débat sur les retraites : « C'est un contrat qui s'établit entre l'ouvrier déposant et l'État⁴⁶. » L'assurance sociale fait de la loi non plus un instrument de contrainte, mais un contrat ; elle transforme la nature de la loi et le rapport de la société et de l'État. Elle introduit cette idée originale d'un droit ni privé, ni public, qu'on appellera bientôt « social ». Bien avant Bismarck, Napoléon III a eu l'intelligence des assurances sociales. Et s'il n'a pu les réaliser que sous la forme encore très imparfaite des lois de 1850 et, comme on le verra, de 1868, c'est que la conjoncture politique, encore majoritairement acquise aux thèses libérales, ne le lui a pas permis.

POLITIQUE UNIVERSELLE

Des premières caisses d'épargne au programme d'assurances sociales de Napoléon III, le rapport assurance-politique reste un rapport d'instrumentation. Dès lors que les politiques de sécurité se trouvaient définies comme politique de prévoyance, la technique de l'assurance s'offrait comme celle qui devrait informer les institutions à créer. En même temps que la bienfaisance et la prévoyance se substituent à la charité dans les politiques d'assistance, l'assurance prend la place de l'hôpital général et des dépôts de mendicité. Chaque nouvelle inflexion dans la politique de prévoyance est l'occasion d'une sollicitation plus insistante des techniques de l'assurance qui, en retour, impose aux programmes de secours ses catégories et son type de rationalité — caisses d'épargne, sociétés de secours mutuels, Caisse nationale des retraites, bientôt Caisse nationale d'assurance accidents, autant d'institutions qui retracent la montée de l'assurance dans les politiques sociales.

Du même coup, un autre rapport assurance-politique devenait possible, concevable, nécessaire même. Dès la naissance de l'assurance, on avait noté la singulière homologie qui existait entre elle-même et l'idée de société : l'assurance proposerait une des réalisations les plus éminentes de l'idée d'association ; inversement, la société, pour être conforme à son concept, devrait s'organiser comme une vaste assurance. Nouvelle proximité de l'assurance et du politique, qui est à la base des projets de nationalisation des assurances et de leur organisation par l'État. Nationalisation, le terme doit s'entendre en deux sens : — soit que l'on pense que l'assurance doive être nationale, parce que, en raison des lois statistiques auxquelles elle obéit, ce n'est qu'à un niveau national qu'elle produirait tous les effets utiles que l'on peut en attendre. Ainsi G. S. Boyer dépose-t-il en 1838, un Projet d'assurance générale de bienfaisance nationale et de secours mutuels, dans les 86 départements, dont le but est l'extinction de la mendicité en France et de « propager l'aisance dans toutes les classes⁴⁷ ». Organisée au niveau national, l'assurance permettrait d'assurer les classes laborieuses contre tous les risques auxquels elles sont soumises, en même temps que de leur offrir l'instruction élémentaire gratuite ;

— soit que, dans un sens un peu différent, l'assurance doive être nationalisée, parce que ce n'est que nationalisée qu'elle serait conforme à son concept. C'est ce que plaidait, en 1840, le phalangiste Boudon formulant le projet d'une Organisation unitaire et nationale de l'assurance⁴⁸. A l'idée que l'espace propre de l'assurance est le plus grand espace possible — ce qui lui fait rêver d'une « association de tous les peuples de la terre dans un vaste système de garantie » — Boudon joint une critique très vive de l' « immixtion de la spéculation dans l'assurance ». L'exploitation de l'assurance par des compagnies à primes serait contre sa nature : elle introduit une opposition factice entre assureurs et assurés, encourage les fraudes, fait monter le prix de l'assurance et ne permet pas d'en faire profiter ceux qui précisément en ont le plus besoin, les « mauvais risques ». Il serait de la nature de l'assurance d'être organisée sous forme mutuelle et par l'État. Solidarisant « tous les contribuables sur tous les départements, elle permettrait de couvrir les risques de toute nature au plus juste prix. Mieux, « grands et petits se prêtant mutuel appui », on devrait calculer les primes non seulement proportionnellement « aux chances de ruine courues par chacun », mais encore aux ressources dont chacun peut disposer, c'est-à-dire selon un mécanisme de transferts sociaux de sorte que « l'Économie et l'Humanité se trouvent parfaitement d'accord ». Napoléon III cherchait à mettre la forme du contrat privé au service du politique ; le projet Boudon est plutôt porté par un rêve inverse : donner au contrat d'assurance la forme même du contrat social, comme si société et assurance ne pouvaient être définitivement elles-mêmes qu'en venant à se recouvrir l'une l'autre.

Sans doute ne s'agissait-il là que d'utopies. Elles avaient leur évidence propre. La Révolution de 1848 verra de nombreux projets de nationalisation des assurances, dont certains très officiels, comme celui défendu par Duclerc, ministre des Finances, concernant la branche incendie : « Les institutions de prévoyance, commence-t-il par déclarer, sont les agents les plus actifs et les plus certains de la prospérité sociale. Mettre autant que possible la fortune privée à l'abri des désastres résultant de l'indifférence ou de l'imprévoyance humaine est tout à la fois un devoir et un droit pour tout gouvernement qui a sérieusement à coeur les intérêts dont la haute protection lui est confiée. » Il ne s'agit donc plus seulement de les autoriser. Leur développement devient une mission gouvernementale. Évanouies, donc, les préventions contre les assurances, les menaces contre l'ordre public. « Le principe des assurances contre l'incendie se lie essentiellement à l'ordre et concourt puissamment au développement de la fortune publique. Conserver la propriété, faciliter les moyens de crédit au commerce et à l'industrie, telles sont les conséquences de l'assurance contre les événements que chacun peut bien prévoir, mais que nul ne saurait empêcher. Quelle plus grande mission pour un gouvernement que de généraliser dans son application un principe qui, jusqu'à présent, en France, n'a que très imparfaitement pénétré dans les habitudes et dans l'esprit des populations⁴⁹ ? » L'idée n'était d'ailleurs pas sans séduire certains assureurs qui, sans doute en raison des difficultés rencontrées dans la marche de leurs opérations, auraient souhaité que l'État, après avoir nationalisé les assurances, leur en concédât l'exploitation⁵⁰.

L'assurance a donc une compétence politique beaucoup plus générale que les seules matières sociales. Il ne lui revient pas seulement d'être une fonction dans l'État, un principe de socialisation, une manière d'instrumenter le contrat qui le lie au citoyen. Sa fonction sociale, l'assurance ne la remplira vraiment que lorsque l'État se fera lui-même assureur. Cette osmose était grosse d'un renversement des rapports assurance-politique : si seul l'État peut donner sa pleine puissance à l'assurance, c'est parce qu'il n'est lui-même qu'une vaste assurance et qu'il doit lui-même s'organiser de manière à rejoindre son concept. L'assurance n'est pas seulement une technique que la politique doit savoir mettre en oeuvre ; c'est un principe de définition d'une politique, un principe de réforme sociale.

Renversement de perspective qui devait être opéré par E. de Girardin dans la Politique universelle⁵¹ qu'il publiait en 1852, en exil, à Bruxelles. E. de Girardin fait apparaître l'assurance, en quelque sorte abstraite des institutions qui l'avaient jusqu'alors incarnée, comme une technologie politique pure. La Politique universelle propose une manière de réfléchir l'organisation des sociétés à partir des notions de risque et d'assurance. Elle fait apparaître comment le programme d'assurances sociales n'est lui-même qu'une manière d'administrer le rapport de la société à elle-même comme assurance qui définit très exactement la future politique de sécurité sociale.

Le premier geste d'E. de Girardin dans sa Politique universelle consiste à élever la catégorie, jusqu'alors technique, de risque au rang d'une catégorie philosophique. La philosophie du risque se caractérise par la mise en suspens, l'abstraction de toute interprétation morale ou religieuse du monde : « La politique universelle, telle que je la conçois, c'est l'assurance universelle. A chacun sa tâche. Aux prêtres catholiques d'enseigner et de montrer l'existence de la Trinité, du péché originel, de l'éternité des peines, du purgatoire, de la transsubstantiation, etc. Aux ministres protestants d'enseigner et de démontrer le contraire de ce qu'enseignent et démontrent les ministres de tous les cultes. Plus étroite est la tâche que je me suis consignée. Je suppose, je veux supposer : que Dieu n'existe pas, ou que, s'il existe, il est impossible à l'homme d'en démontrer l'existence ; que le monde existe par lui-même et par lui seul ; que l'homme n'a aucune faute originelle à racheter ; qu'il porte avec lui la mémoire et la raison, comme la flamme porte avec elle la chaleur et la clarté ; qu'il ne revit charnellement que dans l'enfant qu'il procrée ; qu'il ne survit intellectuellement que dans l'idée par laquelle il s'illustre ; qu'il ne doit donc pas s'attendre à recevoir, dans une vie future, la récompense ou le châtiment de sa conduite présente⁵². »

Théologie ou morale sont des modes d'évaluation qui se caractérisent par ceci qu'elles sont principes nécessaires de disputes et de divisions, parce qu'elles ne s'en tiennent pas à la stricte matérialité des faits. Particulières, subjectives, relatives, leur vice radical est de s'affirmer comme universelles, comme reflet de l'objectivité. « Le bien et le mal n'existent pas substantiellement, absolument, incontestablement par eux-mêmes ; ils n'existent que nominativement, relativement, arbitrairement⁵³. » La philosophie du risque, au contraire, peut prétendre à l'universel parce qu'elle réduit chaque événement à sa pure facticité. « Il n'y a moralement ni bien, ni mal ; il n'y a matériellement que des risques. » Peu importe qu'une inondation s'inscrive dans les plans de la Providence divine, ou qu'elle témoigne de l'existence du mal, c'est un risque ; peu importe que le vol soit condamnable moralement, c'est un risque; peu importe qu'une guerre soit juste ou injuste, c'est à nouveau un risque. Universalisation, donc, du risque, qui produit une laïcisation généralisée des valeurs. Crime, vol, guerre, tremblement de terre, mort, misère, il n'y a plus là, presque indistinctement, que des risques.

La philosophie du risque propose un type d'évaluation très singulier. Une sorte de degré zéro dans l'évaluation, une manière de neutraliser les valeurs au moment où on les affirme, qui n'est pourtant pas un scepticisme. C'est qu'elle ne reconnaît d'autre principe d'évaluation que le pur rapport de l'attaque et de la défense, le pur rapport de forces, sans autre qualification : « Il n'existe effectivement que des risques contre lesquels l'homme, obéissant à la loi de conservation qui est en lui et commandant à la matière, cherche à s'assurer par les moyens dont il dispose [...]. Du risque de l'attaque est née la nécessité de la défense ; de la nécessité de la défense est née la pensée de s'associer; de la pensée de s'associer sont nées, sous divers noms, la commune et la nation, l'une étant à l'autre ce que la javelle est à l'herbe ; les nations, afin de diminuer les risques d'atteinte portée à ce qu'elles appelaient et à ce qu'elles appellent encore leur indépendance, se sont longtemps appliquées à grossir le chiffre de leur population et à reculer la limite de leurs territoires jusqu'à ce qu'elles eussent pour frontières, autant que possible inviolables, les fleuves les plus larges et les montagnes les plus hautes. Du risque d'être tué ou volé sont nées l'institution de la justice et l'organisation d'une puissance publique, est l'exercice soit à l'abus de la force individuelle ce que le contrepoids est au poids. Ainsi, chaque risque a donné lieu à un moyen correspondant de l'affaiblir ou de l'écarter. La religion elle-même fut un moyen primitivement et universellement imaginé par le faible pour contenir le fort, par l'opprimé pour fléchir l'oppresseur, par le pauvre pour apitoyer le riche ⁵⁴. »

La philosophie du risque est une philosophie de la défense sociale qui introduit à cette idée essentielle que la société ne peut trouver à l'extérieur d'elle-même le principe de son propre gouvernement. Elle abolit toute référence à une nature et pose qu'il n'y a pas de vérité ailleurs que dans l'actualité du rapport social. Principe d'une socialisation radicale du jugement, d'où E. de Girardin va déduire toute une philosophie politique. L'association politique doit se définir par rapport au risque qu'elle a à combattre : elle doit prendre la forme d'une « assurance universelle », et le contrat social celle d'un contrat d'assurance mutuelle. « Toute nation libre n'est et ne doit plus être désormais qu'une assurance individuellement et volontairement contractée entre tous les citoyens majeurs ou émancipés d'un même État, à l'effet de se garantir efficacement contre les risques nationaux et spéciaux de toute nature, susceptibles d'être prévus et évalués, prévenus ou réparés. » Avec ceci que les risques étant calculables, la nouvelle politique pourrait être une politique scientifique : « Le calcul des probabilités, appliqué à la vie des nations, aux cas de guerre et de révolution, est le fondement de toute haute politique. Selon que ce calcul est rigoureux ou faux, approfondi ou dédaigné, la politique est glorieuse ou funeste, grande ou petite. Gouverner, c'est prévoir⁵⁵ ! »

Le contrat social prend donc la forme d'un contrat d'assurance. Il n'y a plus de citoyens qu'assurés. D'où, à la fois, un nouveau type d'identification pour les individus et de nouvelles tâches pour le gouvernement. La première consistera à établir une statistique des risques complète et sans lacunes. Concevoir la politique comme assurance porte avec soi l'ombre des fichages exhaustifs, des contrôles minutieux, d'un prélèvement systématique et continu d'informations. A ceux qui lui opposeront qu'un tel régime serait exclusif de toute liberté, E. de Girardin répondra : « Non, ce ne serait pas la destruction de toute liberté, ce serait la destruction de toute obscurité⁵⁶. » La condition de ce programme d'assurance, comme son effet désiré, c'est la transparence sociale. Réduire les zones d'ombre et faire en sorte que l'on ait à tout moment une connaissance adéquate de l'identité de chacun. Avec ceci que son contenu se trouve exactement défini : l'identité de chacun ne se réduit pas à notre actuel état civil ; on est ce que l'on représente comme risque pour les autres. Je suis un risque, dans un sens actif, dans la mesure où je fais courir des risques aux autres et, dans un sens passif, dans la mesure où je suis un risque que les autres doivent courir. L'être de chacun est donc fondamentalement un être pour l'autre. Un être social.

Ce régime d'identification est le pivot du système d' « assurance universelle ». E. de Girardin propose que chacun soit muni d'une sorte de livret ou de passeport, établi au lieu de naissance, qu'il appelle « inscription de vie » et qui serait en même temps qu'une carte d'identité une police d'assurance dont le numéro serait, comme l'actuel numéro de sécurité sociale, le numéro d'identification nationale. L'inscription de vie est composée de quatre pages de la grandeur d'un passeport ; elle comprend non seulement des renseignements concernant l'assuré, son « bilan individuel », sa « déclaration d'actif et de passif », mais aussi, en regard, le « bilan national », le budget annuel des dépenses et des recettes de l'État et un résumé de « tous les documents statistiques de nature à éclairer tous les intérêts, toutes les professions, toutes les industries⁵⁷ ». La carte d'identité matérialise ainsi le contrat social, comme contrat d'assurance. L'inscription de vie se lit en effet à double sens : d'un côté, elle donne au pouvoir le moyen d'identifier chacun ; de l'autre, elle indique à l'individu sa part et sa place dans l'assurance universelle. Ainsi chacun trouve-t-il son identité par rapport au tout dont il fait partie. Le rapport de chacun à soi-même passe par les autres. « Il serait facile de démontrer que la vie est un grand livre, tenu en partie double, où chaque individu, ayant son compte ouvert, se débite et se crédite à son insu. Être nuisible à son semblable, c'est se débiter d'une quantité égale au dommage qu'on lui a causé ou qu'on a tenté de lui causer ; tandis que lui être utile, c'est se créditer d'une quantité égale à celle dont il vous est redevable. Aussi le précepte de réciprocité n'admet-il rationnellement que la réciprocité du bien et jamais la réciprocité du mal⁵⁸. Philosophie de l'assurance qui implique cette pensée de l'interdépendance des individus qu'on développera bientôt sous le nom de « solidarité » et que Girardin désigne par le terme de « réciprocité ». L'assurance propose une modalité du rapport social qui, par les solidarités qu'elle crée, place mon propre bien dans le bien d'autrui. Elle contient le principe de l'effacement du partage libéral entre droit et devoir. Elle fait des obligations à l'égard d'autrui des obligations positives, ayant leur principe dans l'intérêt même de celui qui s'oblige : « La fraternité impose à l'homme le contraire de son intérêt, puisqu'elle lui demande le désintéressement ; la réciprocité l'en dispense, elle n'exige de lui aucun sacrifice⁵⁹. »

De cette idée de l'État assurance universelle, E. de Girardin tirait un certain nombre de conséquences politiques. En matière électorale, il proposait de « substituer à la guerre des partis la liberté des opinions⁶⁰ », la formule sous-entendant que le suffrage universel serait organisé non pas pour asseoir la domination temporaire d'une majorité, mais comme une consultation permanente de l'opinion. A l'instar de nos actuels sondages, le suffrage universel deviendrait « un instrument pour mesurer ou peser l'opinion ». En matière sociale, E. de Girardin préconisait un système d'assurances destiné à garantir à l'ouvrier un salaire minimal dont la charge serait imputée au travail lui-même, plutôt qu'au travailleur. Celui-ci acquerrait ainsi un droit, que Girardin proposait d'appeler droit du travail pour l'opposer au droit au travail⁶¹. En matière pénale, enfin, il proposait de supprimer la prison, non seulement inefficace mais productrice de criminels, pour la remplacer par un régime de publicité, doublé d'un régime de réparation financière. Le crime ne serait plus que constaté et inscrit sur l'inscription de vie. « Les juges, disait-il, ne condamnent plus, ils inscrivent. » Débarrassé de toute considération du criminel, le jugement pénal constate, inscrit et laisse l'opinion agir ; la peine, ainsi, sera toujours adaptée aux exigences sociales. « Constater le fait, sans même qu'il dût être besoin de le qualifier délit ou crime, c'est punir le coupable, car c'est le vouer, selon l'indulgence ou la rigueur des temps et des pays, au blâme, au mépris ou à l'exécration. La peine ne doit pas aller au-delà ni rester en deçà. Alors le châtiment du crime commis, c'est le crime constaté ; le bourreau du criminel, c'est le criminel lui-même. » Le même effet de visibilité que Bentham plaçait dans la panoptique, E. de Girardin le trouve dans cette société assurance où chacun est définitivement placé sous le regard des autres, est soumis au contrôle permanent de l'opinion. Ainsi la politique pénale devient-elle une politique de pure défense sociale.

Sans doute ne faut-il pas accorder plus d'importance qu'elles n'en méritent aux spéculations de Girardin. Notons toutefois que, comme l'écrit un de ses biographes, « ses idées reçurent une publicité immense et, bien loin de passer inaperçues, furent passionnément discutées par les contemporains; les plus grands ne les dédaignèrent pas » ; et de citer Victor Hugo et Proudhon⁶². La Politique Universelle connut de nombreuses éditions et fait l'objet d'un long compte rendu à l'article « Assurance » du Grand Larousse du XIXe siècle. Son succès, l'ouvrage le tenait sans doute à ce qu'il proposait une idée politique profondément originale qui avait deux grands caractères. L'assurance proposait les moyens de sortir de l'individualisme libéral sans tomber dans les affres du socialisme. L'assurance, en effet, présente un rêve dans l'ordre du politique : elle est l' « Association heureusement conciliée avec la liberté de chacun et l'égalité de tous⁶³ ». L'assurance est un mode de socialisation qui ne fixe à aucune place, qui, au contraire, est compatible avec la plus grande mobilité. Elle semble pouvoir concilier l'inconciliable : l'appartenance à un groupe et la liberté, la solidarité et la liberté, « individualisme et réciprocité ». Elle propose une solution alternative aux problèmes des rapports sécurité et liberté que l'économie juridique libérale résolvait par le partage du droit et du devoir. Avec cette différence qu'alors que l'économie libérale est traversée par l'idée de l'opposition entre sécurité et liberté, l'assurance pose au contraire le principe de leur renforcement mutuel.

L'idée d'assurance que développait la Politique universelle s'offrait aussi comme un programme praticable pour une politique positive, résolument affranchie de tout a priori moral, religieux ou philosophique. Mieux, elle proposait l'idée d'une gouvernementalité sans principe, qui se réduirait à une pure pragmatique du rapport social. L'universalisation de l'assurance permettrait de mettre un terme au divorce de la société et de l'État, au profit de la société enfin réconciliée avec elle-même. Et la société pourrait se gouverner directement elle-même, sans référence à rien d'extérieur : s'auto-gérer, sans avoir à être liée par aucune règle, que le maintien de l'adéquation de la société à elle-même. Aussi, si l'assurance a trouvé l'occasion de son démarrage dans la formation des politiques de prévoyance sociale, elle pouvait aussi désigner une philosophie politique propre qui offre une alternative à la philosophie libérale. C'est ce que faisait apparaître E. de Girardin dans un geste qui trouvait ses conditions de possibilité dans la formation de cette rationalité probabilitaire que Quételet développait avec tant de force au même moment.

1 CHAMOUSSET, Vues d'un citoyen, Paris, 1757, p. 69.

2 LEIBNIZ, « Assurances », Les OEuvres de Leibniz, éd. O. Klopp, t. VI, p. 231 sqq. Cité par G. GURVITCH, Le Droit social, Paris, 1932, p. 209.

3 L'histoire des institutions d'assurance est retracée dans P. J. RICHARD, Histoire des institutions d'assurance en France, Paris, 1956 ; G. HAMON, Histoire générale de l'assurance en France et à l'étranger, Paris, 1897; V. SÉNÈS, les Origines des compagnies d'assurance, Paris, 1900 ; E. BLUM, « les Assurances terrestres en France sous l'Ancien Régime », Revue d'histoire économique et sociale, 1920, t. VIII, p. 95.

4 Le Prospectus de l'établissement des assurances sur la vie, rédigé par CLAVIÈRE est reproduit dans le Livre du centenaire de « la Nationale », 1830-1930, Paris, pp. 359 sqq.

5 P. J. RICHARD, op. cit., p. 37.

6 Clavière sera ministre des Contributions dans le ministère girondin Dumouriez-Roland. Il soumettra à la Convention le plan d'une Administration nationale des économies du peuple dans le but de « cimenter l'égalité en effaçant les traces de la misère » ; cf. M. BOUCHET, l'Assistance publique en France pendant la Révolution, Paris, 1908, p. 370.

7 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Quatrième rapport du Comité de mendicité, cité par L. LALLEMAND, la Révolution et les pauvres, Paris, 1898, p. 123.

8 Bibliothèque municipale d'Orléans, dossier Lavoisier, manuscrit n° 1326.

9 LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, op. cit., p. 119.

10 P. J. RICHARD, op. cit., p. 23.

11 E. LEVASSEUR, Histoire des classes laborieuses, t. I, op. cit. p. 156-157.

12 Cité par L. FERDINAND-DREYFUS, La Rochefoucauld-Liancourt 1747-1827, Paris, 1903, p. 449. La Rochefoucauld-Liancourt avait développé le même propos dans le Quatrième Rapport du Comité de mendicité, op. cit., p. 120.

13 Cité par E. BAYARD, la Caisse d'épargne et de prévoyance de Paris, Paris, 1892, p. 3 Adde, FRANCOEUR, Rapport relatif à la Caisse d'Épargne Paris, 1818, part. p. 23.

14 cf. P. J. RICHARD, op. cit., p. 26. P. J. Richard retrace en particulier l'histoire de la tontine Lafarge, à propos de laquelle Mirabeau devait prononcer la formule restée célèbre : « J'appellerais volontiers l'économie, la seconde providence du genre humain. »

15 A. THIERS, Rapport sur la prévoyance et l'assistance publiques, 26 janvier 1850, p. 117.

16 L. DEBOUTREVILLE, Des sociétés de prévoyance ou de secours mutuels, Paris, 1844, p. 9 ; baron de GÉRANDO, Traité de la bienfaisance publique, Paris, 1839, t. III, p. 99.

17 FERROUILLAT, Rapport au nom du Comité du travail, Assemblée nationale, 19 février 1849, impression n° 895, p. 4.

18 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 100.

19 L. DEBOUTREVILLE, op. cit., p. 9; baron de GÉRANDO, op. cit.

20 L. DEBOUTTEVILLE, op. cit., p. 24; baron de GÉRANDO, op. cit., p. 105; VILLERMÉ, Tableau physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie, Paris, 1840, p. 180; G. HUBBARD, De l'organisation des sociétés de prévoyance, Paris 1852.

21 Baron de GÉRANDO, op. cit., p. 105.

22 Ce à quoi aboutissaient les travaux d'une commission libre composée d'économistes et d'hommes politiques réunie en 1844 et qui serviront de base à toutes les études ultérieures ; cf., par exemple, J. LEFORT, les Caisses de retraite ouvrière, Paris, 1906, t. II, p. 9.

23 La politique des sociétés de secours mutuels est systématiquement étudiée dans E. LAURENT Le Paupérisme et les associations de prévoyance, Paris, 1860. Pour la période suivante, cf. les travaux du Congrès scientifique international des Associations de prévoyance, Paris, 1878, et P. GUILLEMAUT, la Mutualité en France au XIXe siècle, Paris, 1899 (c'est un commentaire de la loi du 1er avril 1898).

24 Projet Waldeck-Rousseau ayant pour objet l'institution de caisses nationales de prévoyance, Assemblée constituante, 8 juin 1848, impression n° 125 ; proposition Rouveure ayant pour objet l'institution de caisses de secours mutuels et de prévoyance, Assemblée constituante, 9 décembre 1848, impression n° 694.

25 La proposition Rouveure introduisait le principe d'une contribution patronale obligatoire.

26 FERROUILLAT, op. cit., p. 2.

27 ID., ibid., p. 10. Ferrouillat poursuit : « Le besoin de connaître la vérité ne conduirait-il pas à une sorte d'inquisition du travail, odieuse à ceux-là mêmes que l'on voudrait secourir ? »

28 « Le succès des sociétés de secours mutuels dépend surtout d'une surveillance minutieuse, d'une administration intime, et de famille en quelque sorte, exercée par les ouvriers eux-mêmes » (ID., ibid., p. 11).

29 ID., ibid., p. 12.

30 ID., ibid., p. 17.

31 ID., ibid., p. 18.

32 ID., ibid., p. 20.

33 La reconnaissance d'utilité publique permettait de recevoir dons et legs. Parmi les autres avantages préconisés : l'exemption des droits de timbre et d'enregistrement, local et impression des livres et registres gratuitement fournis par les communes. Les obligations étaient d'être ouvertes aux personnes des deux sexes, d'exclure la couverture des risques chômage et retraite, de retirer le droit aux secours à ceux qui cesseraient de verser leur cotisation, de ne pouvoir se dissoudre que par arrêté préfectoral, après consultation de la commission cantonale.

34 FERROUILLAT, op. cit., p. 29.

35 ID., ibid., p. 35.

36 ID., ibid., p. 38 et 54.

37 BENOIST D'AZY, Rapport au nom de la Commission chargée d'examiner les propositions de MM. Dufournel et Lestiboudois, relatives aux sociétés de secours mutuels et à la création d'une caisse générale de pensions de retraite, Assemblée législative, 6 octobre 1849, Annales p. 288.

38 ID., ibid., p. 292.

39 ID., ibid., p. 292.

40 ID., ibid., p. 296. Adde A. THIERS, Rapport au nom de la Commission de l'assistance et de la prévoyance publiques, 26 janvier 1850, p. 122 sqq.

41 DUMAS, Projets de lois relatifs aux caisses de secours mutuels et aux caisses de retraite pour la vieillesse, Assemblée législative, 11 novembre et 26 novembre 1849.

42 NAPOLÉON III, « Extinction du paupérisme », OEuvres, t. II, Paris, p. 121.

43 Cf. le décret organique du 26 mars 1852 et son commentaire dans E. LAURENT, op. cit., t. I, p. 394 sqq. Ce rôle est celui même que l'on demandait aux patrons de la grande industrie de jouer à l'égard de leur personnel.

44 P. J. RICHARD, op. cit., p. 60.

45 FERROUILLAT, op. cit., p. 56.

46 Assemblée nationale législative, séances des 10 et 11 juin 1850, Annales, p. 458, 480, 484, 490.

47 G. S. BOYER, Projet d'assurance générale de bienfaisance nationale et de secours mutuel dans les 86 départements, Paris, 1842.

48 R. BOUDON, Organisation unitaire et nationale de l'assurance, Paris, 1848.

49 Assemblée constituante, séance du 13 juin 1848. Adde P. J. RICHARD, op. cit. p. 58.

50 C'est ainsi que le projet de création d'une Caisse nationale d'assurances agricoles avait été suggéré à Napoléon III par le directeur de la Compagnie d'assurances le Palladium; cf. P. J. RICHARD, op. cit. p. 60; G. HAMON, op. cit., p. 111.

51 E. de GIRARDIN, la Politique universelle, Bruxelles, 1852. L'ouvrage a connu de nombreuses éditions. Je citerai celle de 1855. Cet ouvrage systématise des vues qu'E. de Girardin avait formulées pour certaines depuis fort longtemps, en particulier dans le Journal des connaissances utiles.

52 E. de GIRARDIN, la Politique universelle, op. cit., p. 17.

53 ID, ibid., p. 17.

54 ID, ibid., p. 17.

55 ID, ibid., p. 19.

56 ID, ibid., p. 39.

57 ID, ibid., p. 40. Il va sans dire que l'impôt devient du même coup une prime d'assurance.

58 ID, le Droit, Paris, 1854, p. 587.

59 ID, questions de mon temps, Paris, 1858, t. I, p. XLVI.

60 ID, la Politique universelle, op. cit., p. 55.

61 ID, l'Abolition de la misère par l'élévation des salaires, Paris, 1850.

62 M. RECLUS, E. de Girardin, Paris, 1934, p. 198.

63 E. de GIRARDIN, Journal des connaissances utiles, 1835, p. 285. Plus tard, il répétera : « Les compagnies d'assurances ont résolu le problème de l'association entre assurés, sans porter à la liberté d'aucun d'eux la plus légère atteinte. » (Questions de mon temps, 1836 à 1856, t. XII, Paris, 1858, p. 84).

LIVRE III

ASSURANCE SOCIALE

Au cours de la première moitié du XIXe siècle, les pratiques de la responsabilité se sont donc singulièrement compliquées. Si la pratique juridique, sanction immédiate du principe de responsabilité, reste la référence, sa prévalence est désormais contestée par les pratiques patronales de l'économie sociale et par les pratiques de l'assurance. Chacune obéit à son propre type de rationalité ; chacune est traversée par sa propre stratégie, sa propre manière de penser les problèmes de sécurité ; et chacune s'affirme avec une prétention à totalité telle qu'elles ne peuvent se développer qu'en conflit. Conflit qui caractérise l'histoire de la responsabilité au XIXe siècle.

Ce conflit des responsabilités était porté par le développement des sociétés industrielles. Très tôt, il était apparu que les catégories du droit civil étaient insuffisantes pour résoudre les problèmes posés par l'industrialisation. Celle-ci imposait le développement d'une législation industrielle propre qui pouvait aussi bien contredire aux principes généraux du droit commun que mettre en cause le partage libéral des obligations. Les patrons, de leur côté, confrontés au problème spécifique de la formation d'une main-d'oeuvre industrielle, organisaient leurs entreprises selon une économie de pouvoir non seulement étrangère au droit, mais qui devait permettre d'échapper à son contrôle. Enfin, la multiplication des activités et des dommages résultant de l'industrialisation provoquait la naissance des assurances dommages et de responsabilité. En un mot, les sociétés industrielles se développaient en mettant en question la manière dont on avait pensé la régulation dans la société, c'est-à-dire le principe général de responsabilité. La nécessité d'une réforme du diagramme libéral était incluse dans le processus industriel lui-même.

La question des accidents du travail a été le lieu privilégié d'expression et de condensation du conflit des responsabilités. C'est d'ailleurs ce qui en a fait l'importance. La question était symbolique des problèmes de sécurité posés par l'industrialisation; et c'était un domaine où le droit commun de la responsabilité manifestait d'une manière particulièrement saisissante son insuffisance. La volonté des tribunaux d'améliorer le sort des victimes ne pouvait aller sans une exacerbation des luttes à l'intérieur des entreprises et mettait en cause la manière dont les patrons jugeaient devoir les gouverner. Ce qui les conduisait à recourir aux pratiques de l'assurance, qui, elles-mêmes, multipliaient les problèmes plutôt qu'elles ne les résolvaient. Aussi le débat sur la réparation des accidents du travail allait-il s'ouvrir sur la question décisive d'une réforme du droit de la responsabilité, et, plus profondément, sur le choix d'un nouveau diagramme de régulation sociale. Le débat, considérable, devait durer dix-huit ans. Il s'agissait de s'accorder sur une nouvelle manière de penser la responsabilité, qui romprait donc avec la philosophie de la faute. La notion de risque professionnel devait permettre de distinguer entre le problème de la causalité des dommages et les règles d'imputation de leur charge. On découvrait que le problème des imputations était un problème social qui n'avait pas à rester subordonné au respect du jeu des causalités naturelles. Le schéma de l'assurance s'offrait pour penser le nouveau régime de responsabilité. Ainsi le conflit des responsabilités trouvait-il sa solution dans l'assurance.

La philosophie qui supportait la solution donnée au problème des accidents du travail avait une compétence générale. Philosophie de l'assurance et de la solidarité, elle allait fournir le diagramme qui se substituerait au principe de responsabilité. Elle allait permettre la programmation d'un droit social, alternatif du droit civil, avec à sa base la reconnaissance du droit à la vie. Du même coup la problématique des secours, jusqu'alors pensée comme relevant de la morale, se transformait en une problématique du droit : l'institution du droit à la vie marquait la fin du partage libéral des obligations. A travers ces nouvelles pratiques de la responsabilité, c'était une nouvelle conception du contrat social qui prenait corps, que la doctrine de la solidarité devait s'attacher à formuler. Une nouvelle rationalité politique, une nouvelle manière d'identifier les individus, d'analyser leurs conduites et de formuler leurs obligations apparaissait sous la forme de l'État providence.

La formulation, comme l'institution, de cette nouvelle positivité politique sera l'oeuvre de la Troisième République. Elle s'inscrit dans le programme, qui fut celui des républicains, de l'institution d'un « gouvernement démocratique¹ ». Elle marquait, à leurs yeux, l'avènement d'une politique positive, affranchie des dogmes métaphysiques qui caractérisent la philosophie libérale. Les républicains pensaient accomplir le programme resté inachevé de la Révolution française. Mais c'est un paradoxe fréquent de l'histoire, noté par Marx, que « quand les hommes semblent occupés à se transformer, eux et les choses, à créer quelque chose de tout à fait nouveau, c'est précisément à cette époque de crise révolutionnaire qu'ils évoquent craintivement les esprits du passé, qu'ils leur empruntent leurs noms, leurs mots d'ordre, leurs costumes, pour apparaître sur la nouvelle scène de l'histoire sous ce déguisement respectable et avec ce langage emprunté² ». Les républicains de la Troisième République pouvaient penser que leur action s'inscrivait dans l'orbite révolutionnaire ; avec l'institution de l'État providence, c'est un autre monde qui commence.

1 Sur la philosophie républicaine, cf. C. NICOLLET, l'Idée républicaine en France, Paris, 1982.

2 K. MARX, Le 18 brumaire de Louis Bonaparte, Paris, 1963, p. 13.

CHAPITRE PREMIER

DU RISQUE PROFESSIONNEL...

D'abord, se défaire de l'idée qu'il aurait fallu attendre la fin du XIXe siècle pour que l'on s'occupe, enfin, du sort des ouvriers victimes d'accidents du travail.

Lorsque, le 29 mai 1880, Martin Nadaud dépose, sur le bureau de l'Assemblée nationale, son premier projet de loi sur « la responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail », la nécessité d'une intervention législative, les termes dans lesquels elle est formulée, comme les solutions proposées, ne viennent pas tant de ce que, du fait du développement industriel, les accidents du travail se seraient multipliés au point que leur réalité jusqu'alors silencieuse se serait brusquement imposée à la conscience du législateur, mais bien plutôt des difficultés, des impasses, des contradictions et de l'injustice nées des différentes mesures qui ont été prises, au cours du XIXe, pour résoudre un problème qui, en tant que tel, remonte à l'Antiquité. Si se pose en 1880 un problème des accidents du travail, ce n'est pas au sens où il s'agirait de faire face, dans l'urgence, à une réalité encore inédite, mais comme réforme, modification, transformation de l'ensemble des procédures et des institutions à travers lesquelles il avait jusqu'alors été saisi, analysé, traité. Dans le premier cas, où le problème ne se serait posé que du fait de la multiplication quantitative du nombre des accidents, il aurait suffi soit d'adopter les mesures nécessaires dans le cadre d'une politique de sécurité qu'il n'aurait pas été nécessaire de reformuler, soit de renforcer ou d'étendre celles qui existaient déjà. Dans le second, ce sont les principes mêmes du dispositif alors en place qui vont être mis en question et constituer l'enjeu du problème.

Accident veut dire pour l'ouvrier chômage, peut-être incapacité partielle ou absolue de travail, au pis la mort. Comment lui et sa famille, dans de telles circonstances, vont-ils pouvoir vivre, échapper à la misère, à l'indigence, à l'assistance ?

L'ouvrier peut d'abord intenter un procès en responsabilité civile contre son patron, lui réclamer réparation du dommage subi à l'occasion du travail. C'est la voie judiciaire ; elle fait pratiquement dépendre l'indemnisation des règles de la procédure, en particulier en matière de preuve. Il peut aussi bénéficier du secours promis à l'ouvrier employé dans une de ces industries qui ont créé des « institutions de prévoyance » en faveur de leur personnel — caisses de secours patronales, assurance contre les accidents contractée par le patron —, administration d'un secours qui s'inscrit dans la problématique de la bienfaisance. Enfin, s'il a fait preuve de prévoyance personnelle, s'il a cotisé à une société de secours mutuels, a contracté avec une compagnie d'assurance accidents ou s'est affilié à la Caisse nationale d'assurance contre les accidents, instituée en 1868, il touchera l'indemnité qui lui est due.

Tels sont, en 1880, les éléments du dispositif « accidents du travail ». Il est dominé par la pratique des procès en responsabilité civile. C'est du jour où les tribunaux ont reconnu que les ouvriers avaient un recours juridique contre leur patron qu'il s'est constitué comme tel. Les assurances contre les accidents — mutuelles ou à primes fixes — n'ont pas trouvé l'occasion de leur développement dans l'assurance directe des ouvriers, mais dans l'assurance de responsabilité civile des patrons. Elles sont nées du droit et leur destin est resté lié à celui du droit de la responsabilité. La Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents, créée par Napoléon III, avait pour objet d'offrir un secours aux ouvriers prévoyants qui n'auraient pas pu être juridiquement indemnisés, de combler donc une lacune de la réparation juridique. Quant aux caisses de secours patronales, tant qu'on a voulu les imposer par des mesures administratives, les patrons se sont dérobés ; mais dès qu'ils se sont vus assignés en responsabilité civile par leurs ouvriers, ils n'ont pas tardé à les favoriser, à les organiser et à les soutenir de leurs subventions. Si bien qu'on a pu voir dans la crainte des procès la raison principale de leur naissance.

Cette prévalence de la pratique des procès en responsabilité dans le dispositif accidents du travail renvoie à la stratégie de la sécurité civile dans laquelle s'inscrit, au XIXe siècle, la question des accidents et à la fonction assignée au droit dans cette stratégie. Les pratiques de la bienfaisance patronale en sont le double moral complémentaire et indissociable. Et quand même l'assurance traite le risque accident selon des techniques qui lui sont propres, elle opère dans un cadre balisé par les catégories du droit de la responsabilité qu'elle ne songe pas à contester. Cet ensemble de pratiques et d'institutions s'ordonne selon le principe classique du partage libéral : « justice et charité ».

DU POUVOIR AU PROFIT

Au sens juridique, responsabilité ne désigne pas une propriété de la nature humaine, qui ferait de chacun le responsable de ses actes, mais cette relation d'obligation qui, s'établissant entre deux individus, les rend débiteur et créancier — obligation dont il appartient à la justice d'assurer l'exécution. Responsabilité civile qualifie une relation juridique de dette, qui se mesure à son montant et qu'il importe de distinguer des raisons philosophiques, morales et politiques dans lesquelles on a pu, selon les lieux et les époques, la justifier et la fonder. Qu'aux termes du Code civil de 1804 on ne puisse être responsable que parce que l'on dispose d'une volonté qui, capable de se déterminer de façon autonome, nous rend maîtres de nos conduites n'implique pas qu'une société qui identifierait les individus et leurs relations dans d'autres catégories ne connaisse pas de responsabilité au sens juridique. Il y a une histoire de la responsabilité qui est l'histoire des « régimes » de responsabilité, c'est-à-dire des conditions dans lesquelles a pu s'établir, dans différentes sociétés et à différents moments de leur histoire, cette relation d'obligation, entre qui et qui, avec quelles conséquences, pour quelles raisons et selon quelles justifications, celles-ci exprimant, à chaque fois, autant de règles de justice, d'exigence de l'équité et d'impératifs d'ordre public. En d'autres mots, loin que la responsabilité juridique ne soit que l'expression d'une responsabilité individuelle qui la fonderait ou la sanction de règles morales inscrites dans la conscience de tout un chacun, nous serions responsables, et nous aurions à l'être, à en supporter la charge et à y conformer nos comportements parce qu'un jugement de justice nous identifie comme tel.

Le Code civil ne connaît que deux situations où une personne peut être assignée par une autre comme responsable d'un dommage que celle-ci a subi : la première, lorsque, étant liée par un contrat, elle ne remplit pas son obligation ; la seconde, lorsqu'elle a causé le dommage par sa faute. Dans le premier cas, on parle de « responsabilité contractuelle », dans le second de « responsabilité délictuelle ».

Le point est qu'aucun de ces deux régimes de responsabilité ne connaît l'accident, et encore moins l'accident du travail. Précisément, l'accident en tant que tel, comme événement à la fois involontaire et imprévisible, loin de faire naître une obligation et de conférer un droit à sa victime, exonère au contraire de toute responsabilité. Il se confond dans ce que les juristes appellent « cas fortuit ou de force majeure ». C'est qu'au sens du Code civil, la responsabilité est fondée sur le principe de l'autonomie de la volonté : on n'est jamais responsable que dans la mesure où l'on aurait pu faire autre chose que ce que l'on a fait.

En outre, reconnaître un droit de l'accident soulève le problème de savoir qui en supportera la charge, si ce n'est celui qui l'a subi : l'accident n'étant imputable à personne, à qui, et pour quelles raisons, attribuer le poids de la réparation ? Problème de justice que le Code résout en fonction de la relation de causalité qui lie le dommage subi à celui qui en sera jugé responsable : un dommage n'est imputable à quelqu'un que dans la mesure où ce dernier aurait à la fois pu et dû le prévoir et l'éviter.

La difficulté juridique posée par les accidents du travail tient, d'un côté, à ce qu'il s'agit bien d'accidents, qu'ils n'ont pas été causés volontairement ni par le patron ni par l'un de ses préposés, que ce ne sont pas des délits, que dans tous les cas se pose le problème de leur imputabilité et, de l'autre, au fait que ce sont des accidents du travail, qu'ils résultent d'une activité humaine, qu'ils se produisent dans un milieu créé par l'homme et qu'on ne peut pas seulement les identifier avec ces accidents de la nature que sont, par exemple, une inondation ou un tremblement de terre. L'accident du travail — comme l'accident de chemin de fer et, plus généralement, comme l'ensemble de ces accidents qui résultent de la vie sociale — échappe au système de classification simple de la causalité des dommages qui est celui du Code civil. Il n'y a pas de place assignée et jouit d'emblée d'un statut ambigu et équivoque au regard des catégories de la responsabilité.

Aussi, la première décision, de principe, que les tribunaux auront à prendre, et qu'ils répéteront à travers chacun de leurs jugements, qu'ils permettent l'indemnisation des victimes d'accidents ou qu'ils en rejettent la possibilité, consistera à se prononcer sur ce qu'est un accident du travail, sa nature, ses causes, son caractère fatal ou condamnable, irrésistible ou délictuel, en d'autres mots à lever l'équivoque de son statut. Pour qu'un accident donne lieu à réparation judiciaire, il faudra qu'il disparaisse comme tel, qu'il ne soit plus seulement un accident, qu'il soit analysé et démembré de sorte qu'il ne relève plus de la seule causalité du sort, du destin, du hasard, de la chance ou de la malchance et s'inscrive dans le champ d'une causalité humaine. La réparation juridique des accidents du travail aura à la fois comme condition et comme conséquence une objectivation de l'usine et du procès de travail, une identification du patron et de l'ouvrier, de leurs comportements et de leurs relations, qui se fera avec le vocabulaire, dans les catégories et selon les principes d'analyse du savoir judiciaire. On a là la naissance d'un type de discours spécifique sur l'usine, à la fois descriptif et normatif, qui enseigne ce qu'elle est et ce qu'elle devrait être, discours où elle va prendre un corps propre, gagner une certaine réalité, et qui est en concurrence avec ces autres types de discours que sont, par exemple, ceux de l'économiste, du sociologue, du patronat lui-même ou des organisations ouvrières. De sorte que ce qui apparaîtra juste au regard des catégories du discours juridique et de son type de rationalité pourra apparaître injuste au regard de ces autres types de savoir. C'est précisément du conflit entre les règles du jugement juridique et ces autres formes de jugement sur l'usine et les rapports de production que naîtra le débat sur les accidents du travail, quand les catégories de l'analyse juridique se montreront insuffisantes et inadéquates à en penser la réalité, lorsque les exigences de la justice se découvriront impertinentes à penser l'objet dont elles ont à juger. Inversement, du fait même que le Code est « muet » sur la question de la responsabilité des accidents du travail, les juges ne pourront jamais seulement appliquer la loi, mais devront toujours l'interpréter; ils n'auront pas seulement à dire le droit, mais bien plutôt à le créer. S'ouvre ainsi la possibilité d'une dérive historique du droit de la responsabilité, contraint, pour rester conforme à son esprit, d'en oublier la lettre. Principe d'un divorce entre la doctrine et la jurisprudence, entre la pratique des jugements et ce qui les fonde en droit, entre les critères de justice et les exigences de l'équité.

Au départ, donc, une question principale : celle de la sollicitation du Code civil. Le droit civil autorise-t-il un recours juridique de l'ouvrier contre son patron ? Rend-il possible la réparation juridique des accidents du travail ? Si oui, selon lequel des deux régimes de responsabilité, délictuelle ou contractuelle, ce droit est-il fondé ? D'un côté, l'ouvrier est lié à son patron par un contrat, le contrat de louage de services. Il peut donc sembler naturel que l'on fasse jouer ici les règles de la responsabilité contractuelle. Mais, aussi bien, cela voudrait dire que le contrat de louage contiendrait une clause de sécurité selon laquelle le patron se serait engagé à préserver ses ouvriers de tout accident qui ne résulterait ni du fait de l'ouvrier, ni d'un cas de force majeure. Or une telle clause de sécurité ne figure ni dans le Code, ni dans les contrats tels qu'ils sont effectivement pratiqués. Faire jouer les règles de la responsabilité contractuelle, ce ne serait donc pas, de la part des juges, appliquer la loi, mais, se prononçant sur ce qu'ils jugent être et devoir être la nature des relations salariales, prescrire aux parties leurs obligations. D'un autre côté, indemniser les victimes d'accidents du travail selon le régime de la responsabilité délictuelle ne saurait non plus découler de la lettre de la loi, mais suppose de la part des tribunaux un autre type d'identification des rapports de production et des conditions de travail. Avec ceci que le choix de l'un ou de l'autre de ces deux régimes de responsabilité n'entraîne pas les mêmes conséquences dans les chances de l'ouvrier d'obtenir réparation du préjudice subi. Ces deux régimes de responsabilité ne sont pas, en effet, aussi favorables pour le plaignant et, pour une bonne part, l'issue du procès dépendra de la manière dont il aura su solliciter le Code. La décision de principe d'appliquer, en l'occurrence, l'un des régimes de responsabilité plutôt que l'autre peut ne pas correspondre à la situation de l'ouvrier, celui-ci trouvant son droit pratiquement gommé et annulé au moment même où on le lui reconnaît. De toute manière, quelle que soit la décision qu'ils prendraient, les juges allaient avoir à se prononcer sur la nature du rapport salarial et sur le contenu des obligations qui y sont liées ; ils allaient ouvrir un droit de l'accident.

On se souvient qu'après un moment d'hésitation, ce problème de la sollicitation du Code avait été résolu, en 1841, par un arrêt de la Cour de cassation rappelant le caractère d'ordre public des articles 1382 et suivants. Dans ce cadre, et sans jamais retenir l'idée d'une obligation contractuelle de sécurité, les tribunaux allaient édifier toute une doctrine des devoirs patronaux de sécurité.

***

« Il est du devoir des chefs d'établissements industriels de pourvoir complètement à la sûreté des ouvriers qu'ils emploient ¹. » Tel est le principe général selon lequel les tribunaux vont juger de la responsabilité des accidents du travail, la manière dont ils vont interpréter les articles 1382 et suivants du Code civil. « Ce principe, dit un annotateur anonyme dès 1855, n'est guère susceptible de faire difficulté en lui-même : aussi tous les jours les tribunaux en font-ils application, sans qu'il soit directement contesté². »

Le chef d'entreprise, l'entrepreneur de travaux, le « maître » doivent donc satisfaire, comme étant d'ordre public, à une obligation générale de sécurité concernant les ouvriers qu'ils emploient : « Elle exige du patron non seulement de sérieuses précautions pour écarter ou réduire le risque du travail, mais encore toutes les précautions compatibles avec les nécessités de son industrie³. » Le patron est responsable de tous les accidents dont il apparaît à l'analyse qu'ils auraient pu être prévus, dès lors qu'il n'a pas pris toutes les mesures qu'il pouvait prendre pour les éviter. Selon ce principe, le patron a l' « obligation de réduire au minimum le risque professionnel de l'ouvrier par l'installation matérielle où il le place et les outils qu'il lui fournit [...]. Le patron est obligé de prendre de sérieuses précautions compatibles avec les nécessités de son industrie et capables de protéger l'ouvrier même contre sa propre imprudence ».

« L'obligation du patron ne se borne pas à l'installation matérielle et à l'outillage. Elle s'étend encore à la répartition du service, [...] au mauvais choix du personnel [...]. Elle comprend encore une surveillance, une assistance, des avis et des instructions en rapport avec le danger du travail [...]. A plus forte raison le patron répond-il d'un mode d'exécution imprudent ordonné par lui ou son préposé. » Il répond encore du « choix de l'ouvrier, de son inexpérience, de son inaptitude par rapport au travail commandé ». Responsabilité d'autant plus rigoureuse qu'il s'agira d'un travail confié à des enfants ou à des mineurs.

La règle selon laquelle jugent les tribunaux se donne avec deux caractéristiques immédiates. Elle ne pose pas seulement à l'égard du patron une obligation pour ainsi dire négative de ne pas nuire à autrui, une obligation de prudence, mais une obligation positive, de dévouement : « Il doit veiller à la sécurité de ses ouvriers ; il doit prendre toutes les précautions ; il doit les prémunir contre leur imprudence ; il doit assurer à ses ouvriers secours, protection, sécurité et garantie. »

Par ailleurs, c'est une règle inégalitaire : le devoir qu'elle pose sous-entend quelque chose comme une présomption de responsabilité à l'égard du patron. Le fait de l'accident laisse supposer, jusqu'à preuve du contraire, que le maître n'a pas respecté le devoir de sécurité qui lui incombe.

La règle de jugement utilisée par les tribunaux, pour être compatible avec les articles 1382 et suivants du Code civil, n'en est pas moins particulière. Elle ne s'en déduit pas ; elle n'applique pas la notion de faute aux accidents du travail. Cette notion, d'ailleurs, est, en elle-même, indéfinissable ; juridiquement, elle ne désigne qu'une manière de gérer les relations de causalité selon le principe d'une causalité par volonté. Il n'y a de faute que par rapport à un devoir énoncé par une règle. On dit traditionnellement que le juge doit se référer à la conduite d'un « bon père de famille », qui, dans le cas de la responsabilité délictuelle, doit faire preuve de la diligence la plus grande. Sans doute la jurisprudence fait-elle référence à un « bon patron », conscient de ses devoirs. Mais d'où en tire-t-elle le modèle ?

L'étude de la jurisprudence fait apparaître que l'obligation patronale de sécurité repose sur une analyse de l'usine, de son installation, de son organisation telle que tout y est supposé dépendre de sa volonté. L'état des machines, la disposition de l'atelier, les ordres donnés, la surveillance exercée, en un mot les conditions du travail, mais, aussi bien, la conduite des ouvriers, expriment et renvoient à la volonté du patron. L'ensemble des jugements recueillis désignent le patron comme maître des choses et des hommes. Le patron se définit juridiquement par l'autorité qui est la sienne, son pouvoir de disposer des choses et de commander aux hommes. Pouvoir supposé quasi absolu, universelle dépendance qui fonde ses obligations et lui prescrivent ses devoirs. Non seulement il ne saurait se décharger de son pouvoir, prétendre de son impuissance, de la résistance des choses et des hommes, mais il doit l'exercer à moins d'être en faute : il lui revient que le travail ne soit pas dommageable, que le procès du travail puisse se dérouler en toute sécurité. Sa vigilance doit être constante, son attention perpétuellement éveillée, ses ordres constamment respectés. Le patron est omnipotent. Sa toute-puissance sur les choses et les hommes définit ses responsabilités, sert de mesure à ses fautes, fonde l'obligation de sécurité.

Cette manière d'articuler la responsabilité sur l'exercice du pouvoir est pratiquement exclusive de toute référence à une autre cause de responsabilité. La recherche du profit, en particulier, n'accuse pas le patron ; elle ne l'excuse pas non plus. Il y a une sorte d'indifférence juridique entre les deux problématiques du pouvoir et du profit. Le fait que le patron puisse organiser le travail en fonction d'un maximum de rentabilité n'est pas un argument juridiquement pertinent; pas plus, d'ailleurs, que les contraintes que la concurrence peut lui imposer. Il y a une sorte de cécité juridique aux mobiles individuels ou sociaux des accidents du travail pour le seul contrôle de l'exercice du pouvoir. Non pas que les juges seraient aveugles aux lois de l'économie, mais parce que le profit ne serait juridiquement saisissable que lorsqu'il se traduit dans un certain type d'exercice du pouvoir.

Cette doctrine jurisprudentielle dément tout à fait l'idée selon laquelle la justice, au XIXe siècle, aurait été à la solde des patrons. Elle pourra même paraître particulièrement rigoureuse à leur égard. Elle respectait l'esprit du Code civil, la position de ses rédacteurs étant tout à fait claire pour ce qui concerne la protection des victimes de dommages : « La loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre. » Dans leur esprit, les dispositions concernant la responsabilité délictuelle visaient à ce que tout dommage résultant de la vie sociale trouve réparation. Si bien qu'une sorte de logique interne au droit faisait que, dès lors que les accidents du travail étaient soumis aux articles 1382 et suivants du Code civil, ils devaient en principe donner lieu à indemnisation. En outre, la doctrine des tribunaux est homologue à la manière dont on concevait alors la responsabilité du patron à l'égard des ouvriers en vue d'un bon gouvernement de l'industrie. C'est du patron que dépend que l'industrialisation s'opère sans dommages. Assignation en responsabilité du patron qui correspondait à une nécessité politique : le paupérisme ne devait pas avoir de causes sociales, mais seulement individuelles. La doctrine des tribunaux, et plus généralement la doctrine politique, pouvaient encore être optimistes : imputer l'accident et le mal social à une responsabilité individuelle permettait de penser que le développement industriel n'impliquait pas en lui-même dénaturation, désordre, dysharmonie. Et que cela dépendait de la qualité des hommes qui en étaient responsables.

On comprend la dérive possible de ces jugements. L'analyse qu'ils supposent de l'entreprise et des conditions du travail comme renvoyant à l'omnipotence patronale ne conduit-elle pas à faire reposer sur le patron une présomption générale de responsabilité, à voir dans tout accident la preuve qu'il n'a pas respecté ses devoirs ? Si la responsabilité patronale est fondée sur le pouvoir qu'il exerce, est-ce à dire qu'inversement le seul fait de l'accident suffise à établir qu'il n'a pas satisfait à l'obligation de sécurité qui est la sienne ? Suffit-il qu'il y ait eu accident pour que le patron en soit, du même coup, responsable ? Doit-on présumer du fait de l'accident à la faute du patron? Problème des limites de la responsabilité patronale, à l'occasion duquel les tribunaux vont avoir à préciser la nature de son obligation, à en définir l'exacte extension. Problème aussi autour duquel vont apparaître les points d'impasse et de butée de la réparation judiciaire des accidents du travail : les injustices de la justice.

L'obligation de sécurité qui incombe au patron le rend-elle responsable de tout accident ? En droit, la réponse est évidemment non, puisque selon le principe qui fonde la responsabilité délictuelle, on ne saurait l'être de ce qui échappe à votre volonté. Si le patron a l'obligation de tout faire pour prévenir les accidents, il ne saurait être tenu pour responsable de ceux survenus alors qu'il a pris toutes les précautions possibles. Un accident peut-il arriver alors que toutes les précautions possibles ont été prises ? Et, dans ce cas, qui doit en supporter la charge? Pourquoi l'ouvrier plutôt que son patron ? Est-ce qu'inversement le fait de l'accident n'atteste pas que toutes les précautions n'ont pas été prises ? Mais si les mesures de prévention que l'on peut exiger des patrons sont insuffisantes pour empêcher les accidents, cela ne condamne-t-il pas un régime d'obligation contraint de laisser sans réparation des « souffrances imméritées ⁴ » ?

Les accidents dont la cause échappe à la vigilance patronale, et qui ne sauraient donc lui être imputés, peuvent être regroupées dans les trois catégories suivantes : la faute de l'ouvrier ; le « danger inhérent » ; la « cause inconnue ».

1. La faute de l'ouvrier. Il semble aller de soi que l'accident dû à une faute de la victime doive rester à sa seule charge. En application du principe de la responsabilité qui veut que l'on supporte le poids de ses fautes et de cette exigence d'ordre public qui vise à ce que chacun se conduise avec le maximum de prudence et de diligence. Ainsi, en matière d'accidents du travail, serait-il sinon équitable, du moins juste que l'imprudence ou la négligence de l'ouvrier exonère le patron de toute responsabilité.

Cette règle fonde la théorie du « risque individuel ». Elle revient à dire que c'est toujours l'ouvrier qui se blesse. Elle suppose : a) sinon que l'ouvrier se soit volontairement blessé, du moins que l'imprudence dont il souffre ne relève que de lui-même, qu'elle n'est pas elle-même causée par la fatigue, l'énervement, l'urgence, ou même un acte de courage ou de dévouement ; quelles que soient les conditions du travail, on doit supposer qu'elles n'affectent pas la volonté de l'ouvrier; b) une objectivation de l'usine, des ateliers et de leur organisation comme un milieu neutre, presque inerte, face auquel des volontés libres ont à faire preuve de la prudence nécessaire. Comme si le fait que l'ouvrier soit placé dans un milieu industriel n'ait pas à modifier le schéma d'analyse que l'on ferait de sa conduite comme homme situé dans n'importe quel autre milieu ; c) une analyse des relations salariales qui fait du patron et de l'ouvrier deux égaux face aux risques. Au patron de placer l'ouvrier dans de bonnes conditions, à l'ouvrier d'être prudent. En somme : à chacun ses responsabilités ; l'obligation patronale cesserait là où commence l'obligation réciproque et égale de l'ouvrier.

Ce ne sera pas la doctrine de la jurisprudence : la faute de l'ouvrier n'exonère pas le patron. Elle peut même le rendre responsable. Selon la formule consacrée : « Le patron doit prémunir ses ouvriers contre leurs imprudences. » C'est que les juges ne se suffisent pas, dans l'analyse de l'accident, de sa cause la plus proche, de sa cause immédiate, pratiquement toujours un acte de l'ouvrier. La règle observée par les tribunaux est la suivante : dans la gestion de la causalité de l'accident, ne pas s'arrêter à la conduite de l'ouvrier, mais rechercher les conditions qui l'ont rendu dommageable. Le geste de l'ouvrier est une cause causée, une cause seconde. Il faut rechercher la cause première : l'ouvrier appartient à l'usine ; il doit respecter un règlement qu'on lui impose ; il n'est lui-même qu'une pièce dans une organisation du travail complexe. En un mot, sa conduite entre dans la sphère des « choses » qui dépendent de la volonté patronale. L'imprudence de l'ouvrier relève de la volonté patronale ; elle est une faute du patron, et cela d'autant plus que l'ouvrier a plus de raisons de la commettre par inexpérience, inhabileté, par son âge et que le travail qu'on lui confie est plus dangereux. La conduite de l'ouvrier est placée par les juges sous la dépendance de celle de son patron, dont elle serait elle-même l'effet. La volonté de l'ouvrier ne s'oppose pas à celle de son patron ; elle ne lui fait pas face ; elle lui est subordonnée.

Ainsi donc la jurisprudence a-t-elle introduit, entre le patron et l'ouvrier, une inégalité fondamentale des volontés, une dissymétrie dans la distribution des obligations bien éloignée du schéma originel de la responsabilité. La doctrine jurisprudentielle inscrit le rapport salarial sous le règne d'une relation de subordination qui n'est plus seulement économique, mais bien juridique. Elle donne un statut juridique au pouvoir disciplinaire du patron dont elle lui fait une obligation de l'exercer rigoureusement. Elle fait de la responsabilité sociale du patron une obligation d'ordre public, juridiquement sanctionnable. En conséquence, en cas d'imprudence de l'ouvrier, le patron ne sera exonéré que a) si l'ouvrier, correctement choisi pour son expérience, a été suffisamment averti du danger; b) en cas d'un acte d'indiscipline, d'insubordination caractérisée ; ce qui, de toute manière, suppose une faute grave. Deux cas où, l'ouvrier étant reconstitué comme sujet, l'analyse de sa conduite n'est plus soumise à l'emprise de la règle précédente.

2. Le « danger inhérent ». Le travail, en particulier le travail industriel, n'est pas une activité naturelle. Il s'exerce dans un milieu artificiel, au milieu de machines, dans des conditions dont l'ouvrier n'a pas décidé. Ce milieu comporte des risques spécifiques, des dangers accrus. Et, comme le rappellent inlassablement les tribunaux, ces risques ont été créés par le patron, juridiquement seul à en décider. D'où la question suivante : le fait même du danger est-il imputable à faute ? Plus exactement : est-ce que le fait pour le maître de faire travailler un ouvrier dans des conditions dangereuses suffit à le rendre responsable des accidents dont ce danger est la cause ? A qui imputer les « dangers inhérents » au travail industriel ?

Problème particulièrement délicat : le droit de la responsabilité, articulé sur la faute, suppose une limite dans l'imputation des dommages : ce qu'une volonté, aussi diligente soit-elle, ne pouvait prévenir. Il n'y a pas de faute sans cas fortuit, et de force majeure. L'idée même d'une présomption de responsabilité suppose la possibilité d'une exonération. Le « danger inhérent », le « risque inévitable » relèvent à l'évidence du cas fortuit que l'on ne peut imputer à une volonté. Mais se pose aussitôt un problème de justice : pourquoi la charge devrait-elle en revenir à l'ouvrier plutôt qu'au patron ? Ni l'un ni l'autre n'auront commis de faute. Pourtant, l'ouvrier seul devra en supporter la charge. Il y avait là un point de divorce considérable entre le droit et la justice, entre les règles de la justice et les exigences de l'équité.

Ce problème était d'une grande importance : il concernait le traitement juridique de l'industrialisation. Le fait qu'un industriel modernise ses ateliers, y introduise des machines lui était-il imputable à faute? La loi prussienne du 3 novembre 1838 avait déclaré, en matière de chemins de fer, « les compagnies obligées de plein droit pour tout dommage arrivé soit aux personnes ou aux marchandises qui sont l'objet du transport, soit à toute personne ou à tout autre objet corporel ». Dans un régime de responsabilité articulé sur la faute, cela revenait à faire sinon de l'industrialisation du moins de l'utilisation de technologies dangereuses autant de délits à la charge de l'industriel. Comment vouloir à la fois le développement industriel et en faire une faute juridiquement sanctionnable ? A s'en tenir au respect des principes classiques de la responsabilité civile, on se trouvait confronté à un redoutable dilemme : plus l'industrie se développerait, plus on devrait compter sur l'augmentation des « dangers inhérents ». Moins il y aurait donc de responsabilité ? Au moment même où celle-ci serait le plus nécessaire : à la fois à fin de prévention (il faudrait être d'autant plus rigoureux dans les mesures de sécurité à exiger des industriels) et d'indemnisation des victimes.

La doctrine de la jurisprudence sera que le danger, fait ou situation objective, ne saurait par lui-même entraîner la responsabilité patronale. A une série de conditions : que le maître ait correctement choisi l'ouvrier, qu'il l'ait suffisamment instruit des dangers, qu'il lui ait donné les moyens nécessaires pour s'en prémunir, que l'ouvrier ait été placé en position de décider de sa conduite en connaissance de cause, d'avoir accepté les risques, et que le maître ait pris toutes les précautions pour les réduire. En d'autres mots, le « danger inhérent » au travail n'exonère le patron que dans la mesure où l'ouvrier est requalifié comme sujet affrontant les conditions de son travail, comme tout homme face aux fatalités de la nature.

Soit. Mais quel sens faut-il donner à « toutes » dans l'expression toutes les précautions? S'agit-il des précautions « usitées », celles qui sont généralement observées? Ou celles qui, seulement « possibles », auraient évité l'accident si le patron les avait prises ? Différence importante, au moins dans la pratique du jugement : dans un cas, le juge appliquera une règle : en l'absence d'une réglementation, celle de l'usage ; dans l'autre, selon une sorte d'opportunité de la sécurité, il décidera de la règle et l'imposera à un patron qui n'était pas censé la connaître à l'avance.

D'où un certain flottement dans la jurisprudence, dont deux arrêts concernant un même type d'accident — l'atteinte d'un ouvrier puddleur par des particules de fonte en ignition — et mettant en cause l'un Wendel et l'autre Schneider fournissent une bonne illustration. Le premier arrêt déboute l'ouvrier au motif qu'« il ne suffit pas qu'un travail soit dangereux par sa nature et impose à ceux qui l'exécutent des chances plus ou moins grandes d'accidents pour que ces accidents soient mis à la charge des chefs d'établissement ». Mais l'ouvrier plaidait que Wendel avait omis d'imposer aux ouvriers puddleurs certaines mesures de précaution qu'il imposait à d'autres catégories de son personnel exposées aux mêmes risques. Fallait-il donc sanctionner Wendel pour n'avoir pas pris toutes les précautions possibles ? La cour de Metz répondit, non sans lourdeur, que dans la mesure où aucun règlement n'imposait des dispositions qui n'étaient pas d'ailleurs d'usage général, leur omission n'était pas sanctionnable⁵. La cour de Dijon, confirmée par la Cour de cassation, devait en juger autrement : « Le patron ou directeur d'industrie a la stricte obligation de protéger l'ouvrier contre les dangers qui peuvent être la conséquence du travail auquel cet ouvrier est employé; cette obligation entraîne la nécessité, sous peine de faute, de prévoir les causes, non seulement habituelles, mais simplement possibles d'accidents et de prendre toutes les mesures qui seraient de nature à les éviter; [...] il est inadmissible que cet organe ne puisse être protégé contre des explosions qui sont bien inhérentes au fonctionnement d'un haut fourneau, mais contre les conséquences desquelles les ouvriers peuvent et doivent être défendus ; — Qu'en ne prenant aucune précaution pour éviter ces accidents, ceux qui commandent et dirigent le travail engagent leur responsabilité lorsque ces accidents se produisent⁶. »

Le système de la jurisprudence a tendance à réduire au minimum la part d'un « danger inhérent » dont la trop grande extension aurait abouti à l'invalidation du droit. Elle a cherché à le « subjectiver », en le référant à la volonté patronale qui l'ayant créé, doit prendre toutes les précautions possibles pour en réduire les effets et gérer son personnel de sorte qu'il ne les subisse pas sans pouvoir s'en prémunir. Reste que le « danger inhérent » rappelait que l'on avait bien affaire à des « accidents », c'est-à-dire à des événements dommageables inimputables à une volonté. Le fait de l'accident existait comme une réalité irréductible impliquant selon la forte expression de J. Favre des « souffrances imméritées » : il y a des dommages que l'ouvrier devra subir alors que non seulement aucune faute ne lui est imputable, mais qu'on exige de lui d'affronter avec courage des conditions de travail dont on sait par avance qu'elles le placent dans une situation périlleuse.

Bien sûr, on pouvait rappeler que l'ouvrier, comme n'importe quel autre, avait à se prémunir contre l'incidence des cas fortuits en faisant acte de prévoyance individuelle ; que les lois du marché proportionnaient naturellement son salaire aux risques courus ; et qu'il restait libre, en dernier recours, de choisir un autre travail.

Cela revenait à placer l'ouvrier dans la position d'un sujet autonome face aux conditions du travail, ce que les pratiques juridiques et politiques contestaient déjà depuis longtemps. Sans doute pouvait-on arguer que le patronat de la grande industrie, réputée la plus dangereuse, ne manquait pas d'accorder des secours à ses ouvriers, et dans ces cas-là justement. Mais, précisément, il ne s'agissait pas de droit, et le problème était de savoir si le droit était capable de prendre en charge la question spécifique des accidents du travail.

3. La « cause inconnue ». Si le « danger inhérent » posait un problème limite, c'était dans le cadre de l'application des catégories du droit de la responsabilité : l'accident avait une cause assignable, quoique inimputable à une volonté. Avec l'explosion des machines à vapeur apparaît le problème de la « cause inconnue » : la connaissance de la causalité, indispensable au traitement juridique de l'indemnisation des dommages, va maintenant faire défaut. On interrogera : Que la cause soit inconnue ou qu'il s'agisse d'un « danger inhérent », au fond, quelle différence ? Dans les deux cas le résultat est le même : l'ouvrier n'est pas indemnisé. Notons d'abord ceci qu'il s'agit d'une éventualité où l'administration de la preuve devient impossible. Non pas pour des raisons de fait, mais par principe. Ensuite que, s'il est possible qu'un travail soit « naturellement » dangereux, la machine qui explose est la propriété du patron; elle a été installée par lui afin d'augmenter la production et ses profits. Avec le problème posé par l'explosion des machines à vapeur, on va voir apparaître, comme juridiquement sanctionnable, doublant la problématique du pouvoir et pour en combler les limites, une problématique de la propriété et du profit.

Sans doute, dans un arrêt de 1870, la Cour de cassation devait-elle rappeler la doctrine traditionnelle : pas de responsabilité sans faute prouvée : « L'existence d'une faute légalement imputable constitue l'une des conditions essentielles de l'action en responsabilité ; celui qui se prétend lésé par un délit ou quasi-délit est, en conséquence, et en sa qualité de demandeur, tenu d'en justifier; faute par lui d'en apporter la preuve, sa demande n'est pas établie et doit être rejetée, sans que le défendeur ait à prouver le fait sur lequel il fonde une exception de libération; dans le cas où, comme dans l'espèce, il s'agit de l'explosion d'une machine à vapeur, et bien que cette explosion se rattache au fait actuel du propriétaire ou de ses agents, celui qui poursuit la réparation du dommage par lui souffert doit établir, outre l'accident, la faute qu'il leur impute comme engageant leur responsabilité ; un pareil événement, qui peut être le résultat d'un cas fortuit et de force majeure, n'implique point nécessairement par lui-même la faute ou l'incurie du défendeur ⁷. »

Mais les notes qui figurent sous cet arrêt indiquent que la Cour de cassation a voulu, par ce rappel d'une position de principe, mettre un terme à un double débat doctrinal. Sur la philosophie de la responsabilité civile d'abord : « Il est un système qui est vaguement au fond de beaucoup d'esprits : c'est que le propriétaire répond du dommage causé par sa chose, non parce qu'il est en faute, mais par cela seul qu'il est propriétaire. Voici comment ce système se motive : vous avez une chose en propre, vous l'utilisez, vous en avez tout le profit ; si elle est nuisible à autrui, vous en devez réparation. Vous introduisez ou vous entretenez, au sein de la société, un animal d'une impétuosité ou d'une voracité redoutables ; vous construisez, vous employez un instrument, un moteur d'une grande puissance ; vous le faites à vos risques et périls. Si les tiers en éprouvent un dommage, vous, qui avez retiré de la chose tous les avantages de son emploi, vous devez subir la charge de l'indemnité qui est due aux tiers. Les dommages et intérêts sont dus par la propriété, plutôt que par l'homme. L'homme doit prélever sur la valeur de la chose et sur les profits qu'il en a retirés de quoi indemniser les tiers à qui la chose a nui [...] », indique J.E. Labbé pour préciser que ce n'est pas la doctrine consacrée par le Code civil : « Sans faute, point d'obligation⁸. » Et, comme emporté par son propre élan, il se prend à développer, quoique de manière négative, exonératoire de responsabilité, une théorie de la répartition sociale des charges qui fondera quelque trente ans plus tard la théorie du risque créé.

Ensuite, sur la question plus technique de l'assimilabilité des machines à vapeur aux bâtiments visés par l'article 1386 du Code civil, et donc sur l'existence d'une présomption de faute, en cas de dommage causé, à l'égard de son propriétaire : les annotateurs conviennent que l'article 1386 est en l'occurrence applicable, tout en indiquant que la présomption qu'il énonce ne joue que dans la mesure où le demandeur fait la preuve d'un « défaut d'entretien » ou d'un « vice de construction », preuve elle-même déclarée « très difficile », sinon impossible, comme en témoigne l'expression même de cause inconnue. D'où ces conclusions piteuses — « C'est l'insuffisance de la science qui fait obstacle à nos efforts soit pour rechercher la cause de l'accident, soit pour le prévenir » — qui font éclater l'injustice de ces solutions. Pourquoi faire retomber sur l'ouvrier seul, qui n'y peut mais, « l'imperfection des connaissances actuelles » ? A quoi bon invoquer en sa faveur le jeu d'une présomption si c'est pour ajouter aussitôt qu'il ne pourra pratiquement jamais en bénéficier?

Ce problème de la « cause inconnue », posé à l'occasion de l'explosion des machines à vapeur, la situation faite à l'ouvrier d'être en charge d'une preuve impossible sera un élément décisif dans le déclenchement de la réforme du droit de la responsabilité. L'injustice de la justice se découvrait ici comme structurale. C'est au nom même du droit que l'ouvrier se trouvait exclu du droit. Un tel divorce entre les règles de la justice et les exigences les plus évidentes de l'équité n'était pas supportable. D'autant que, dans la conscience collective, le problème des accidents du travail était généralement associé aux développements de la mécanisation. Plus l'industrie se moderniserait, plus ses victimes se trouveraient abandonnées par un droit toujours plus disqualifié. Plus on avait besoin du droit, plus il se révélait impuissant. La courbe du progrès conduisait à sa marginalisation. La situation de l'ouvrier victime innocente de risques causés par une installation dont un autre profitait était inacceptable. De tels risques ne devaient pas être à sa charge. Ou du moins celui-là devait-il pouvoir disposer d'un recours juridique praticable.

Longtemps après l'ouverture du débat parlementaire, alors que plusieurs constructions juridiques avaient été éprouvées pour rétablir l'équilibre en faveur de l'ouvrier, que la Chambre des députés et le Sénat avaient opté pour le risque professionnel et que le Conseil d'État en avait fait application dans l'arrêt Cames ⁹, la Cour de cassation devait revenir sur la solution donnée en 1870 : après avoir accepté, en matière d'explosion de machines à vapeur, de faire jouer la présomption de l'article 1386, elle devait, selon la formule consacrée, « découvrir » que le premier alinéa de l'article 1384 prononçait une présomption de responsabilité, rigoureuse et générale, concernant les dommages causés « par les choses que l'on a sous sa garde ». C'était le 16 juin 1896¹⁰. L'arrêt qui invalidait la solution de 1870 devait faire grand bruit : la Cour de cassation aurait reconnu, avant même le Parlement, le principe du risque professionnel.

Alors qu'on avait généralement interprété les articles 1384 et suivants du Code civil dans le sens d'une présomption de faute, autorisant donc la preuve contraire, alors qu'on avait généralement considéré que la formule selon laquelle « on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore pour celui qui est causé par le fait des choses que l'on a sous sa garde » ne faisait qu'annoncer les deux hypothèses spécifiées aux articles 1385 (concernant la responsabilité du fait des animaux) et 1386 (concernant la ruine des bâtiments), la Cour de cassation l'aurait élevée au rang de règle générale, autonome et indépendante de l'idée de faute. C'est du moins ce que deux auteurs, R. Saleilles et L. Josserand¹¹, dans deux optiques différentes allaient s'attacher à montrer : R Saleilles en centrant son analyse sur la gestion juridique des relations de causalité ; L. Josserand en s'attachant plutôt à construire dans toute sa généralité le régime de responsabilité que l'on pouvait édifier sur la base du premier alinéa de l'article 1384, et qu'il appelait la théorie du « risque créé ».

Au point de départ de la construction des deux auteurs, le problème de la « cause inconnue » : le fait que, dans les conditions de la vie moderne, il y ait de plus en plus d'accidents, et d'accidents dont la cause est condamnée à rester obscure et indéterminée. Donc, au sens de l'article 1382, de plus en plus de dommages sans réparation. D'où la nécessité d'instituer un principe d'imputation de leur charge qui ne soit plus dépendant de la double preuve d'une faute et surtout du lien de causalité entre cette faute et le dommage subi. D'une règle qui établisse ce lien alors même que la connaissance de la causalité effective des dommages est destinée à se refuser à l'inspection du juge. D'une règle, donc, qui ne soit plus subordonnée à la connaissance de la nature des choses, mais qui fasse plutôt l'impasse sur elle et permette ainsi le maintien d'un rapport de responsabilité. Cette relation, que le réel de la production des dommages accidentels ne livrait plus, ne pouvait que relever d'une décision juridique positive : dans l'ignorance des causes, il appartenait au législateur de prendre sur lui de poser cette règle d'imputation sans laquelle le rapport de responsabilité se trouvait condamné à disparaître. Cette règle, disaient les deux auteurs, avait été posée par le législateur dès 1804 : dans le premier alinéa, jusqu'alors oublié, de l'article 1384 du Code civil.

R. Saleilles et L. Josserand montraient qu'en matière d'accidents du travail cette manière toute prétorienne de gérer les relations de causalité avait d'abord été le fait des tribunaux. R. Saleilles résumait la jurisprudence par cette formule : « On prouve une faute quelconque, et, comme sanction de cette faute, on impute les risques à son auteur », sans qu'il soit établi que la faute, plus exactement le « fait fautif », soit bien la cause du dommage. Avec une singulière profondeur, R. Saleilles développait les implications philosophiques de ces pratiques jurisprudentielles en matière de causalité. Le jugement juridique ne trouvait plus sa référence dans l'idée d'une causalité par volonté, d'une causalité du sujet sur l'objet, de l'esprit sur la matière. On distinguait maintenant entre l'ordre des faits et le régime des imputations. Du côté des faits, il n'y avait plus qu'une chaîne de causes et d'effets tous matériels : le fait du dommage ne renvoyait plus qu'à un autre fait — le « fait fautif » —, plus généralement la « chose que l'on a sous sa garde », sans qu'ils n'aient plus à renvoyer à une volonté. Indépendamment, la règle juridique énonçait que si tel fait était donné, le dommage qui lui était matériellement associé serait juridiquement imputable à tel patrimoine — le lien entre le fait et le patrimoine étant lui-même proprement juridique, légal, indépendant de l'idée de faute. La raison de la responsabilité ne se trouvait plus dans le fait du comportement blâmable de l'auteur du dommage, mais dans la loi, la volonté du législateur.

R. Saleilles montrait dans ces transformations de la gestion de la causalité juridique l'apparition, bien sûr, d'une nouvelle règle de jugement, appuyée donc sur le premier alinéa de l'article 1384 du Code civil — et, surtout, avec elle, la naissance d'une nouvelle manière de penser la relation des hommes et des choses, des hommes entre eux, un nouveau régime d'obligations et d'identification. En un mot, une nouvelle règle de justice. La jurisprudence en matière d'accidents du travail avait une tout autre portée que sociale : parce que portant sur les relations de causalité, les déformant, les transformant, elle témoignait du lent accouchement d'un autre monde. C'est bien ce qu'il y avait de plus saisissant dans ce nouveau régime de responsabilité, l'idée que l'homme puisse s'affranchir de sa dépendance du jeu des causalités naturelles et s'instituer comme maître des relations d'obligation. Si, en l'occurrence, on ne pensait pas encore à un régime d'imputation sans cause, le pas était franchi qui permettait d'envisager un régime d'imputation purement social et résolument contre nature.

Cette nouvelle responsabilité du « fait des choses » ne pouvait plus trouver son fondement dans l'idée de faute, dans la mesure où la faute renvoie à un type de gestion de la causalité qui implique qu'elle soit la cause effective du dommage. On allait la trouver dans l'idée de risque, que le débat parlementaire sur les accidents du travail avait rendue à la fois familière et séduisante : « Les risques, prix et rançon de l'activité, voilà la véritable conception juridique et sociale. Quiconque agit doit supporter les risques de son fait. » Dans sa note sous l'arrêt de la Cour de cassation du 24 août 1870, J. E. Labbé expliquait qu'il n'était pas injuste que « quelques individus souffrent par accident de l'état imparfait des connaissances humaines ». « Ils souffrent, poursuivait-il, des conditions inévitables au milieu desquelles la vie de l'humanité se passe dans un temps déterminé. Il est dans l'intérêt de la société que certains moyens de production d'une grande puissance soient mis en oeuvre. Tout le monde en profite et non pas seulement le propriétaire ou l'exploitant ; car les produits se vendent moins cher. » En somme, il y a des victimes temporaires et nécessaires du progrès; le préjudice individuel qu'elles subissent est racheté par les profits sociaux que l'activité dommageable procure et dont les victimes bénéficient par ailleurs comme tout un chacun. Cette thèse, qui paraîtra bientôt aussi injuste qu'inadmissible, doit s'interpréter à partir de l'hypothèse qu'à l'époque il était juridiquement encore impossible de penser autrement : J. E. Labbé, parce qu'il pense en termes de faute, ne voit pas d'autre alternative à l'existence de dommages sans réparation que la condamnation de l'activité dommageable elle-même ; il ne croit pas que l'on puisse réformer juridiquement la répartition économique naturelle des profits et des charges sociales. Ce que, près de trente ans plus tard, proposent et revendiquent au contraire R. Saleilles et L. Josserand, au nom de l'équité et d'une conception sociale de la justice : il est injuste que quelques-uns — en matière d'accidents du travail, toujours les mêmes — subissent les pertes liées aux activités dangereuses dont d'autres et la société tout entière profitent ; il revient au législateur de rétablir l'équilibre dans la répartition et, donc, sinon de sanctionner les profits — on ne parle plus de faute —, du moins de leur imputer la charge des dommages qui leur sont liés. Alors que la notion de faute ne permettait de sanctionner que l'exercice du pouvoir et de l'autorité, celui de risque suppose la saisie juridique du profit : « Se servir d'une chose dans son intérêt et à son profit, c'est en assumer la surveillance d'abord, et les risques ensuite : rien n'est plus juste. » La responsabilité, l'obligation de garde et de surveillance changeaient de fondement : du pouvoir au profit. L'événement qui supposait que l'on pense la responsabilité non plus en référence à l'idée de cause, mais à celle de répartition était considérable. Il avait bien d'autres raisons que juridiques, raisons que le droit, en l'occurrence, ne faisait que recueillir et traduire.

***

Pour juger de la responsabilité des accidents du travail, les tribunaux ont donc développé une jurisprudence dont le moins qu'on puisse dire est qu'elle ne se déduit pas des articles 1382 et 1383, que visent pourtant jugements et arrêts, jusque tard dans le XIXe siècle. Il est vrai qu'ils avaient à juger de situations particulièrement délicates qui n'impliquaient pas évidemment responsabilité. Bien au contraire. L'accident en tant que tel fait partie de ces cas fortuits qui devraient rester à la charge de ceux qui les subissent. Position qui n'est tenable que dans la mesure où le nombre des accidents reste faible, où il ne s'agit que d'événements discrets, exceptionnels, anormaux. Dès lors qu'ils deviennent nombreux et réguliers, il est beaucoup plus difficile de refuser leur indemnisation. Surtout, il s'agissait, plus encore que d'accidents du travail, d'accidents industriels ; ils ne relevaient plus d'un de ces acts of God, imputables à Dieu seul, d'un de ces « risques de l'humanité » auxquels tout un chacun est exposé. Ils étaient liés à une activité humaine, de plus en plus artificielle, créée par l'homme pour l'homme. Ils renvoyaient à une volonté. Impératifs politiques et sociaux appelaient leur indemnisation. Ce qui supposait que l'on déterminât un certain régime de la faute délictuelle, donc une obligation de sécurité. Cela supposait un certain type d'objectivation juridique de l'usine, une doctrine des rapports salariaux. En bref, l'élaboration d'une règle de jugement.

Les juges la trouvèrent moins dans le Code, « muet sur la question qui nous occupe ¹² », que dans une certaine économie politique de la responsabilité patronale qui prend corps dans les années 1830-1840 et que l'on trouve consacrée par la loi du 22 mars 1841 sur le travail des enfants. Elle articulait la responsabilité du patron sur le pouvoir, privé et public, qui était le sien, qu'elle lui faisait un devoir d'exercer de sorte que la production des richesses puisse s'effectuer sans dommage. La règle posée était de nature morale : on supposait que si les patrons faisaient ce qu'ils devaient faire, en fonction du pouvoir quasi absolu qu'on leur supposait, il n'y aurait sinon pas d'accident, du moins pas d'accident non indemnisé qui ne s'explique par une faute de l'ouvrier. Le poids de l'harmonie sociale était reporté sur les patrons. Le contrôle juridique de la responsabilité était ainsi un contrôle de l'exercice du pouvoir. Notion décisive, point par lequel l'usine, son organisation, les conditions du travail devenaient susceptibles d'une saisie juridique.

La catégorie du pouvoir n'est pas étrangère au Code civil : elle est au fondement de l'article 1384, concernant la responsabilité du fait d'autrui. La doctrine est unanime pour reconnaître que si « maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés », ce n'est pas seulement à raison du « libre choix du commettant, qui avant de confier un emploi au préposé, avant de le mettre en rapport avec le public dans l'exercice de cet emploi, doit s'assurer de sa probité et de sa capacité, c'est-à-dire de son aptitude à remplir les fonctions sans dommage pour les tiers », mais surtout du droit qui lui appartient « de donner au préposé des instructions et même des ordres, et d'en surveiller et d'en assurer l'exécution », « autorité, dit la Cour de cassation, sans laquelle il n'y a pas de véritable commettant ». Si bien que l'on pourrait soutenir qu'en matière d'accidents du travail les tribunaux ont interprété les articles 1382 et 1383 du Code civil à la lumière de l'article 1384, des idées d'autorité, de surveillance et de subordination qu'il suppose. Le centre de gravité de la jurisprudence se trouverait dans l'article 1384, même si, pour des raisons de philosophie et de doctrine, la règle qu'il exprime ne pouvait être visée qu'au travers des articles 1382 et 1383. L'arrêt décisif de la Cour de cassation du 21 juin 1841, sur lequel s'ouvre la jurisprudence, porte sur l'interprétation de l'article 1384. C'est en visant ce même article que les tribunaux décideront du régime d'imputation des accidents dans l'hypothèse du travail à l'entreprise. La jurisprudence concernant l'obligation faite au patron de prévenir les imprudences de ses ouvriers ne peut trouver d'autre support en droit positif que ce même article 1384. Et, dès 1854, on trouve, encore que bien isolé mais, semble-t-il non censuré, un arrêt de la cour de Lyon qui, dans une espèce d'explosion de machine à vapeur dont la cause était restée inconnue, fait jouer en faveur de l'ouvrier le mécanisme d'une présomption de plein droit inarticulable à l'époque en dehors de l'article 1384¹³.

La jurisprudence des accidents du travail trouve son unité juridique dans l'article 1384 du Code civil. Dès le départ, les tribunaux ont apprécié la responsabilité patronale en fonction d'une règle articulée sur les catégories de pouvoir, d'autorité et de direction. Ils l'ont d'abord appliquée dans le cadre de l'article 1382, ce qui en limitait rigoureusement l'application : en matière de responsabilité du fait d'autrui, il fallait une situation triangulaire — qu'un ouvrier en blesse un autre pendant ou à l'occasion du travail ; en matière de responsabilité du fait des choses, on sanctionnait bien le patron parce qu'il avait la garde des conditions de travail, sans pour autant imaginer pouvoir y assortir une présomption de responsabilité. Les articles 1382 et 1383 fonctionnaient moins comme énoncé de la règle que comme conditions de sa mise en oeuvre. En 1896, la Cour de cassation ne découvre pas l'article 1384 ; elle propose une nouvelle règle de jugement. A partir d'une modification des conditions d'application de l'ancienne : elle la dote d'une présomption de plein droit afin d'éviter que les progrès de l'industrialisation, les transformations du milieu juridique ne conduisent, pour des raisons de preuve, à sa disqualification. Du même coup, l'idée de pouvoir n'était plus suffisante pour la fonder, puisque l'on pouvait être juridiquement responsable de dommages alors même que l'on avait pris toutes les précautions requises pour les éviter. On eut alors recours aux idées de profit et de répartition des risques. Ce qui supposait une transformation philosophique considérable, celle même qui faisait l'objet du débat parlementaire sur les accidents du travail : la réparation des dommages accidentels s'articulerait moins sur un principe de responsabilité que sur un principe d'égalité.

Du point de vue social, la construction jurisprudentielle, pourtant généreuse, n'était à même de satisfaire personne. Pas plus les ouvriers que les patrons. Lorsque, dans les années 1880, les patrons auront à prendre position sur les projets de loi sur les « responsabilités des accidents... » qu'élaborait le Parlement, ils seront unanimes à dénoncer l'inadaptation du régime juridique d'indemnisation des ouvriers : « Tout plutôt que le maintien de l'état de choses existant », dira un grand industriel à la Commission du Sénat ¹⁴. La critique des patrons portait sur deux points. D'abord sur l'arbitraire des tribunaux. Arbitraire des jugements d'une part : ils dénonceront la « fiction humanitaire » par laquelle les tribunaux les jugeaient responsables d'accidents qui à leur sens ne relevaient pas de leur responsabilité. Visée ici, cette dérive de la jurisprudence unanimement remarquée qui, pour corriger les rigueurs du droit, s'ingénie à trouver des fautes patronales là où il n'y en a pas, là où en d'autres occasions, ou en d'autres circonstances, ils n'en trouveraient pas. Arbitraire aussi dans la fixation des dommages-intérêts, qui « varient à l'infini dans des cas qui peuvent paraître analogues. C'est que les juges font intervenir, pour en déterminer le montant, toute une série de considérations, indépendantes de la gravité du dommage qu'il s'agit de réparer : la fortune du patron, ses bénéfices, des sollicitations, la condition plus ou moins intéressante de la victime », double arbitraire qui plaçait les patrons dans cet état d'insécurité qu'ils dénoncent comme le plus néfaste à la bonne marche de leurs affaires. « Avec cette jurisprudence fantasque, l'industriel ne sait jamais à quoi il est exposé ¹⁵. » A quoi il faut ajouter que les indemnités que les patrons étaient condamnés à verser étaient souvent fort lourdes.

Si les patrons pouvaient revendiquer que l'on cesse d'appliquer le régime de la responsabilité de droit commun en matière d'accidents du travail, ce n'était pas seulement à cause de l'arbitraire des tribunaux, mais, beaucoup plus radicalement, à cause des procès eux-mêmes. En question ici la manière dont les règles de la procédure judiciaire obligeaient les ouvriers à exercer leur droit. Il fallait que l'ouvrier porte plainte contre son patron, qu'il se retourne contre lui, qu'il n'y voie plus son bienfaiteur ou son protecteur, mais celui contre lequel il devait entrer en lutte pour obtenir satisfaction. Et pour que sa plainte soit recevable, il devait faire la preuve que son patron avait commis une faute, c'est-à-dire, selon les termes d'une jurisprudence qui articulait la responsabilité du patron sur son pouvoir, qu'il devait prouver que son patron ne dirigeait pas comme il le devait son entreprise, qu'il exerçait mal l'autorité qui était la sienne, qu'il ne respectait pas les devoirs qu'il revendiquait comme les siens et l'engagement qu'il avait pris à son égard d'assurer et de garantir sa sécurité, en un mot qu'il était un mauvais patron. Pratiquement, le droit de la responsabilité et les règles de la procédure provoquaient l'ouvrier, que sa plainte soit fondée ou non, à attaquer son patron dans son principe, c'est-à-dire son autorité, et à dénoncer la manière dont il l'exerçait. Et c'était cela que les tribunaux sanctionnaient par leurs jugements : en condamnant tel ou tel patron, ils prononçaient officiellement, au regard des ouvriers comme du public en général, que ce patron était un mauvais patron, indigne de l'être, ne respectant pas les obligations qu'il revendiquait pour lui-même comme facteur du bon ordre et de la paix publique. La condamnation patronale, même civile, avait nécessairement un caractère infamant.

Le régime juridique d'indemnisation des accidents n'était pas non plus, malgré la bienveillance des tribunaux, favorable aux ouvriers. D'abord parce que, abstraction faite de toute question de preuve, une statistique constamment reproduite établissait que 88 % des accidents devaient juridiquement rester à la charge des ouvriers : 68 % relèveraient en effet d'un cas fortuit ou de force majeure ; 20 % de la faute de l'ouvrier et 12 % de celle du patron. Ce n'est donc que dans 12 % des cas que l'ouvrier pouvait espérer être indemnisé. Encore devait-il franchir le redoutable obstacle de la charge de la preuve qui lui revenait en tant que demandeur en indemnité. Or celle-ci était pratiquement impossible, pour une double série de raisons. D'abord pour des raisons tenant à la situation de l'ouvrier : « Voilà un homme qui tombe blessé sans connaissance. Le plus souvent, il ne sait pas comment il a été frappé. Lorsque après sa guérison il cherche à rassembler des preuves et à fixer la cause de l'accident, il se heurte à des difficultés presque insurmontables : l'état des lieux a été changé, les constatations matérielles sont devenues impossibles. Il cherche des témoins : mais il se peut que l'accident n'ait pas eu de témoins, et, s'il y en a eu, leurs souvenirs sont devenus confus. Parfois aussi ces témoins resteront obstinément muets : compagnons de l'ouvrier blessé, ils ont une part de responsabilité dans l'accident et sont exposés, de ce chef, à une poursuite pénale, ou bien, pères de famille, ils craignent de compromettre leur position et de perdre leur gagne-pain en venant déposer contre le patron qui les emploie. Heureux encore le blessé quand ne s'élèvent pas contre lui les préjugés considérables d'un procès-verbal de police administrative dressé à la hâte, non contradictoirement, et classé au parquet " sans suite ". » Pour des raisons de principe ensuite : les transformations de l'industrie, la mécanisation ont modifié la nature des accidents, en ont fait des accidents « anonymes » qui rendent l'administration de la preuve non seulement difficile, mais proprement impossible. « A mesure que, par la transformation de l'industrie, le risque a augmenté pour l'ouvrier, la possibilité de faire la preuve a diminué dans la même proportion », concluera A. Girard dans un rapport à la Chambre des députés¹⁶.

« A ces difficultés se joignent les embarras et les lenteurs de l'action judiciaire. Qui commencera, qui suivra, pour le malheureux blessé, la lutte qui va s'engager ? S'il est mort, quels vont être les embarras de la veuve, des enfants ou de tous les autres membres de la famille ? Ils ne connaissent rien à la procédure, forcément ils s'adresseront à un homme de loi. Celui-ci ne peut travailler pour rien, et, partant, il faut verser une certaine somme pour les premiers frais. On n'a pas cet argent. Ici, nouvel embarras pour la victime de l'accident ou les siens ; on leur conseille de s'adresser à l'assistance judiciaire. C'est une période indéfinie de remises qui commence. Les dossiers rouges de l'assistance (on leur donne cette couleur pour les distinguer des dossiers payants qui sont sur papier blanc) sont toujours volumineux.

« Qui fera pour l'ouvrier les démarches préparatoires ? Qui visitera l'avoué et l'avocat désignés ? Naturellement, ce sera la veuve ou les enfants, car la loi leur impose, comme à leur auteur, la charge de la preuve. Enfin, les malheureux plaignants se présentent à l'audience. Anxieux, ils attendent qu'on appelle leur cause. L'audience finit et on ne l'appelle pas : ils s'en retournent le coeur navré pour revenir subir, pendant de longues semaines, les mêmes péripéties. Et pendant ce temps, la misère étreint de plus en plus la famille¹⁷. »

C'est sur ce constat de l'impossibilité pour l'ouvrier de faire la preuve d'une faute patronale que s'ouvrira, en 1880, le débat sur les accidents du travail. Pas un rapport, que ce soit à la Chambre des députés ou au Sénat, pas une intervention qui ne rappelle cette impossibilité de la preuve. En matière d'accidents du travail, l'ouvrier se trouvait pratiquement exclu du droit : « Celui qui souffre le mal est quelquefois, alors même que son droit est incontestable, dans l'impossibilité de l'établir et dès lors, aux termes de notre loi, il est condamné à une souffrance sans réparation et sans remèdes », avait dit J. Favre dès 1868¹⁸. A. Girard, parmi beaucoup d'autres, reprendra l'argument au début du débat parlementaire sur les accidents du travail : « Dans la plupart des cas le droit de l'ouvrier périt entre ses mains. Et il ne lui sert à rien que ce droit existe, dès lors qu'il ne le peut juridiquement établir¹⁹. » Requalifier l'ouvrier comme sujet de droit, c'est en ces termes que sera d'abord problématisée la question des accidents du travail.

Politiquement, enfin, le régime juridique d'indemnisation des accidents du travail était particulièrement inadapté : le droit de la responsabilité civile, les règles de la procédure, en faisant du patron celui contre lequel l'ouvrier devait entrer en lutte pour faire valoir son droit, faisaient des accidents du travail un élément permanent de discorde, d'hostilité, d'opposition entre patrons et ouvriers. L'obligation de la charge de la preuve, pourtant si défavorable aux ouvriers, était pour cette raison aussi intolérable aux patrons. Le droit de la responsabilité encourageait la guerre sociale. Il n'était pas possible que le développement industriel s'accomplisse dans la suspicion d'une présomption de culpabilité contre les patrons ; c'était avouer que l'on avait tort de s'appuyer sur la conscience de leurs devoirs pour assurer, avec la sécurité des ouvriers, la paix publique. Le régime de la responsabilité civile, que l'on avait formulé comme garant, expression et sanction de l'ordre public, apparaissait comme produisant des effets inverses à ceux que l'on avait programmés : non seulement il n'assurait pas l'articulation harmonieuse des hommes et des activités, mais, tel qu'il était pratiqué, il rendait impossible l'exercice de cette bienfaisance tutélaire qui devait servir à assurer la sécurité civile. Le droit en faisait à la fois trop et pas assez : trop du fait d'une jurisprudence qui sanctionnait les devoirs moraux du dévouement ; pas assez, puisqu'il était incapable d'y satisfaire complètement. Avec ceci que plus la jurisprudence deviendrait rigoureuse pour les patrons, plus elle serait insatisfaisante, juridiquement et socialement. Son avenir était l'auto-annulation. Plus elle se développerait, plus le divorce entre la pensée juridique et les nécessités de l'industrie se creuserait.

L'extension de la juridicité en matière d'accidents du travail était un redoutable facteur de déstabilisation politique. Le droit, loin d'assurer de façon satisfaisante la régulation sociale, était lui-même créateur de problèmes sociaux : il alimentait l'antagonisme du capital et du travail. Critique fondamentale qui se cristallisait autour de la question des procès. Qu'avait-on à faire d'un droit, de principes universels et intemporels, s'ils se révélaient politiquement et socialement nuisibles ? Qu'est-ce qui donc fait la valeur d'un système juridique, sinon la satisfaction des besoins sociaux qui sont à la base de son existence ? Le droit de la responsabilité que formule le Code civil peut bien exprimer les valeurs les plus essentielles à la dignité de l'homme, le gouvernement des sociétés industrielles appelait l'institution d'un droit qui apporterait la paix et non la guerre. La question des accidents du travail posait un problème de politique du droit auquel seront particulièrement sensibles les nombreux parlementaires qui, comme F. Faure, poseront comme impératif à toute réforme : « Supprimer les procès. »

Il est vrai que les patrons n'attendront pas que le législateur s'empare de la question des accidents du travail pour tenter de mettre fin à une situation qui leur était si nuisible. Dès qu'ils sentiront peser sur eux la menace des procès, ils inventeront une série de tactiques destinées à leur permettre de les éviter.

LES RUSES DE LA CHARITÉ

La raison première des caisses de secours²⁰ était, au-delà du respect d'une obligation de droit naturel, d'assurer le recrutement et la fidélité d'une main-d'oeuvre ouvrière dans des industries qui, comme les mines, sont réputées pour leurs dangers. Comme telles, elles n'intéressaient pas seulement les exploitants, mais aussi l'autorité publique : dès 1604, Henri IV avait rendu un édit ordonnant : « qu'en chaque mine qui sera ouverte en ce royaume, de quelque qualité et nature qu'elle soit, un trentième soit pris sur la masse entière de tout ce qui en proviendra de bon et de net, pour être mis ès mains du trésorier et receveur général d'icelles mines, qui en fera un chapitre de recette à part, et seront les deniers employés pour l'entreténement d'un ou deux prêtres, selon qu'il en sera besoin, tant pour dire la messe à l'heure qui en sera réglée tous les dimanches et jours de fête sur semaine, administrer les sacrements, que pour l'entreténement d'un chirurgien et achat de médicaments, afin que les pauvres blessés soient secourus gratuitement, et par cet exemple de charité, les autres plus encouragés au travail desdites mines ».

Napoléon avait reformulé cette obligation par le décret du 3 janvier 1813, qui met à la charge des exploitants de mines de fournir gratuitement secours et médicaments aux ouvriers blessés et de tenir un médecin attaché à ces établissements (articles 15, 16 et 20), et par celui du 26 mai 1813, autorisant, en faveur des ouvriers houilleurs du département de l'Ourthe, la formation d'une société de prévoyance, ayant son siège d'administration dans la ville de Liège. Le 25 juin 1817 une ordonnance royale instituait à Rive-de-Gier une caisse de prévoyance en faveur des ouvriers mineurs des environs de cette ville. Deux expériences qui, dans la manière dont elles étaient réfléchies comme dans les raisons de leur échec, contiennent à peu près tous les problèmes que poseront, jusqu'à la fin du XIXe siècle, les pratiques libérales et patronales de secours en cas d'accident.

Certains exploitants, la Compagnie d'Anzin par exemple, offraient déjà, que ce soit par le biais d'une caisse ou directement, des secours à leurs ouvriers accidentés et à leurs familles. Mais cela restait une pratique allusive, discrète, peu généralisée et quelquefois malhonnête. Dans les deux régions dont il est question plus haut, celle de Liège et celle de la Loire, le nombre des accidents émut l'administration, en particulier préfectorale, qui devait militer avec beaucoup d'opiniâtreté pour l'institution des deux caisses de prévoyance²¹. Conçues comme indépendantes des entreprises, elles étaient organisées sur une base territoriale et administrées par des comités comprenant des membres de l'administration et du clergé, des patrons et des ouvriers. Les deux caisses seraient alimentées par une contribution de l'État, des propriétaires, des exploitants et des ouvriers. Le problème était d'obtenir la participation de tous — ouvriers et exploitants —, condition du succès, alors que l'on ne pouvait recourir au principe de l'obligation. On redoutait beaucoup, notamment, les résistances des ouvriers. D'où l'idée d'une retenue sur le salaire comme condition et clause du contrat de louage. Ainsi, selon une formule bien proche de ce qui sera, cinquante ans plus tard, celle de l'assurance collective, tous les ouvriers de chaque exploitation seraient contraints d'adhérer à la caisse. Dans le cas de Rive-de-Gier, l'administration, redoutant de trop grandes résistances de la part des ouvriers, devait abandonner le principe de la retenue. Elle en escomptait aussi de plus grands avantages : « Le comité a considéré qu'une disposition qui appelait l'ouvrier à recevoir, sans l'assujettir à l'obligation de donner, agrandirait à ses yeux le bienfait de l'institution, que l'ouvrier donnerait nécessairement la préférence aux exploitants qui concourraient à la formation de la caisse, et que ceux-ci conserveraient sur les hommes qu'ils emploient un empire beaucoup plus fort²². »

Restait donc à obtenir l'adhésion des exploitants. On ne l'obtint jamais que partiellement. A cela de multiples raisons : « l'intérêt personnel froid et insensible à tout ce que la bienfaisance offre de plus touchant, surtout lorsqu'il se trouve éparpillé dans une foule de sociétés émules et jalouses²³ », la peur d'une ingérence de l'administration dans les affaires, l'opposition des ouvriers et la menace de difficultés supplémentaires dans la gestion du personnel. Surtout, sans doute, l'indépendance des deux caisses par rapport aux entreprises. Au dire des exploitants, cela les rendait inutilement dispendieuses, inadaptées et injustes. Autant d'inconvénients dont on ferait l'économie, dès l'instant que les caisses de prévoyance seraient des caisses d'entreprise. Et les exploitants de s'y déclarer dès lors favorables. Ils se prononçaient ainsi sur une stratégie de la sécurité — celle de la sécurité-subordination à l'entreprise qui sera celle du patronat tout au long du XIXe siècle. Mais encore fallait-il, pour qu'ils passent à l'acte, que la crainte des procès en responsabilité et la volonté de les éviter les y déterminent.

Précisons que les caisses de secours n'étaient pas la seule tactique patronale destinée à leur permettre d'échapper à leur responsabilité. D'autres, concernant la rémunération et l'organisation du travail, visaient à placer l'ouvrier en position d'être lui-même juridiquement en charge de sa propre sécurité. Ainsi du travail à l'entreprise, sorte de pratique de la sous-traitance avant la lettre : l'employeur, plutôt que d'embaucher des ouvriers selon la règle du contrat de louage de services, confiait la tâche à un entrepreneur. Surviendrait-il un accident qu'il ne serait en principe imputable qu'à l'entrepreneur. Les tribunaux déjouèrent l'artifice et posèrent à cette occasion, comme véritable critère de la relation salariale, le pouvoir de direction de l'employeur et la situation de subordination du salarié.

Inscrites au coeur de l'économie du patronage, les caisses de secours étaient originellement à la discrétion du patron, peu important qu'une part de leur alimentation soit ou non obtenue par une retenue sur le salaire des ouvriers. Elles obéissaient à la logique des institutions patronales : pas de droit, mais des libéralités, des gratifications pour services rendus. Il pouvait bien y avoir des statuts de la caisse, un règlement affichant le montant des pensions, l'administration de la caisse, tenue par la direction, se réservait la possibilité d'allouer des secours extraordinaires ou, au contraire, de diminuer ou de supprimer la pension selon la conduite de l'ouvrier blessé ou de sa veuve. D'ailleurs, sans la subvention libéralement consentie par le patron, la caisse ne pouvait faire face à ses engagements. Elle était pratiquement dépendante de la bonne volonté patronale.

En particulier, le fait de cotiser ne vous donnait pas de droit ; le secours ne pouvait pas s'analyser comme sa contrepartie contractuelle. Cela faisait partie des conditions de l'embauche : si l'on avait « droit » aux secours, c'était en tant que membre de l'entreprise, participant à ses bienfaits. Et si, pour administrer la caisse, le patron pouvait faire appel à une certaine participation des ouvriers, ce n'est pas qu'il leur reconnaissait un droit de contrôle sur la manière dont était gérée leur épargne, mais selon la tactique du lien patronal, en vue de disposer d'un instrument plus fin de connaissance de ses ouvriers. Dans la spéculation patronale, les caisses de secours étaient des caisses de moralisation, allouant, bien sûr, des pensions aux ouvriers blessés ou malades, mais finançant aussi bien les écoles patronales, l'instituteur et le clergé.

Au-delà de l'objectif général recrutement-formation-attachement d'un personnel ouvrier, les patrons escomptaient des caisses de secours un certain nombre d'avantages particuliers. D'abord, dans le cas des mines, elles permettaient de mettre à la charge des ouvriers, à mesure de leur contribution, l'obligation légale d'entretien d'un chirurgien. Certains patrons leur faisaient couvrir les indemnités auxquelles les tribunaux pouvaient les condamner. Plus généralement, les caisses de secours visaient à faire des accidents une affaire intérieure à l'entreprise. On serait soigné, indemnisé, pris en charge par l'entreprise. Mais à une condition, rigoureuse : que l'on ne se porte pas en justice. Le faire ne pouvait avoir d'autre signification qu'une déclaration de guerre à son patron, et cela d'autant plus que le droit demandait à l'ouvrier de faire la preuve que son patron était un mauvais patron. Porter plainte revenait à s'exclure de soi-même de l'entreprise. Il y fallait sans doute un certain courage, une forte volonté de lutter. L'ouvrier ne pouvait évidemment s'attendre à une collaboration de son patron quant à l'établissement des faits et à la rapidité de la procédure. Précisément, le marché patronal était ménagé de telle sorte qu'il contraigne l'ouvrier à accepter la transaction qu'offrait la caisse de secours — mieux, qu'il lui offrait par l'intermédiaire de la caisse de secours : la certitude d'un secours, la protection paternelle de la compagnie, qui, selon son zèle, sa bonne volonté, ses charges de famille, ne manquerait pas de générosité s'il le fallait, face à l'aléa d'une réparation judiciaire doublée de l'hostilité patronale.

A partir, semble-t-il, des années 1850, les caisses de secours furent l'objet d'une multiplicité de procès : contestation des décisions prises dans l'allocation des secours, revendication d'un contrôle de la gestion des caisses. L'ouvrier sur le salaire de qui on opérait une retenue n'acceptait plus sa dépendance et revendiquait des droits. Mais, précisément, quels droits pouvait-il revendiquer? Les caisses ne rentraient dans aucune catégorie juridique : ce n'étaient ni des sociétés de secours ni, encore moins, des assurances. La caisse ne pouvait vivre sans la subvention de l'exploitant, mais celle-ci n'était que pure libéralité. Ce qui posait, avec le problème de l'autonomie de la caisse, celui de la garantie des droits des ouvriers au cas où la compagnie cesserait de la subventionner, lors d'une cession ou d'une faillite : la caisse disposait-elle d'une personnalité juridique propre, ou faisait-elle corps avec l'exploitation ?

Il revint pratiquement aux tribunaux d'éclaircir ces difficultés jusqu'à ce que le législateur s'empare de la question²⁴. Ils reconnurent ainsi que la caisse prenait naissance dans un contrat spécifique, qui avait le caractère d'un contrat collectif. Les caisses de secours ne dépendaient ni de la volonté singulière des ouvriers ni de la personne du patron ; elles étaient liées à l'exploitation, à son existence, quoique en en étant indépendantes. Les caisses étaient constituées à partir d'un contrat sui generis donnant naissance à une « société d'une nature particulière », disposant d'une personnalité juridique propre. Les ouvriers, pris un par un, jouissaient du droit aux secours stipulé dans les statuts, mais ne disposaient d'aucun pouvoir pour en obtenir la dissolution. Les caisses avaient une durée illimitée ; elles devaient être maintenues tant que l'exploitation vivrait, même en cas de changement de propriétaire. Mais les ouvriers ne pouvaient revendiquer un droit de contrôle qui ne figurait pas dans les statuts. L'oeuvre des tribunaux fut ainsi de juridiciser le rapport de dépendance qui était à la base de l'institution, d'en faire un rapport de droit tout en le maintenant : l'ouvrier n'avait de droit que du fait d'appartenir au personnel de l'entreprise, et la satisfaction de ses droits dépendait de la bonne marche de l'entreprise. Au-delà apparaissait, quoique de façon encore timide, une appréhension juridique de l'entreprise, comme collectivité, personne morale relativement indépendante de la somme des contrats de louage passés entre le patron et ses ouvriers, que l'institution de l'assurance accidents allait parfaire.

Le patron, conscient de ses devoirs, qui les exerce comme il convient, ne saurait par définition être « responsable » des accidents qui arrivent à ses ouvriers. En effet, il a pris toutes les précautions pour les prévenir et les éviter. A l'imitation d'Engel-Dollfus, il a créé ou il s'est affilié à l'une de ces associations qui ont pour but de prévenir les accidents. Son souci d'améliorer sans cesse les dispositifs techniques de prévention est constamment en éveil. Il ne recule pas devant les sacrifices pour en faire bénéficier les ouvriers. Aussi bien, s'ils viennent à être condamnés, ce n'est que par « fiction humanitaire » des tribunaux.

Les accidents ne sauraient donc plus avoir que deux catégories de cause : les conditions du travail, d'abord, dans la mesure où elles relèvent d'une nature irréductiblement dangereuse. Exemple type : le travail du mineur « séparé de la mort par la longueur seule de son pic, soumis aux coups de feu, aux éboulements, aux inondations », livrant bataille aux quatre éléments des Anciens, éternellement rebelles et indomptables²⁵. L'ouvrier, ensuite, tombant au « champ de bataille », que ce soit par courage, dévouement, abnégation ou, au contraire, victime de son indiscipline et de son immoralité. Ainsi l'analyse de l'accident qui correspond à l'économie du patronage obéit-elle au couple fatalité (d'une nature toujours imprévisible et indomptable)-héroïsme (de l'ouvrier qui l'affronte) ²⁶.

La caisse de secours prendra en charge tous ces accidents, quelle que soit leur cause. Le « droit » au secours n'obéit pas du tout aux partitions juridiques : le cas de force majeure — c'est-à-dire la fatalité — est indemnisé par principe, et il n'est pas question d'analyser la conduite de l'ouvrier en termes d'imprudence, de négligence ou de faute. On ne demande pas à l'ouvrier un rapport à son travail qui soit celui de la précaution. Sans doute doit-il être prudent, mais en se livrant corps et âme à la tâche. Non pas en redoutant le danger, mais en l'affrontant avec zèle et esprit de sacrifice.

La prudence s'appelle ici habileté, coup d'oeil, maîtrise, intrépidité, autant de vertus qui supposent que l'on ne se garantisse pas contre le danger, mais bien plutôt que l'on vive avec lui, dans sa fréquentation, sa familiarité. Ce que l'on demande à l'ouvrier, c'est de savoir jusqu'où ne pas aller trop loin, de savoir, à l'instant, distinguer le courage de la témérité, apprécier l'imminence du danger. Un accident survient-il, on pourra toujours dire que l'ouvrier aurait pu l'éviter en étant plus prudent. Ce serait d'une singulière mauvaise foi. Et la sanction juridique de telles imprudences ne manquerait pas d'avoir les effets les plus regrettables sur la production. On ne demande pas à l'ouvrier de se réserver. Mieux, la caisse de secours est là qui l'encourage : l'ouvrier sait que s'il lui arrive malheur, sa famille et lui-même ne seront pas abandonnés²⁷.

Ce type d'analyse en termes de fatalité-héroïsme s'est trouvé renforcé, amplifié, popularisé par toute une littérature qui, jusqu'à encore récemment, continuait d'émouvoir. Une littérature qui inversait les signes, célébrait d'autant plus l'héroïsme, le courage, la grandeur, donc, de l'ouvrier que son travail était plus pénible, dangereux et avilissant. Ainsi s'est, par exemple, construit le mythe du mineur amoureux de la mine. Le moment de sa cristallisation rhétorique? Sans doute les catastrophes d'Horloz et de Beaujonc (1812) et la campagne orchestrée à ce propos par l'administration napoléonienne : légion d'honneur au mineur Goffin, brochure de popularisation du préfet Micoud, poème de Millevoye couronné d'un prix extraordinaire par l'Institut impérial de France. L'ouvrier, dans l'enceinte close de la compagnie, pouvait être soumis à mille contrôles, vexations de la part de la maîtrise, vivre son travail comme un bagne, il s'évaderait dans l'image gratifiante de surhomme que le public lui renverrait de lui-même à travers journaux, conférences, poèmes, romans. Cette littérature, à l'évidence, fonctionnait elle aussi comme une institution patronale. On en attendait un double effet : centripète — lier l'ouvrier à son travail, faire qu'il s'y investisse totalement, lui, sa dignité et son honneur ; centrifuge — faire valoir au-dehors tout un discours du « champ de bataille » destiné à innocenter celui que les catégories juridiques désignaient habituellement comme responsable : le patron.

L'objectivation juridique des accidents du travail a sans doute fourni son schème à un certain type de discours dénonciatif : celui qui désigne comme cause de l'accident une autorité hiérarchique individualisée et nommément désignée, directeur ou ingénieur, dont on s'attachera à décrire tous les traits d'une volonté criminelle. C'est ce que fera, par exemple, Y. Guyot dans son roman la Famille Pichot²⁸ dirigé contre les Schneider et, par leur intermédiaire, contre Napoléon III, l'Empire et les bonapartistes. M. de Torgnac, l'ingénieur en chef de Carboville, avoue dans une lettre à son directeur, O. Macreux (alias E. Schneider), être responsable de la catastrophe où 150 ouvriers ont péri :

Mon cher directeur,

Hier, au puits du Diable, il y a eu une explosion de grisou qui a tout effondré, a noyé les galeries basses et enflammé les galeries hautes. Cent cinquante ouvriers y sont restés.

Vous savez que ce puits était en fort mauvais état. Toutes les précautions qu'on aurait pu prendre auraient coûté plus cher qu'il n'était désormais susceptible de rapporter. Les intérêts des actionnaires ne souffrent donc nullement de cet accident.

J'ai organisé une espèce de sauvetage, sans aucun espoir du reste. Les frais en seront supportés par la caisse de secours des ouvriers.

Y. Guyot n'omet aucun détail sur le contexte social de l'accident, sur le mépris de l'ingénieur à l'égard des ouvriers, comme sur la haine que ceux-ci lui portent.

Chez lui, ce discours atteint une violence dénonciatrice que le gauchisme des années soixante-dix, même le plus radical, a à peine effleurée. C'est un discours de l'individualisation maximale, qui va chercher dans la vie même du patron, son éducation, sa sexualité, sa moralité, l'explication du mal dont il est rendu responsable. En quoi c'est un discours fondamentalement optimiste : il laisse supposer que la cause du mal social se trouve dans les hommes, dans les hommes qui commandent, plutôt que dans les choses, le « système » ou les structures sociales. On pourrait dire du discours d'Y. Guyot, discours libéral retourné, qu'il atteint ses effets en faisant jouer la matrice du discours juridique dans celle du discours patronal afin que le premier annule le second : il n'y a pas de fatalité ; il y a des responsabilités ; ce sont des individus ; ils sont responsables du mal parce que ce sont des êtres immoraux.

L'objectivation de l'accident en termes de fatalité devait donner lieu à un autre type de discours dénonciatif. La fatalité est une abstraction, un processus aveugle, obstiné et écrasant. La dénoncer peut aussi bien consister à lui donner un visage humain : celui du capital qui broie les hommes, à quelque niveau de la hiérarchie qu'ils se situent et quelle que soit leur bonne ou mauvaise volonté. « La lutte du capital et du travail, coup d'épaule à la société qui craque, la question la plus importante au XXe siècle », écrit É. Zola, en exergue du plan de Germinal, qui invente ce qui restera jusqu'à nous la forme du discours vrai sur le monde ouvrier et le mal social. Là où Y. Guyot désignait des responsables de chair et d'os, Zola, au contraire, en fait des victimes. Le responsable, c'est le capital, qui lui-même ne figure dans Germinal que comme « une sorte de tabernacle reculé, de Dieu vivant et mangeant les ouvriers dans l'ombre », et jamais comme sujet identifiable.

Zola n'exclut pas la fatalité. Au contraire, Germinal reprend, utilise et déplace en même temps tous les thèmes de la littérature minière : la mine marâtre et ogresse, les catastrophes et les accidents. C'étaient des thèmes obligés ; c'est par là que la description du monde ouvrier pouvait prendre son caractère romanesque, émouvant. Zola avait retenu la leçon de Simonin : la mine est par elle-même romanesque ; les « effets » n'ont pas à être inventés ; ils sont la réalité même. Il en a tiré l'une de ses techniques de vraisemblance : pour faire vrai, coller au plus près de la réalité.

Germinal doit être ainsi rapproché de ce genre littéraire, scientifique et politique qui avait fleuri sous le Second Empire : l'enquête ouvrière. Les enquêteurs du Second Empire partaient aussi du fait de la misère ouvrière, mais leur principe de perspective était le pouvoir, dans ses aspects productifs, positifs, par ses effets moralisateurs, comme ce qui permettait d'en sortir. Il ne s'agissait pas tant de décrire la misère des ouvriers que les dispositifs et les institutions patronales mis en place pour améliorer « leur bien-être physique et moral ». Avec Germinal, le point de vue s'inverse : c'est l'ouvrier, comme exploité, qui occupe, par ses côtés négatifs, le centre du discours. Sa misère, sa brutalité, les accidents, la fatalité, donc, qui pèsent sur lui accusent le capital. Aussi faudra-t-il le peindre en noir, faire de tout ce qu'il comporte de négatif sa vérité. Ainsi, la fatalité ne désigne plus tant une hostilité constitutive de la nature; elle devient une sorte de sujet anonyme de l'histoire.

La force du discours de Zola, ce qui lui a peut-être donné son actualité jusqu'à aujourd'hui, tient moins à la vérité de ce qu'il dirait de la mine et des mineurs qu'au type de véridiction auquel il obéit. Au moment où le législateur s'apprêtait à faire de l'accident un risque et, plus généralement, à déplacer l'imputation du mal social d'une responsabilité individuelle vers ces sujets anonymes que sont l'entreprise et la société, un discours comme celui de Germinal maintenait la fiction d'une responsabilité. A la fois, il était adéquat au nouveau mode d'objectivation de l'accident et du mal social, et il pouvait passer pour sa critique. Il est sans doute difficile de vivre dans l'idée que le mal est normal ; qu'il se reproduit de façon régulière et statistique. La manière dont la philosophie du risque normalise le mal est proprement inhumaine : elle retire tout sens à l'histoire. Peut-être est-ce la raison qui, au-delà des exigences d'indemnisation et de prévention, nous rend si nécessaire l'assignation d'une responsabilité.

UNE CERTITUDE DE SÉCURITÉ

L'assurance des accidents du travail est apparue dans les années 1860 sous deux formes : la première, celle d'une assurance ouvrière collective combinée à une assurance de responsabilité patronale ; cette combinaison prise en charge par des compagnies privées connaîtra un grand succès dans les années 1875. La seconde, celle d'une assurance de personne individuelle et collective ; érigée, en 1868, en institution d'État, cette initiative connaîtra un échec décisif.

L'apparition d'une branche spécifique d'assurance accidents du travail doit être replacée dans le mouvement en faveur d'une utilisation sociale de l'assurance que la révolution de 1848 avait officialisée. Cela témoigne aussi de l'existence d'un marché et de l'urgence d'un problème : le marché est le marché financier de l'indemnité que la jurisprudence « humanitaire » des tribunaux n'a cessé d'amplifier ; le problème, croissant sans doute avec les progrès de l'industrialisation et du machinisme, est à la fois politique et social. Politique dans la mesure où la multiplication des accidents alimente, par l'intermédiaire des procès, l'antagonisme salarial ; social, dans la mesure où l'on prend conscience qu'il y a là des « souffrances imméritées » qui réclament des mesures spécifiques d'assistance et de recours.

La combinaison de Marestaing

On attribue à H. Marestaing, fondateur de la Préservatrice (1861), le mérite d'avoir inventé la combinaison que devaient exploiter les compagnies privées d'assurance accidents. L'idée était de proposer aux patrons une assurance collective de leurs ouvriers « combinée » d'une assurance de leur propre responsabilité. Le point consistait à ne pas s'adresser individuellement aux ouvriers, dispersés et imprévoyants, sans doute séduits par l'espoir de toucher en cas d'accident l'indemnité judiciaire intégrale, mais aux patrons, vrais pivots de la combinaison. A plusieurs titres : comme collecteurs de primes, d'abord ; ce qui leur était aisé en faisant d'une retenue sur le salaire une clause du contrat de louage. Ensuite, comme principaux intéressés à prévenir les contestations qui pourraient naître des accidents et à transformer l'aléa d'une condamnation judiciaire en la régularité d'une prime.

H. Marestaing inventait moins qu'on ne l'a dit : d'une part certains patrons du bâtiment s'étaient déjà regroupés en mutuelles professionnelles pour garantir leur responsabilité civile. Mais surtout parce que la combinaison proposée n'était au fond qu'une rationalisation de la pratique patronale des caisses de secours. L'intervention de l'assurance offrait plusieurs avantages : une définition précise des risques assurés, un rapport contractuel certain, la possibilité d'une garantie accidents pour des entreprises dont la taille ne permettait pas l'institution d'une caisse de secours. Non seulement le patron voyait sa responsabilité garantie, mais, de plus, il pouvait espérer que l'extériorisation de la « caisse » par rapport à l'entreprise tarirait les conflits qu'engendrait la pratique des caisses de secours. C'est ainsi, comme succédané rationnel d'institution patronale, que l'assurance accidents fut organisée par les assureurs et comprise par les patrons. Et, en premier lieu, par E. Schneider, qui, au lendemain des grèves du Creusot de 1870, loin de céder aux ouvriers qui revendiquaient la gestion de sa caisse de secours, la confia à une compagnie d'assurances, la Nationale. E. Cheysson, dont le rôle sera décisif dans la reconnaissance du risque professionnel, était alors directeur du Creusot.

Ce faisant, et sans que cela ait, semble-t-il, été réfléchi d'un autre point de vue que la praticabilité de la combinaison, l'assurance accidents apportait beaucoup. Elle proposait un type d'objectivation de l'entreprise bien différent de celui qui résultait de l'économie du patronage. L'assurance collective se caractérise par ceci que l'assureur ne connaît pas les ouvriers nominalement ; celui-ci garantit le personnel salarié d'un patron en groupe, comme un tout. La valeur du risque est calculée sur la base de la nature de la profession, en fonction soit du nombre d'heures de travail des employés, soit de la masse des salaires dans une unité de temps. L'assurance donne une existence quasi réelle à la « masse salariale » ; le risque est un risque d'entreprise, un risque professionnel. Prise dans la rationalité du risque, l'entreprise n'est plus identifiée à la personne, en quelque sorte monumentale, d'un individu, aimé ou redouté pour ses qualités personnelles. Elle devient à proprement parler une personne morale. Les individus, ouvriers, contremaîtres, cadres, ingénieurs, qui en composent le personnel, existent d'un côté comme personnes de chair et d'os, avec leur caractère et leur individualité, de l'autre comme fraction de cette fiction qu'est l'entreprise comme risque assurable. Et le patron n'existe plus lui-même que comme le « représentant » de cette personne morale, comme son point ou son lieu d'imputation.

Le droit civil, qui démembre le rapport salarial en autant de contrats qu'il y a de salariés, ne peut évidemment pas connaître la totalité qu'ils forment. L'économie sociale patronale objective sans doute « l'entreprise », mais sur le modèle de la famille, en fonction de l'individu singulier qui la fait vivre et qui l'anime : elle l'objective, donc, comme une réalité, confondue avec ce qui seul peut avoir une réalité, la personne réelle du patron. L'assurance propose une autre ligne d'objectivation de l'entreprise : comme totalité, en fonction du risque qu'elle représente, c'est-à-dire en lui donnant une existence abstraite, sinon indépendante, du moins distincte des personnes particulières qui la composent. Une sorte d'existence nominale, et néanmoins réelle. Une sorte de réalité incorporelle qui rendra possible un régime d'obligations et d'imputation de charges interdit par les deux modes d'objectivation précédents, où le problème des accidents du travail trouvera bientôt sa solution.

L'assurance accidents donnait lieu aux mêmes tactiques salariales que les caisses de secours : interdiction à l'ouvrier, sous peine de déchéance, de se porter en justice; mise à la charge de l'assurance collective, donc des cotisations ouvrières, de l'assurance de responsabilité patronale ; assujettissement de l'ouvrier à l'entreprise, lequel perdait tous ses droits s'il venait à la quitter. L'assurance accidents offrait au patron tous les avantages d'une caisse de secours sans les inconvénients. Il manquait aux caisses de secours qu'elles aient une existence indépendante, garantissant de façon certaine les indemnités promises. Mais les patrons redoutaient qu'une trop grande indépendance de la caisse par rapport à l'entreprise n'assure plus la fidélité du personnel ; et que leurs ouvriers en viennent à leur opposer des droits. Précisément, l'assurance accidents, telle qu'elle était combinée, proposait une utilisation du droit assez ingénieuse pour qu'elle profite au patron, lui offre la sécurité recherchée, tout en maintenant l'ouvrier dans une position de quasi-non-droit.

Ce statut de cotisant à un contrat où il ne figurait que comme bénéficiaire posait de nombreuses difficultés quant au statut juridique de l'ouvrier. Que pouvait-il revendiquer si le patron ne respectait pas ses engagements contractuels vis-à-vis de la compagnie d'assurances ? Pouvait-il, lui, qui avait cotisé sans avoir rien à dire, se voir opposer les nombreuses clauses de déchéance qui figuraient dans les polices ? Qu'advenait-il en cas de faillite de la compagnie ? De son patron ? La compagnie stipulait ne pas avoir d'autre contractant que le patron ; encaisser en quelque sorte incognito l'argent des ouvriers par son intermédiaire, tout en restant inaccessible à leurs revendications. L'ouvrier n'avait-il donc que le devoir de payer, tout en restant dépendant, sans droit ni pouvoir, des tractations passées entre son patron et la compagnie ?

C'était poser le problème des garanties. Que le contrat d'assurance offre une indemnité certaine semble faire partie de son concept. Et cela d'autant plus qu'il s'agit d'une assurance ouvrière. En quoi donc un contrat d'assurance qui n'offrirait pas à l'ouvrier une incontestable sécurité pouvait-il lui être utile? Est-ce que ce n'était pas au nom de la certitude que, depuis plusieurs décennies, on vantait les mérites de l'assurance, forme supérieure de la prévoyance ? Sans doute, mais en l'absence d'une législation spéciale en la matière, la satisfaction de ces objectifs dépendait de l'analyse juridique que l'on ferait du contrat d'assurance. Il fallait, conformément au droit commun des contrats, rechercher la commune intention des parties. Mais, précisément, l'ouvrier n'a pas pu l'exprimer : le contrat n'a été discuté qu'entre l'assureur et son patron qui ont généralement stipulé que « l'assurance ne crée de lien de droit qu'entre la société et le sociétaire. Elle oblige le sociétaire seul au paiement des cotisations dues à la société, qui reste étrangère à toutes les conventions intervenues ou à intervenir entre lui et ses salariés pour la répartition des cotisations. Elle oblige la société, sous la déduction des cotisations dues par le sociétaire, à payer au sinistré ou à ses ayants droit les indemnités stipulées en leur faveur par la police, sans que la société puisse être, de leur part, l'objet d'autre action que celle résultant de saisies-arrêts ou oppositionS²⁹ ».

On avait affaire, avant la lettre, à une sorte de contrat d'adhésion : les contractants, en l'occurrence la compagnie d'assurances et le patron, pouvaient multiplier les stipulations de leur volonté, sans que l'ouvrier, qui n'était pas consulté, puisse exprimer la sienne. Que devaient donc privilégier les tribunaux? Une analyse objective et téléologique du contrat, ou le respect de sa lettre? Le fait est que l'analyse juridique de la situation de l'ouvrier dans le contrat d'assurance était en elle-même particulièrement délicate. Le patron agissait-il comme gérant d'affaires ? Fallait-il voir dans l'assurance collective une stipulation pour autrui? Un mandat? L'ouvrier disposait-il d'une action directe à faire valoir contre la compagnie ? Autant de solutions juridiques qui n'offraient pas les mêmes avantages selon le problème posé : s'il s'agissait, par exemple, de décider si une déchéance opposable par la compagnie contre le patron l'était aussi contre l'ouvrier ou quel était le sort de l'ouvrier en cas de faillite de la compagnie ou du patron. « Les tribunaux, dit un commentateur, très favorables à l'ouvrier, semblent toujours, en présence des nombreux systèmes soutenus de part et d'autre, adopter celui qui, dans l'espèce pendante devant eux, se trouve en dernière analyse le plus avantageux à la victime de l'accident³⁰. » En d'autres mots, les décisions des tribunaux obéissaient à une règle de type finaliste. Et la doctrine de dénoncer la gêne qu'une telle manière de procéder apportait à une combinaison si utile et, surtout, ce pouvoir que les tribunaux s'arrogeaient de juger d'un contrat selon des « principes abstraits » au mépris de la volonté la plus explicite des parties. Appartenait-il aux tribunaux de faire la loi des parties ? De statuer à la place du législateur ?

La pratique de l'assurance accidents posait, dans son principe, le problème de l'assurabilité des fautes. A quoi donc aurait servi une assurance de responsabilité patronale, si sa faute n'était pas assurable? Les polices définissaient généralement l'accident comme « événement extérieur, fortuit, violent et involontaire, qui peut occasionner la mort ou une blessure de l'assuré ». Définition du risque qui semblait exclure les accidents qui seraient dus à la faute aussi bien de l'ouvrier que du patron. Elle pouvait se prévaloir du principe d'ordre public concernant l'interdiction de stipuler d'avance l'immunité de ses fautes, de convenir, par un moyen ou un autre, de son irresponsabilité. En fait, l'assurabilité de la faute légère était acquise depuis longtemps. Le problème était de savoir si l'assureur devait être tenu jusques et y compris la faute lourde de l'assuré. Mais que fallait-il entendre par l'expression faute lourde ? Selon l'axe délictuel, une imprudence considérable dont l'ordre public répugnait à ce qu'elle soit assurée ? Ou, selon un axe contractuel, une conduite témoignant d'une spéculation à l'assurance?

La doctrine généralement enseignée était que l'assureur ne pouvait pas couvrir la faute lourde. Justifiable en matière d'incendie, elle l'était moins en matière d'assurance accidents. Hypothèse où il était difficile d'imaginer une spéculation à l'assurance dont l'assuré serait le premier à faire les frais. Les tribunaux semblent avoir décidé dans le sens d'une double extension de la protection ouvrière. D'abord, et c'est là une règle que l'on continuera d'observer au siècle suivant en matière d'accidents de la circulation, ils s'appuieront sur l'existence de l'assurance, donc d'un débiteur solvable, pour poursuivre l'extension du champ des responsabilités. Et, plutôt que de s'en tenir à la lettre du principe de non-assurabilité de la faute lourde, ils en repousseront la limite jusqu'à la faute « impardonnable », « inexcusable », « intentionnelle ». Ils privilégieront ainsi la solution d'un problème social sur le respect d'une problématique rigoureuse de la responsabilité individuelle. Ce qui, du même coup, mettait en conflit manière sociale et manière juridique de penser la sécurité.

L'échec de la prévoyance

On s'en souvient, Napoléon III « songea à faire de l'assurance [...] une fonction du Second Empire ». Bien avant Bismarck, il avait perçu les bénéfices politiques qu'un gouvernement pouvait tirer de l'assurance. A la différence de ce dernier, il n'eut pas la possibilité de réaliser le programme d'assurances sociales qu'il avait sans doute envisagé. En raison de la résistance des intérêts privés et du caractère toujours contraignant de la doctrine de non-intervention de l'État en matière économique.

Ses voeux, en tout cas, étaient connus de tous. En particulier en matière d'accidents du travail. Rouher, le 20 janvier 1864, avait lancé en réponse à une interpellation de J. Favre : « Ce que je puis dire au nom du gouvernement, ce que je puis dire avec l'approbation du Corps législatif tout entier, c'est que si nous connaissions un moyen quelconque de soulager efficacement ces cruelles douleurs, ces profondes souffrances, nous l'étudierions avec empressement et nous l'appliquerions avec une vive joie³¹. »

Une institution privée qui répondrait à ces invitations ne pourrait-elle pas prétendre bénéficier d'encouragements officiels, sous forme de publicité, sinon même de subventions publiques ? H. Marestaing, pour contourner les obstacles qu'il prévoyait à son entreprise, avait choisi de s'expatrier. Ne pouvait-on espérer réussir en se faisant l'exécuteur des projets napoléoniens ? C'est ce que pensèrent un certain nombre de personnalités proches de l'empereur, qui formèrent le projet d'une compagnie d'assurance accidents : la Sécurité générale.

La Sécurité générale n'entendait pas limiter ses opérations au risque accident du travail. Elle voulait acclimater en France l'assurance accidents — en particulier accidents de chemins de fer, sur le modèle anglais. Point essentiel, la Sécurité générale offrait de doubler ses opérations d'assurance de personne, individuelle et collective, par des assurances de responsabilité civile. En somme, on s'inspirait de la combinaison de Marestaing tout en cherchant à se donner des garanties officielles. Constituée en société anonyme, la Sécurité générale devait avoir l'autorisation du gouvernement. Le Conseil d'État non seulement lui interdit la pratique de l'assurance de responsabilité, mais l'obligea à introduire dans ses polices des clauses « stipulant au profit de l'ouvrier et à son propre profit un droit de recours contre le patron ». Non seulement, donc, elle ne pouvait assurer la responsabilité du patron, mais elle devait se donner le droit de recourir contre lui au nom des ouvriers ! Ses opérations, en matière d'accidents du travail, se trouvaient ainsi réduites à l'assurance directe ou collective des ouvriers, à la réassurance des sociétés de secours mutuels. Dans son prospectus, la compagnie pouvait flatter l'ouvrier du point de vue des droits qu'elle lui offrait, le patron sur sa crainte des procès et des conflits provoqués par les accidents, elle ne pouvait masquer qu'elle n'avait que peu à offrir pour résoudre un problème qui était un problème de responsabilité.

Malgré une forte campagne publicitaire, la Sécurité générale connut des débuts difficiles. Le Conseil d'État avait réformé ses statuts dans un sens très défavorable. L'administration lui refusait son soutien. L'empereur, loin de lui accorder l'aide promise, devait bientôt annoncer qu'il était favorable à la création d'une Caisse des invalides du travail dont les opérations seraient pour une bonne part celles mêmes que s'était assignées la Sécurité générale. Projet qui devait aboutir à la loi du 11 juillet 1868 créant les deux Caisses nationales d'assurance en cas de décès et en cas d'accidents résultant de travaux agricoles et industriels.

La proposition napoléonienne s'inscrivait dans le cadre de la problématique d'encouragement à la prévoyance. Elle visait à ce que les ouvriers prévoyants puissent, en cas de mort ou d'invalidité, se constituer, pour eux ou pour leurs proches, une pension grâce à une subvention de l'État : « Je croirais utile en premier lieu de provoquer le concours des intéressés eux-mêmes, qu'il ne convient pas de décharger du soin de toute prévoyance. On pourrait leur demander une contribution volontaire et modérée. Au produit de cette cotisation viendraient s'ajouter les sommes provenant du prélèvement de 1 % opéré sur les travaux publics exécutés par l'État, les départements et les communes. Ce serait une sorte de caisse d'assurances subventionnée ³². »

L'initiative reposait le problème de l'intervention de l'État. Le principe en avait été admis en 1850 avec l'institution de la Caisse nationale de retraite. Mais le problème était alors différent : seul l'État pouvait techniquement assurer des retraites, alors qu'ici existent des compagnies privées. Cas de figure où l'intervention de l'État est, par principe, exclu. A quoi s'ajoutait le problème posé par le principe de la subvention de l'État.

Cette subvention s'inscrivait-elle dans le schéma traditionnel de la bienfaisance, et devait-elle être organisée comme telle, comme une contribution facultative, ou, au contraire, l'intervention de cette caisse d'assurances signifiait-elle une inflexion du rôle de l'État dans la politique de prévoyance sociale ? L'idée d'assurance est indissociable de celle de contrat et de droit : s'agissait-il à travers cette assurance de donner des droits à l'ouvrier et de constituer ainsi pratiquement l'ébauche d'un droit social garanti par l'État?

Dans l'exposé des motifs, le conseiller d'État Vernier, après avoir opposé charité à prévoyance, expliquait qu'en l'occurrence la prévoyance ouvrière ne pourrait donner de résultats significatifs que si elle était encouragée par une subvention, dont il disait, évitant de trop grandes précisions juridiques, qu'elle devait être « efficace ». Rapporteur devant le Corps législatif, le baron de Beauverger, sans remettre en cause le principe de la subvention, n'acceptait pas qu'elle fût certaine ; elle devait rester une libéralité, un acte de bienfaisance, donc libre, de la part de l'État. Dans les deux exposés, la subvention de l'État était présentée comme trouvant sa condition de possibilité dans la pratique des institutions patronales : si l'État pouvait intervenir en matière d'accidents, ce ne pouvait être que selon les modalités d'une personne privée, en moulant son action sur celle des patrons. Le problème revenait donc à savoir comment il fallait interpréter les institutions patronales au regard de l'assurance : l'assurance impliquait-elle leur réforme selon le régime d'un droit ? Ou, à l'inverse, l'assurantialisation éventuelle des institutions patronales devait-elle continuer de s'inscrire dans le cadre de la bienfaisance ?

La discussion portait, on le voit, sur le principe du partage droit-bienfaisance, justice-charité, ordonnateur de la politique libérale de sécurité civile. Elle devait se poursuivre au Corps législatif. Les républicains ne cesseront de revendiquer pour le droit. J. Simon menace de ne pas voter la loi si on ne lui reconnaît pas son strict caractère de « justice » : « Celui qui s'est assuré ne reçoit pas une charité, il use d'un droit dans l'expression la plus légitime et la plus raisonnable de ce mot, et c'est abuser des mots que de parler à ce propos de charité, et même d'assistance. [...] Je maintiens donc le droit ; il appartient incontestablement à l'ouvrier qui a fait une épargne sur son travail et sur son salaire, souvent insuffisante, et qui, par cette épargne, est arrivé à obtenir l'assurance que vous lui donnez. Je maintiens qu'il n'y a là ni charité ni bienfaisance, il n'y a que justice, et justice absolue ; si l'on présentait cet acte comme une charité, je voterais contre la loi ³³. » Garnier-Pagès précise : « L'honorable rapporteur nous a dit ce mot profond : que l'assurance, c'était une certitude de sécurité pour tous ; nous devons donner la sécurité à celui qui possède comme à celui qui n'a rien. Eh bien, si votre loi est une loi de sécurité, effacez ce mot de charité³⁴. »

Ce à quoi les bonapartistes répondaient en continuant de défendre la politique orthodoxe de la bienfaisance : les hommes blessés dans le travail (à la différence des invalides de guerre) « sont des gens malheureux envers lesquels l'État a des devoirs à remplir, mais qui n'ont en définitive aucun droit vis-à-vis de l'État », explique le baron de Beauverger³⁵. Chesnelong précise par un rappel à l'orthodoxie :

a il n'y a pas à opposer prévoyance et bienfaisance ; elles « se complètent l'une par l'autre ; ne les séparez pas, ce n'est pas trop de leur union pour soutenir le malheureux dans sa lutte contre la destinée³⁶ » ;

b la bienfaisance est d'abord une vertu privée, même si elle peut être secondée par une intervention publique : « Pour mon compte, messieurs, j'aime avant et par-dessus tout la charité privée ; elle n'est pas impersonnelle ; elle établit par un échange de dévouement et de reconnaissance comme un trait d'union entre la générosité du donateur et le malheur de l'assisté ; seule elle peut, par l'élasticité de ses libres mouvements, se mesurer sérieusement au malheur, et la charité publique serait impuissante à opérer le bien que sous mille formes ingénieuses et touchantes la charité privée fait successivement peu à peu et presque sans s'en douter. Mais la charité publique est aussi un complément utile de la charité privée; elle peut entreprendre des oeuvres d'ensemble auxquelles la charité privée ne suffirait qu'imparfaitement; à raison des proportions de l'institution actuelle, la bienfaisance publique pouvait seule y pourvoir efficacement par l'unité et l'universalité de son action³⁷ » ;

c qu'elle soit publique ne saurait altérer le caractère essentiel de toute bienfaisance : le « principe de la liberté dans le devoir ». Et d'insister : « Il y a une distinction fondamentale qui doit être faite entre les devoirs de justice et les devoirs de bienfaisance : en face du devoir de justice se pose toujours un droit correspondant ; mais quant au devoir de bienfaisance, il est une obligation morale pour celui à qui il s'impose; il ne crée pas de droit corrélatif au profit de celui sur qui il s'exerce ³⁸ » ;

d bien sûr, on peut penser autrement : « Il y a, je le sais, des doctrines contraires, il y a des doctrines qui disent : la charité a fait son temps, le devoir de la bienfaisance libre doit être remplacé par le principe de la solidarité obligatoire. Armé de l'impôt, le gouvernement doit se faire l'entrepreneur universel du bonheur général, garantissant aux valides le travail, aux invalides l'assistance. Le bienfait et la misère doivent être supprimés du même coup ; l'assistance doit être désormais une dette de l'État et un droit de l'assisté ³⁹ » ;

e mais ces doctrines sont « aussi fausses dans leur principe qu'elles seraient désastreuses dans leurs conséquences ; elles porteraient une mortelle atteinte à ce qu'il y a de plus généreux dans la nature humaine, l'élan désintéressé du dévouement volontaire, et à ce qu'il y a de plus fécond dans l'activité sociale, le ressort de l'initiative individuelle. Elles substitueraient à un principe d'harmonie respectueux pour toutes les situations, secourable à toutes les infortunes, un principe d'antagonisme d'où ne tarderait pas à sortir la confusion de tous les droits, la guerre de tous les intérêts, et, laissez-moi l'ajouter, l'aggravation de toutes les misères ⁴⁰ ».

Le débat sera tranché par Forcade de La Roquette, ministre de l'Agriculture, du Commerce et des Travaux publics, qui, après avoir « refusé de soulever toute question de principe » et rappelé l'esprit tout à fait pragmatique de la subvention, va développer toute une doctrine de l'intervention de l'État fondée sur la notion de contrat : « L'État ne reconnaît pas de droit supérieur, absolu, s'imposant au législateur pour obtenir l'àssistance de l'Etat en la revendiquant comme un droit. Il n'y a rien de semblable dans le projet de loi. Qu'y a-t-il donc ? Il y a un contrat, c'est-à-dire la négation d'un droit absolu et antérieur, la négation du droit à l'assistance résultant des idées générales sur la solidarité⁴¹ ». Ce faisant, Forcade de La Roquette reprenant les termes du débat de 1850 sur la Caisse de retraite, proposait comme solution tierce, renvoyant dos à dos les antagonismes traditionnels, les termes d'une politique contractuelle entre l'État et les particuliers. La doctrine marquait un infléchissement certain par rapport aux débats auxquels l'utilisation de l'assurance en matière sociale avait pu déjà donner lieu : la volonté d'inscrire la politique de prévoyance, par l'intermédiaire de l'assurance, dans une certaine problématique du droit. Non seulement l'assurance portait avec elle l'idée de droit, mais elle permettait de reformuler dans les termes d'un droit la vieille question des secours.

LE CONFLIT DES RESPONSABILITÉS

La réparation judiciaire des accidents du travail était marquée par une redoutable difficulté : les tribunaux reconnaissaient un droit aux ouvriers dont ceux-ci se trouvaient pratiquement privés par l'obligation qui leur était faite d'apporter la preuve d'une faute patronale. Dès 1864, Jules Favre avait posé le problème devant le Corps législatif : « La loi ne peut être appliquée au profit de l'ouvrier qu'à la condition qu'il prouve, de la part du patron ou d'un représentant de celui-ci, un fait d'imprudence, ou l'inobservation des règlements, c'est-à-dire une sorte de quasi-délits ; et, dans la plupart des cas, alors même qu'il pouvait invoquer ce moyen, la preuve est complètement impossible. Il y a donc là une situation qui, jusqu'à un certain point menace la société ; car il y a des souffrances imméritées⁴². » Et en 1868, au cours du débat portant sur la création d'une « Caisse nationale d'assurance contre les accidents résultant des travaux industriels ou agricoles », il développait, comme la meilleure manière de résoudre le problème des accidents du travail, une contre-proposition modifiant le régime de la responsabilité civile : « Je ne dirais plus que quiconque commet une faute en doit la réparation quand elle a causé préjudice à autrui, je dirais que quiconque demande un service et l'obtient de son semblable doit réparer les préjudices que ce service amène, alors qu'il ne prouve pas que le préjudice a été causé par la faute de celui qui l'a souffert, ou par un accident de force majeure ⁴³. » C'est le système dit du « renversement de la preuve », sur lequel s'ouvrira, en 1880, le débat parlementaire sur « les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail ».

A ces difficultés — administration de la preuve, lenteur de la procédure, problème des procès — les institutions patronales, avec le régime de responsabilité qui est le leur, en particulier les caisses de secours, apportaient sinon une solution, du moins le principe d'une solution. C'est ainsi qu'en 1864 Rouher avait répondu à J. Favre que, s'il ne pouvait être question de modifier les principes de la responsabilité civile, ses rigueurs se trouvaient compensées par les pratiques du patronage ; le projet d'institution d'une Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents comme la contre-proposition de J. Favre se réclamaient explicitement de ces mêmes pratiques. A la fin du Second Empire, les institutions patronales pouvaient prétendre fournir un point d'appui pour résoudre le problème des accidents du travail et, plus généralement, celui de la sécurité civile des ouvriers. L'institution du « Nouvel Ordre de Récompenses » à l'Exposition universelle de 1867 témoignait d'une sorte de reconnaissance officielle du régime du patronage comme base d'une solution des questions sociales et du gouvernement des sociétés industrielles.

Pourtant à partir des années 1869-1870, le régime du patronage allait connaître une crise aux multiples aspects : d'un côté les hauts lieux du patronage vont être le siège de grèves répétées qui apportaient un démenti considérable à ses promesses de paix sociale ; d'un autre côté, les parlementaires républicains, prenant appui sur ces grèves, allaient entreprendre d'édifier une législation sociale explicitement dirigée contre lui. Il s'agira moins de détruire les institutions patronales que de les réinscrire dans une économie de la sécurité fondée sur une stratégie des droits dont l'assurance sera une des pièces essentielles. Cet ensemble de critiques provoquera, de la part de l'école de la Réforme sociale elle-même, une réforme du patronage qui, elle aussi, s'appuiera sur l'assurance. Ainsi, dans les années 1880, l'assurance va se trouver promue au service de politiques concurrentes, qui vont s'affronter sur la question de son organisation : les libéraux y verront le moyen de trouver une solution au problème des accidents du travail sans qu'on ait à toucher au régime juridique de la responsabilité ni aux principes éternels de la liberté ; le patronat pensera y trouver la possibilité d'une réforme du régime du patronage qui permettrait son extension ; et les républicains réfléchiront à travers sa technologie une nouvelle stratégie de la sécurité civile. Avec quels objectifs l'école de la Réforme sociale va-t-elle se faire l'avocat de l'assurance? Quelles sont les raisons de cette crise du patronage qui provoquera sa propre réforme ?

On peut en distinguer trois grandes :

a La première, c'est que les pratiques du patronage ont été bien loin de couvrir l'ensemble du champ qui leur était assigné. Par principe, le patronage repose sur la libre initiative des patrons, sur la conscience de leurs responsabilités d' « autorités sociales ». Or lorsque, en 1881, paraît le premier numéro de la Réforme sociale, les pratiques du patronage ne sont pas décrites comme un état de fait généralisé ; elles ne sont que l'apanage de certains patrons que l'on cite en exemple ; elles font l'objet d'une campagne d'information et de propagande qui consiste à la fois à montrer aux patrons leurs avantages du point de vue de la prospérité de leurs entreprises et à agiter le spectre du socialisme d'État qui ne manquerait pas de venir sanctionner l'oubli de leurs devoirs sociaux. En outre, quel que soit le volontarisme patronal, la pratique des institutions patronales telle qu'on l'avait jusqu'alors formulée, c'est-à-dire comme devant être le fait de patrons individuels, ne pouvait offrir une solution générale aux problèmes sociaux. Sous cette forme, elles étaient nécessairement limitées à la grande industrie. Aussi bien l'extension nécessaire des institutions patronales passait-elle par leur transformation, par l'abandon du seul patronage individuel. Deux voies s'offraient : celle qui avait été empruntée par Napoléon III, avec les lois sur les sociétés de secours mutuel, sur la Caisse nationale de retraite et sur les deux Caisses nationales d'assurance en cas de décès et d'accidents, c'est-à-dire celle du patronage d'État qui contenait avec lui toutes les menaces du socialisme d'Etat ; celle de l'association de patrons qui devait permettre de l'éviter. C'est, bien sûr, la seconde que défendra l'école de la Réforme sociale.

b Le régime du patronage, tel que l'avait formulé Le Play, était loin de faire l'unanimité au sein des classes dirigeantes : pour les libéraux, de quelque bord politique qu'ils soient, le patronage n'était pas et ne pouvait pas être la solution aux questions sociales qu'il prétendait être. C'est ainsi qu'en 1855, l'année où Le Play publiait ses Ouvriers européens, L. Reybaud, rendant compte des Principes d'économie politique de J. S. Mill, en dénonçait les limites et les illusions⁴⁴ : étant une libéralité, le fait de la concurrence en empêchera la généralisation ; surtout, le calcul selon lequel les ouvriers soumis au régime du patronage seraient meilleurs et plus productifs « procède d'une méconnaissance complète du coeur humain ». Et commentant l'institution du « Nouvel Ordre de Récompenses » de l'Exposition de 1867 il en dressait la rubrique nécrologique, après lui avoir rendu les honneurs : « Les beaux temps du patronage sont passés ⁴⁵. » Ce constat était articulé sur les deux observations suivantes : d'abord les ouvriers le refusent et le refuseront toujours plus. « Rien là qui ne fût à prévoir ; il devait en être ainsi le jour où l'ouvrier comprendrait quel parti il peut tirer d'un droit nouveau pour lui, le libre débat du salaire. » Désormais, les rapports sociaux seront dominés par les grèves, la « guerre des salaires ». Le patronage, ensuite, loin de pouvoir mettre fin à celles-ci en sera la première victime ; les patrons, en effet, convertiront les « fonds de bienfaisance » qu'ils allouaient aux institutions patronales en « fonds de réserve » contre les grèves.

« Faut-il regretter que cette guerre ait été déchaînée? Non, dit-il, car elle est l'effet et le signe de l'exercice d'une liberté et il n'est pas de liberté qui n'ait ses charges et ses périls en même temps que ses bénéfices [...]. C'est de l'agitation sans doute et de l'agitation périodique, mais il faut bien s'y accoutumer ; les agitations de la liberté sont plus saines en tout cas que les langueurs du despotisme. » Raison de cet optimisme : la liberté contient en elle-même le principe de sa propre régulation. L'exemple des Anglais, « qui sont nos maîtres en ces matières », montre comment cette guerre des salaires peut se rationaliser, comment l' « esprit de calcul » s'emparera des ouvriers eux-mêmes et la rendra conforme aux principes de l'économie et aux lois du marché. Encore faut-il pour qu'il se répande que les ouvriers aient le droit de s'associer. En somme, à l'idée que la paix sociale passe par une socialisation des ouvriers sur la base de l'entreprise, qui était celle du patronage, L. Reybaud oppose celle de l'association des ouvriers entre eux qui ne supprimera sans doute pas la guerre des salaires, de toute manière inévitable, mais la « policera ».

D'un autre côté, en 1861, J. Simon, dans une série d'articles publiés par la Revue des Deux Mondes, faisait une critique systématique de la bienfaisance, et, en particulier, du patronage : « Il ne s'agit, en un mot, ni de gouverner, ni d'enrégimenter les ouvriers, mais d'en faire des maris, des pères, des hommes. Il faut les habituer à vouloir ; ce grand pas fait, qu'on se repose sur eux de tout le reste. Si le travail en commun est la grande source du mal, n'en aggravons pas les effets, par nos remèdes. La vapeur nous apporte forcément une sorte de communisme ; c'est assez de celui-là, prenons garde d'y ajouter celui de l'assistance. L'ouvrier ne s'appartient pas pendant les douze heures qu'il passe au service du moteur mécanique ; qu'il soit du moins rendu à lui-même dès qu'il a passé le seuil de la manufacture ; qu'il puisse être mari et père ; qu'il sente sa volonté et son coeur. » Après avoir préconisé comme solution générale au problème du paupérisme la moralisation de l'ouvrier par la reconstitution de la vie de famille, et désigné comme « le côté vraiment pénible de la condition de l'ouvrier [...] la nature précaire de ses ressources qui cessent immédiatement avec son travail », il plaidait en faveur de ces institutions, qui, comme les sociétés de secours mutuels, permettent à l'ouvrier d'exercer sa responsabilité et d'assurer par lui-même sa propre sécurité : « Ce n'est que dans le sein de l'association que l'ouvrier se trouve enfin affranchi de l'incertitude du lendemain ; c'est par elle seulement qu'il peut se dire qu'il ne dépendra jamais de personne. » De la même manière, E. Laurent commençait son ouvrage sur le Paupérisme et les associations de prévoyance sur cette formule : « L'aversion légitime du patronage est un des courants les plus invincibles de notre époque ⁴⁶ » et proposait comme solution générale au problème du paupérisme la prévoyance fécondée par l'association, c'est-à-dire le développement des sociétés de secours mutuels. Syndicats, sociétés de secours mutuels, pour les libéraux, l'avenir est dans le développement des associations ouvrières et professionnelles.

c) Enfin, et c'est sans doute la raison principale de la crise qu'il a traversée, le régime du patronage, tel qu'il était effectivement pratiqué, allait en quelque sorte faire par lui-même la preuve qu'il n'était pas la solution à la question sociale qu'il prétendait être. Deux ans après l'Exposition de 1867 et l'institution du « Nouvel Ordre de Récompenses », les hauts lieux du patronage — Mulhouse, les mines, Le Creusot — allaient être le siège de grèves violentes, âpres, dures et parfois sanglantes qui devaient prendre une ampleur nationale, et cela d'autant plus qu'elles étaient liées aux contestations politiques de la fin de l'Empire et au développement de l'Internationale. Ces grèves, qui ont été comme le bilan social de l'Empire, allaient se poursuivre sous la République. Citons les plus importantes : 1872 et 1878, Anzin ; 1882, Montceau-les-Mines, affaire de la « bande noire » ; 1884, Anzin ; 1886, Decazeville, défenestration de l'ingénieur Watrin ; 1889 et 1891, grèves des mineurs du Nord et du Pas-de-Calais... Au centre de ces luttes ouvrières, bien sûr, la question des salaires, mais aussi et toujours les pratiques du patronage, et en particulier la question des caisses de secours.

Soit l'exemple des caisses de secours des mineurs, qui allait donner lieu à une intervention législative, sanctionnée par la première loi française d'assurance obligatoire ⁴⁷. Les revendications des ouvriers peuvent se regrouper sous deux grands titres : d'une part, le contrôle et la gestion des caisses ; d'autre part, leur indépendance à l'égard de l'exploitation. Contrôler la gestion des caisses, cela ne voulait pas seulement dire participer à leur administration d'une façon qui ne soit pas illusoire, mais aussi et surtout vérifier l'emploi des fonds, en limiter l'objet à l'indemnisation des accidents, empêcher qu'elles ne servent de caisses de moralisation, interdire aux patrons de reporter sur la caisse la charge des indemnités auxquelles ils pouvaient être condamnés, en somme s'assurer que l'argent leur soit bien restitué sous forme d'indemnités. La revendication d'indépendance et d'autonomie impliquait avec elle que soit mis fin aux clauses de déchéance, la reconnaissance du principe que la cotisation donne un droit et, du même coup, la constitution de caisses régionales par bassin. Cela revenait aussi à rendre la subvention patronale obligatoire.

Ces revendications, formulées dans les Cahiers de doléances des mineurs français, allaient être reprises par les parlementaires républicains, qui devaient les réélaborer sous forme de projets de loi en y ajoutant deux motifs supplémentaires d'intervention. Le premier était qu'il ne suffisait pas que l'ouvrier ait un droit aux indemnités promises par la caisse, encore fallait-il que ce droit lui soit garanti. C'était poser le problème de la gestion financière des caisses. Il devrait être résolu par l'utilisation des techniques de l'assurance. En outre, les parlementaires républicains avaient une raison proprement politique pour intervenir et réglementer les institutions patronales de secours. Ce qui avait fait l'une des vertus essentielles du régime du patronage, la socialisation des ouvriers autour de patrons dont on était politiquement sûr, devenait un danger avec l'instauration de la république. Les mêmes raisons qui avaient servi à la promotion du patronage, la constitution du patron comme « autorité sociale », responsable de l'ordre et de la sécurité publique sur le territoire de son entreprise faisaient qu'il fallait maintenant y mettre fin. Les grèves de 1869-1870 avaient été utilisées pour dénoncer l'Empire et sa politique. Les grèves de la Troisième République vont servir à une lutte proprement politique contre les ennemis de la République, qu'ils soient monarchistes ou bonapartistes. Y. Guyot voyait dans la grève de 1878 à Anzin une provocation bonapartiste. Tolain déclarait, à propos de la grève de 1884 à Anzin : « Nous sommes livrés pieds et poings liés à la merci d'une oligarchie financière et royaliste. Les événements d'Anzin ne sont que des incidents de la campagne orléaniste contre la République. » Ch. Gide, retraçant lors de l'Exposition universelle de 1900 l'histoire de l'économie sociale, disait : « L'économie sociale fut quelque peu compromise par le caractère de " patronage " sous lequel elle avait fait son entrée dans le monde. Aussi faillit-elle être exclue de l'Exposition de 1878 comme affirmant des distinctions incompatibles avec l'état des moeurs et le régime républicain ⁴⁸. »

Face aux grèves de 1869-1870, dont le motif essentiel avait été la question des caisses de secours, le patronat, directement concerné, les dirigeants des compagnies houillères en particulier, avaient répondu que les contestations dont elles étaient l'objet tenaient à ce que l'ouvrier croyait avoir un droit sur la caisse, que c'était là une illusion provoquée par le jeu de la retenue et entretenue par certains publicistes. On retrouverait la paix sociale en la dissipant et en multipliant les institutions patronales⁴⁹. « Les exploitants ont cent fois raison de s'occuper activement du bien-être matériel de leurs ouvriers, de leur moralisation, et ils ne doivent nullement regretter les sacrifices qu'ils s'imposent dans ce double but. En agissant ainsi, ils ne font pas seulement oeuvre de philanthropie, mais ils comprennent leur propre intérêt [...] attacher par des liens indissolubles son nombreux personnel est une entreprise aussi utile à ce personnel lui-même qu'au public tout entier, et qu'à ses propriétaires », répondra E. Vuillemin, directeur de la Compagnie d'Aniche, au nom des compagnies houillères du Nord et du Pas-de-Calais aux critiques adressées par L. Reybaud à l'endroit des institutions patronales de la Compagnie d'Anzin⁵⁰. C'était l'aveu que le patronat, à l'époque, n'avait pas trouvé d'alternative à la stratégie du gouvernement de l'industrie qui avait jusqu'alors été la sienne.

Cette position sera abandonnée, à partir des années 1880, par la Réforme sociale. A cela, sans doute, deux raisons : les années suivantes devaient montrer que cette solution n'était pas la bonne : les grèves allaient toucher ces lieux du patronage que l'on proposait comme modèle : Anzin en 1872, 1878, 1884; Montceau-les-Mines, où l'affaire, mal éclaircie, de la Bande noire, en 1882, allait profondément ébranler le patronage patriarcal de J. Chagot. En outre, en face du mouvement des esprits matérialisé par le suffrage universel, de la victoire définitive de la République, du développement des sociétés anonymes, s'en tenir aux stricts principes de la bienfaisance et du patronage patriarcal revenait à l'isoler et, à terme, à le condamner. S'il voulait se maintenir, répondre à l'ensemble des critiques et des contestations dont il était l'objet, il devait se réformer, passer du régime « patriarcal » et « militaire » au régime « libéral ». Réforme dont E. Cheysson se fera le champion et dont le Rapport sur les institutions patronales à l'Exposition universelle de 1889 constitue le manifeste.

S'il n'est pas question de transiger sur les principes et les objectifs fondamentaux du régime du patronage — la définition des obligations patronales, la permanence des engagements, la fixation et la socialisation des ouvriers sur la base de l'entreprise —, ils doivent être atteints par de nouvelles méthodes et avec de nouveaux instruments.

Pour ce qui concerne la méthode, voici ce que dit E. Cheysson : « Les patrons avisés substituent de plus en plus à leur action apparente ou directe cette protection discrète que Mentor employait vis-à-vis du jeune Télémaque prêt à se cabrer sous le frein. Comme sous le patronage patriarcal, il importe toujours, et de plus en plus, de défendre au fond les ouvriers contre leur imprévoyance ; mais il s'agit de le faire presque à leur insu, de leur suggérer la meilleure solution, de la confier à leur initiative prudemment guidée pour qu'elle ne s'égare pas, de leur laisser l'illusion et progressivement la réalité d'une liberté de plus en plus complète pour la gestion de leurs institutions de prévoyance. » En application de cette méthode, a) on s'attachera à transformer les caisses patronales de secours en sociétés de secours mutuels, à substituer à la bienfaisance patronale la prévoyance ouvrière et à « associer les ouvriers à la gestion de leurs caisses » ; b) on distinguera entre les institutions de prévoyance selon les principes assurantiels de la division des risques, et on les gérera selon les techniques de l'assurance ; c) on supprimera les clauses de déchéance, en particulier pour les caisses de retraite et on instituera un système de livrets qui représentera pour l'ouvrier les droits à la pension qu'il se sera constituée par ses cotisations ; d) on étendra le bénéfice des institutions patronales en les fécondant par l'association ; e) devant le développement des sociétés anonymes, on s'attachera à multiplier les occasions de rencontre, les contacts directs et personnalisés entre le personnel de direction, l' « état-major » et les ouvriers; c'est ainsi qu'on évitera et qu'on préviendra les nombreux « malentendus » qui risquent d'envenimer les rapports dans l'atelier et dont les contremaîtres sont responsables; f) enfin, l'ensemble de ces mesures imposera de donner aux ingénieurs une formation sociale ; l'ingénieur ne devra plus être seulement un technicien, mais un « conducteur d'hommes », un ingénieur social.

Transformation des institutions patronales de prévoyance en institutions d'assurances, formation d'assurances mutuelles entre patrons, constitution d'un droit pour les ouvriers qui leur soit garanti par la gestion assurantielle des institutions, la technologie de l'assurance devient ainsi l'instrument du patronage libéral avec des objectifs qui, au moins dans leur définition, sont ceux mêmes que va lui assigner la nouvelle politique républicaine de sécurité civile. Le patronage réformé a repris à son compte l'ensemble des critiques qu'avaient formulées les libéraux. Revirement? Non pas. Plutôt alliance devant l'ennemi commun qui prend corps avec le débat sur les accidents du travail, celui du « socialisme d'État », qui, lui aussi, a comme arme l'assurance. A la fin du XIXe, l'assurance, dont tout le monde se réclame et où chacun voit la solution du problème de la sécurité ouvrière, devient ainsi l'enjeu d'une lutte qui porte sur la question de son organisation et qui va opposer les partisans de la liberté de l'assurance à ceux de l'assurance obligatoire par l'État. L'école de la Réforme sociale militera, bien sûr, pour la liberté de l'assurance, liberté seule compatible avec la réforme du patronage, mais qui comportait aussi ses obligations : pour préserver la liberté, il fallait, en effet, que le patronat apportât la preuve qu'il pourrait par sa propre initiative apporter une solution générale à la première question mise à l'ordre du jour, celle des accidents du travail. Pour le patronat, le problème se posait en ces termes : ce que nous ne ferons pas par nous-mêmes, ils le feront contre nous. Cela explique sans doute le militantisme très actif qui a été celui de l'école de la Réforme sociale au cours du débat sur les accidents du travail. E. Cheysson sera l'un des grands défenseurs du « risque professionnel » ; c'est lui qui en donnera la définition en quelque sorte canonique qui fera foi lors du débat parlementaire. Et l'on ne saurait trop souligner le rôle des ingénieurs des mines O. Keller, E. Grüner et M. Bellom dans les travaux du Comité permanent des Congrès internationaux des accidents du travail, qui sera l'un des principaux instruments d'élaboration de la loi du 9 avril 1898. Le patronat n'a certes pas été contre la reconnaissance du risque professionnel et le mouvement en faveur de l'assurance de la fin du XIXe. Bien au contraire. Il en avait ébauché la pratique avec les caisses de secours et il n'avait pas les préventions des juristes quant au respect du Code civil. Il avait un intérêt décisif à une modification de la législation qui mettrait fin aux procès. Pour lui, le problème n'était pas de savoir si l'on avait ou non le droit de toucher aux principes de la responsabilité civile, s'il fallait préférer la faute au risque. L'enjeu était bien ailleurs : savoir qui, de lui ou de l'État, aurait le contrôle de la gestion du nouveau dispositif d'assurance.

L'insuffisance des solutions juridiques, la critique des institutions patronales, le mouvement général en faveur de l'assurance, tout cela n'offrait-il pas un bel avenir aux compagnies d'assurance accidents ? Rationalisation des institutions patronales, leurs combinaisons étaient généralisables à la petite industrie. N'y avait-il pas dans l'assurance accidents telle que la pratiquaient les compagnies une institution qui offrait une solution au problème des accidents, permettant de faire l'économie sinon d'une loi, du moins d'une loi sur la responsabilité ? Certains juristes, tels J. E. Labbé, M. Sauzet, Ch. Saincteclette, le pensèrent ; quelques parlementaires, L. Say en particulier, le proposèrent.

La pratique de l'assurance accidents par les compagnies faisait l'objet de trop de critiques ; elle était marquée par trop de suspicion. Elle apparaissait comme une spéculation financière sur le malheur des ouvriers ne pouvant qu'aggraver le problème social posé par les accidents. Les nombreuses clauses de déchéance qui truffaient les polices comme l'incertitude des droits réservés aux ouvriers étaient loin d'apporter la sécurité que réclamait toute solution au problème. Les assureurs se réservaient la direction des procès ; ils interdisaient aux patrons de s'entendre avec leurs ouvriers. Les compagnies, c'était leur raison d'être, devaient faire des bénéfices ; il n'y avait aucune humanité à attendre de leur part. Elles ne manquaient pas d'user de tous les moyens de procédure pour contraindre les ouvriers à céder à leurs propositions de transaction. M. Nadaud, résumant l'opinion générale, écrivait dans un rapport du 11 novembre 1882 à la Chambre des députés : « Quand une compagnie d'assurances est partie au procès, on ne peut nier le caractère odieux et immoral de cette lutte, où l'un des combattants est retenu sur un lit de douleur ; de ce marchandage, grâce auquel l'ouvrier, après avoir été traîné de juridiction en juridiction, de guerre lasse et pour ne pas mourir de faim, accepte un arrangement à des conditions dérisoires. »

Les procès ne mettaient plus face à face l'ouvrier accidenté et son patron, mais les compagnies d'assurances et la gent sans doute peu recommandable de ceux qu'au cours du débat parlementaire on désigne avec mépris comme « agents d'affaires ». Ceux-ci, particulièrement redoutés des patrons, démarchaient les cités ouvrières, proposaient aux ouvriers d'engager pour eux une procédure judiciaire en vue d'obtenir, en cas de succès, un pourcentage substantiel des indemnités de plus en plus généreuses allouées par les tribunaux.

Assureurs comme agents d'affaires avaient intérêt à voir dans tout accident du travail l'occasion d'un procès. Les premiers afin de contraindre l'ouvrier à transiger, les seconds, pour tirer de l'accident un maximum d'argent. Les débats judiciaires en venaient à couvrir de pures spéculations financières. La question morale de la faute, pratiquement indécidable, arbitrait à l'aveuglette de sordides marchandages. Une des raisons, non négligeable, de l'ouverture du débat parlementaire, un de ses objectifs immédiats sera de mettre un terme à ces pratiques. Il faudrait disqualifier tous les spéculateurs, agents d'affaires comme assureurs. La situation de ces derniers était si précaire dans l'opinion que, alors même que les parlementaires chercheront à étendre la formule de l'assurance accidents du travail, ils le feront contre eux, de manière à les évincer.

Quant à la Caisse nationale d'assurance accidents, ce fut un échec : pour plus de 3 millions d'ouvriers, la caisse comptait 2214 assurés en 1874, 1812 en 1880. A cet échec, d'abord des raisons techniques : seuls les accidents provoquant une incapacité permanente ou la mort étaient assurés ; ce sont les moins fréquents. Les primes étaient calculées sur la base des accidents dans les mines, une des industries les plus dangereuses. L'administration n'a rien fait pour faire connaître la loi : l'existence de la caisse est sans doute restée inconnue de ceux à qui elle devait bénéficier. Les formalités administratives, enfin, la rendaient quasiment impraticable. Chacun y avait vu une opération politique. Or elle n'avait aucune force politique pour la soutenir : les « économistes » y ont vu du « socialisme d'État » ; les bonapartistes, qui, lors du débat, avaient exprimé leur peu d'empressement, allaient être éloignés du pouvoir ; il ne fallait pas attendre des républicains qu'ils se fassent les défenseurs d'une initiative napoléonienne.

Surtout, ni les patrons ni les ouvriers n'avaient intérêt à s'assurer. Les ouvriers, parce que la modicité des secours que la caisse leur promettait ne pouvait rivaliser avec l'espoir d'une réparation judiciaire : « Les ouvriers savent très bien que dans un grand nombre de cas d'accidents, la législation leur accorde un secours contre leur patron. Ils espèrent toujours que les tribunaux leur attribueront dans ce cas des dommages et intérêts considérables, et craignent que le secours assuré par la caisse officielle ne nuise à celui dont l'industriel est responsable⁵¹. » La caisse n'intéressait pas non plus les patrons qui cherchaient d'abord à garantir leur responsabilité civile : « Pour les entrepreneurs, la question de la responsabilité est la seule question vraiment capitale », écrivait l'un d'eux⁵². Les entrepreneurs avaient cru « que du moment où l'État fixait lui-même la quotité des réparations à intervenir, les sinistres se trouveraient par le fait légalement réglés, qu'il n'y aurait donc plus à revenir sur aucun et que par conséquent leur responsabilité se trouverait ainsi dégagée ». Il n'en était rien. Qu'un patron affilie ou non ses ouvriers à la Caisse nationale, cela ne changeait rien à sa responsabilité.

L'échec devait d'abord servir d'argument aux adversaires de l'intervention de l'État, en particulier en matière d'assurance. Elle prouvait aussi qu'il n'y avait rien à attendre de la prévoyance ouvrière libre. « L'expérience des compagnies d'assurances et de la Caisse d'assurance en cas d'accidents instituée sous la garantie de l'État, par la loi du 11 juillet 1868, prouve combien les ouvriers sont peu disposés à faire par eux-mêmes un sacrifice, même léger, pour se prémunir contre les conséquences des accidents⁵³. » Constat généralisé à la fin du XIXe siècle, et qui est d'une importance politique considérable puisqu'il sape le fondement de la politique libérale en matière de sécurité : la solution aux questions sociales ne passerait pas par la liberté. Il faudrait désormais recourir à l'obligation, à la loi donc. Il apparaissait enfin que ces deux régimes d'obligations juridiques et morales que Rouher pensait encore en 1864 comme complémentaires fonctionnaient pratiquement de manière antagonique : l'échec de la Caisse nationale d'assurance accidents résidait principalement dans l'excroissance de la sanction juridique de la responsabilité.

On pouvait faire le même constat à propos de chaque élément du dispositif accidents du travail. Chacun suscitait son propre lot de critiques; aucun n'apparaissait individuellement comme une solution possible à un problème que l'industrialisation rendait tous les jours plus aigu. Surtout, loin qu'ils s'articulent harmonieusement selon le principe du partage libéral, de manière à offrir dans tous les cas une indemnité ou un secours à l'ouvrier accidenté, le développement de chacun se faisait contradictoirement avec les autres, selon une logique du conflit. Conflit entre le régime juridique de l'indemnisation, l'humanitarisme des tribunaux et les nécessités d'un gouvernement pacifique de l'industrie. Conflit entre la volonté d'étendre le champ de l'assurance et le respect des principes de la responsabilité civile. La solution au problème posé par les accidents du travail ne pouvait donc passer que par la réforme du dispositif qui les avait pris en charge, par la modification de son architecture dans la mesure même où elle obéissait au diagramme libéral de la responsabilité. En question : le principe même du partage libéral en matière de sécurité civile. Le juridique et le social ne fonctionnaient pas, ainsi qu'on l'avait programmé, comme un couple solidaire. L'industrialisation les avait mis en opposition. On ne pouvait plus songer à combiner l'un avec l'autre; il allait falloir choisir entre l'un et l'autre.

Il est beaucoup trop court de ne placer le problème des accidents du travail que dans leur existence et leur nombre. Il est indissociable des pratiques qui l'ont saisi et du type de rationalité qui étaient les leurs. La solution ne dépendait pas d'abord d'une quelconque invention institutionnelle, mais d'une transformation dans le mode de sa problématisation. Les accidents du travail mettaient en question la rationalité politique libérale et sa manière de poser la limite entre droit et morale. Conflit des rationalités qui devait se centrer au cours du débat parlementaire sur le problème des procès. Ce sera le grand point de clivage, la vraie ligne d'opposition : faut-il ou non continuer à subordonner l'indemnisation des ouvriers à une pratique judiciaire de type processuel ? Faut-il ou non maintenir le procès ? Subordonner le droit de l'ouvrier à l'exercice d'une procédure judiciaire? Toute solution, toute proposition de réforme sera jugée à cette toise : donnera-t-elle lieu à procès ? Penser dans le cadre du droit classique de la responsabilité revenait à maintenir la prévalence du juge et du judiciaire. Ce que les réformateurs voulaient éviter à tout prix. L'invention du risque professionnel est liée à cet impératif : donner un droit à l'ouvrier, mais qui ne donne pas lieu à procès, qui, loin d'alimenter l'antagonisme entre le capital et le travail, y mette au contraire un terme. Un droit, donc, où la fonction judiciaire soit purement constative, d'expertise. Le droit social, puisque c'est lui qui va naître, a d'abord été réfléchi comme un droit ajudiciaire.

Quelle que soit la solution envisagée, en particulier le développement d'un système assurantiel de réparation, elle impliquait une transformation du régime juridique de la responsabilité, et donc une crise du droit. Mais aussi cette transformation obligeait et supposait que l'on redéfinisse, dans les principes d'une nouvelle économie politique, la politique de sécurité civile, et avec elle, l'ensemble des mécanismes destinés à assurer, avec l'ordre public, la régulation de la vie économique et sociale. En quoi L. Say a pu dire avec raison, au cours du débat sur la loi du 9 avril 1898, qu'elle était « une loi politique au premier chef ⁵⁴ ». Plus profondément, qu'il se soit posé un problème des accidents du travail, qu'un régime de justice soit apparu injuste, qu'il ait fallu le modifier, et, avec lui, la politique de sécurité civile, supposait que la belle harmonie économique, politique et juridique dans laquelle on avait jusqu'alors pensé le problème du gouvernement de la société s'était disloquée et imposait, pour résoudre ce problème, qu'on apprenne à l'analyser et à le concevoir dans un autre type de rationalité. Il n'y avait pas de solution au problème des accidents du travail qui ne passe par l'abandon de la rationalité politique libérale.

UNE LOI POLITIQUE AU PREMIER CHEF⁵⁵

Cela qui désigne l'enjeu du débat parlementaire qui s'ouvre en 1880 suffit à soi seul à en expliquer la longueur. C'est, en effet, dans la nature du problème posé plutôt que dans des divisions politiques et sociales préconstituées qu'il faut chercher les vraies raisons de sa durée : dix-huit ans. Même si l'on peut établir, au regard du texte définitivement adopté, que la gauche a été favorable à une loi que la droite repoussait, s'en tenir à cette explication de la longueur du débat condamne à passer à côté de l'essentiel. Il n'y a pas d'un côté ceux qui poussent et de l'autre ceux qui freinent ; il y a, à partir d'une volonté générale de réforme, confrontation de projets concurrents. Gauche et droite ne s'affrontent pas selon un couple proposition-opposition, mais à travers deux manières de poser le même problème. Le patronat, du moins celui de la grande industrie, est le premier favorable à une réforme du régime d'indemnisation des ouvriers victimes d'accidents du travail. Il en est même un des principaux moteurs : il collabore techniquement aux projets, propose des solutions, crée des institutions. Les patrons défendent le thème du risque professionnel. N'en sont-ils pas pratiquement les inventeurs ? Ils sont naturellement favorables à une solution de type assurantiel dans la mesure où l'organisation de l'assurance accidents resterait entre leurs mains. Certains ne cachent pas leur faveur pour la solution la plus radicale qui ait été proposée : celle de l'assurance obligatoire. Les ouvriers, leurs représentants politiques et syndicaux ne participent pas ou très peu au débat technique. Évidemment favorables à une réforme, ils ne l'envisagent que d'une manière très idéologique : il faut rendre les patrons responsables des accidents.

Si le débat est considérable au Parlement comme à l'extérieur du Parlement, il n'est pas propre à l'Hexagone. Le même problème est traité simultanément par toutes les nations industrialisées : Allemagne, Suisse, Autriche, Angleterre, Russie, Italie, États-Unis, pour ne citer que celles-ci. A partir de 1880, à l'occasion des différentes expositions universelles, des représentants de ces nations se réunissent en Congrès des accidents du travail, discutent des réformes et échangent leurs expériences. Ces congrès sont une sorte d'états généraux où les nations industrialisées réfléchissent l'après-libéralisme, les politiques sociales qui seront celles de l'État providence. Dès 1891, le congrès décide de s'intituler Congrès des accidents du travail et des assurances sociales. Pour des raisons de concurrence internationale, le progrès social passait par la concomitance des mesures prises. Il y avait à la fois simultanéité dans la position des problèmes et solidarité dans les solutions. Pour cette raison, les législations sur les accidents du travail et, plus généralement, sur les assurances sociales seront à base de droit comparé, la réflexion sur les législations étrangères jouant un rôle décisif.

L'expérience de l'Allemagne qui, sous la houlette de Bismarck, se dote en 1883 (loi sur l'assurance maladie), 1884 (loi sur les accidents du travail), 1889 (loi sur l'invalidité) d'un système d'assurances sociales jouera un rôle décisif de référence. On sait bien vite que l'on fera comme l'Allemagne, même si on ne le fait pas avec les mêmes moyens, qu'on aboutira à la même organisation de l'assurance. On raisonnera, du moins en France, sur des statistiques allemandes, les seules existantes. On s'affrontera au Parlement au nom de l'Allemagne : pour les uns, dénoncer un projet comme inspiré du modèle allemand revenait à le condamner ; pour d'autres, il n'était pas possible que la France, initiatrice en matière de libertés, ait pu céder l'initiative aux Allemands. A travers les multiples critiques que les parlementaires adresseront à une législation bureaucratique, expression du plus horrible des socialismes, le socialisme d'État, on n'en sent pas moins percer une certaine séduction pour une architecture imposante dont on ne pourra bientôt plus nier le succès. Il ne serait pas tout à fait faux de dire que le problème pour les parlementaires français fut : comment ne pas être allemand ?

L'hypothèse contractuelle

M. Nadaud, le 29 mai 1880, dépose un premier projet de loi qui tient en un article unique : « Lorsqu'un homme louant son travail à un autre homme s'est blessé ou tué à son service, l'employeur sera de plein droit responsable, à moins qu'il ne prouve que l'accident a été le résultat d'une faute commise par la victime⁵⁶. » C'était la reprise de la proposition que J. Favre avait développée dès 1868. Il redéposera ce projet, légèrement modifié, à la législature suivante (1881-1885), celle où s'ouvre véritablement le débat parlementaire. Un deuxième projet, déposé par L. Peulevey, articulait que les accidents relevant d'un cas fortuit (68 % selon la statistique toujours citée) devaient être mis à la charge de la société et proposait une réforme de la Caisse nationale d'assurance accidents instituée en 1868⁵⁷. Un troisième, ayant pour auteur F. Faure, articulait le principe d'une indemnisation systématique et forfaitaire⁵⁸. Un quatrième, enfin, proposait une réforme de procédure : l'institution du jury⁵⁹.

Tant de dispersion témoigne de ce qu'à l'époque, si l'on est d'accord sur la nécessité d'une réforme, on ne l'est pas du tout sur les solutions. S'il y a bien une question des accidents du travail, elle n'est pas encore problématisée. Que veut-on ? Réduire les abus les plus criants du régime juridique d'indemnisation par une modification des règles de la procédure judiciaire ? Ou, au contraire, faire de la loi sur les accidents du travail la première pièce d'un dispositif complet d'assurances sociales? Régler le problème douloureux de la charge des accidents relevant d'un cas fortuit ou d'une cause inconnue ou repenser dans son ensemble le problème de la sécurité civile? La première décennie du débat sera consacrée à s'entendre sur la manière de problématiser la question des accidents du travail, bien plus qu'à la discussion des solutions. Un projet est-il retenu par la commission de la Chambre que celle-ci, lors de la discussion, lui demande d'en examiner un autre. On recherche d'impossibles synthèses. Et ce n'est qu'au cours des deux délibérations de 1888 que la Chambre des députés s'accordera enfin sur ce qui sera désormais le problème des accidents du travail : celui de l'organisation de l'assurance du risque professionnel.

On devait d'abord se diriger vers une solution de type juridique. On localisait le problème dans l'obligation qui était faite à l'ouvrier d'apporter la preuve d'une faute du patron. Le droit de la responsabilité en lui-même était juste, il n'y avait pas à le modifier. Par contre, il était inadmissible que pour des raisons de fait et de procédure — de charge de preuve —, l'ouvrier soit pratiquement privé d'un droit que la loi pouvait lui donner. Pour obtenir la requalification juridique de l'ouvrier, une simple modification de procédure semblait pouvoir suffire : déplacer la charge de la preuve sur le patron. On ferait peser sur le patron une présomption de responsabilité. L'opération semblait être relativement simple et ne pas devoir soulever de grosses difficultés. Selon l'expression de M. Nadaud, il suffirait d'ajouter une présomption à celles que le Code connaissait déjà.

Cette idée de renversement de la preuve était propre à séduire les juristes. Elle permettait de penser que l'on pourrait résoudre le problème des accidents du travail en faisant l'économie d'une loi qui, « en l'état actuel des esprits, serait une loi politique ». Pour cela, il y avait un moyen : faire de l'obligation patronale de sécurité une obligation contractuelle : le contrat de louage contiendrait une obligation de sécurité à la charge du patron ; le fait de l'accident attesterait, jusqu'à preuve du contraire, qu'il ne l'a pas respectée⁶⁰. On ne remettait pas en cause le contenu de l'obligation patronale de sécurité que la jurisprudence avait développé. Bien au contraire, on prétendait lui donner son véritable fondement juridique. On posait, à partir d'une double argumentation juridique et sociologique, que les tribunaux avaient fait « fausse route » en faisant de la responsabilité patronale une responsabilité délictuelle.

« Il y a, écrivait un des principaux défenseurs de la thèse, Ch. Saincteclette, entre le patron et l'ouvrier des rapports antérieurs à ceux que fait naître l'accident, et dont ceux-ci ne sont que la suite et le développement. » Patrons et ouvriers ne sont pas des tiers l'un pour l'autre, puisqu'ils sont liés par un contrat ; mieux, « les faits susceptibles d'engager ses responsabilités [du patron] se produisent à l'occasion de l'exécution du contrat, sont connexes à cette exécution ». En d'autres mots, un accident du travail n'est pas un accident comme un autre ; il se produit dans et à l'occasion du travail ; sa cause juridique est localisée dans le contrat qui place l'ouvrier dans la situation où il sera accidenté. En outre, l'obligation de sécurité que sanctionne la jurisprudence est une sorte d'obligation de dévouement inarticulable sur une disposition telle que l'article 1382 du Code civil, qui n'enjoint que de ne pas nuire à autrui : « La loi commande l'abstention, elle défend d'en sortir par un méfait, elle n'enjoint pas le dévouement. Au contraire, la raison d'être du contrat, c'est précisément de faire sortir de l'abstention par un bienfait, c'est de s'assurer par l'intérêt d'un concours actif. »

Soit, l'accident est bien un accident du travail; la question de la responsabilité doit être jugée en fonction du contrat de louage. Mais comment, sur ce nouveau fondement juridique, générer une obligation de sécurité à la charge du patron, alors que l'on peut aussi bien argumenter qu'en contractant l'ouvrier s'est engagé à prendre sur lui les risques de la profession, que d'ailleurs le salaire est proportionné aux risques que son travail lui fait courir? Est-ce qu'à faire de l'obligation patronale une obligation contractuelle on ne perd pas la possibilité d'en définir le contenu tel que l'a posé la jurisprudence? Comment, en revenant à juger des accidents sous l'angle du contrat, n'en revient-on pas du même coup à la thèse du risque individuel? On pensait résoudre la difficulté par une argumentation de type sociologique.

On arguait — le thème sera incessamment repris au cours du débat parlementaire — que l'industrialisation, la mécanisation, l'organisation moderne du travail avaient bouleversé les situations respectives de l'ouvrier et du patron, ce que certains appelaient le « milieu juridique ». « Passez dans une usine. La main-d'oeuvre n'y est plus le seul ni même le principal facteur de la production. La partie la plus considérable de l'ouvrage est faite par des engins. Ces engins sont la propriété de celui qui fait travailler. Il les a choisis et disposés. Il en enseigne le maniement. C'est à lui d'en combiner et d'en conjuguer les mouvements avec ceux des ouvriers. Cette harmonie nécessaire exige dans l'usine plus de police et de méthode qu'il n'en fallait à l'atelier. L'autorité du maître s'accroît de toute l'importance du propriétaire.

« En même temps, la division et la spécialisation du travail viennent ôter à l'ouvrier la liberté de ses allures et toute influence personnelle sur l'ouvrage. Étroitement confiné dans une besogne restreinte, solidaire de l'individu qui le précède et de l'individu qui le suit, il devient étranger à l'ensemble. Il ne lui appartient pas de modifier, en quoi que ce soit, ce qu'on lui a donné à faire. Toute initiative lui est interdite. Ce n'est plus une personnalité, mais une simple individualité, isolée et perdue dans la foule, qu'il faut surveiller et protéger, autant que diriger et contrôler », écrit Ch. Saincteclette, qui poursuit : « Et l'exécution doit être de la plus rigoureuse exactitude, car le moindre défaut de conformité entre l'ordre et l'action, entre le plan de l'ensemble et le détail de la mise en oeuvre peut amener les plus grands malheurs. L'ouvrier est devenu un soldat, que dis-je, presque un automate. Sa fonction est surtout d'obéissance. Ce n'est que dans les plus étroites limites qu'il lui est, tout exceptionnellement, laissé quelque indépendance. Il faut qu'il ne fasse rien que ce qu'on lui enjoint et qu'il s'abstienne de tout ce qu'on lui défend.

« L'autorité d'une part, la discipline de l'autre sont poussées aussi loin qu'il est possible.

« En somme, l'examen du fait nous montre le patron acquérant par le contrat, exerçant, de plus en plus impérieusement, le droit de surveiller, de diriger, de commander l'ouvrier ⁶¹. » Dans les conditions modernes du travail industriel, le rapport salarial est un rapport fondamentalement dissymétrique et inégalitaire. L'ouvrier perd la maîtrise de son travail ; on recherche moins son initiative que son obéissance. Et le pouvoir d'organisation, de commandement, de disposition des hommes et des choses du patron augmente dans la même mesure : « L'ouvrier n'a aucun pouvoir de direction sur l'exploitation industrielle ; cette direction appartient à celui qui commande, à celui qui surveille, à celui qui paie, au patron seul. Une charge de ce rôle de directeur et de surveillant, c'est l'obligation de veiller à ce que le travail s'accomplisse dans des conditions aussi parfaites que possible de sécurité et de salubrité pour l'ouvrier ⁶². » Ainsi en arrivait-on à cette règle qui, selon les partisans de la thèse contractuelle, exprime à la fois le fondement et la mesure de la responsabilité patronale en matière d'accidents du travail : « Plus l'indépendance de l'ouvrier est restreinte, plus son activité est soumise à la direction d'autrui, plus sont grands les devoirs du patron : la responsabilité est en raison de l'autorité que l'on exerce ⁶³. »

Telle était, en résumé, l'argumentation qui supportait la thèse contractuelle. C'était celle même qui supportait la doctrine jurisprudentielle. Seul changeait son rattachement juridique : le contrat à la place du délit. La thèse revenait pratiquement à dire que s'il y avait un problème des accidents du travail, cela ne tenait pas à une insuffisance du Code civil ou du droit de la responsabilité mais à une erreur de ses interprètes, en l'occurrence des tribunaux unanimes. Le Code est complet, suffisant ; l'industrialisation ne met pas en cause sa validité. Le point est de l'utiliser convenablement. La valeur d'un principe de responsabilité ne dépend pas des circonstances, du milieu auquel il aura à s'appliquer; elle réside en lui-même. L'enjeu de la thèse contractuelle était clair. Il s'agissait d'une thèse conservatrice visant à donner au problème si difficile des accidents du travail une solution qui ne porte pas atteinte à l'édifice du Code civil. C'est, à l'évidence, ce qui fit son succès.

La thèse devait échouer pour une double série de raisons : théoriques et pratiques. La doctrine de l'obligation contractuelle de sécurité qu'elle articulait ne pouvait être tirée ni du Code, « muet au titre du louage sur ce que le patron devrait, en dehors du salaire, de soins et de précautions pour prévenir les accidents », ni de l'intention exprimée des parties. Elle ne pouvait tenir que de deux manières, également contestables. Ou bien on devrait recourir à une sorte d'interprétation objective du contrat, du point de vue de l'équité, de sa nature ou de son essence, qu'il faudrait opposer à la volonté explicite des parties. Cela revenait à faire du contrat de louage de services un contrat spécial — on commençait à parler de « contrat de travail » — qui échapperait au droit commun de l'article 1134 et contiendrait, en quelque sorte en soi-même, des dispositions impératives. La thèse contractuelle revenait à faire de l'obligation de sécurité une obligation légale, du contrat de louage un contrat légal. D'une part, c'était quelque peu contradictoire avec le projet de faire l'économie d'un recours au législateur; d'autre part, ce n'était pas acceptable à une époque où l'on ne pouvait concevoir la notion de contrat indépendamment du principe d'autonomie de la volonté.

Ou bien, alors, il fallait faire de l'ouvrier une chose privée de volonté, lui dénier dans son travail tout usage de la liberté, assimiler le louage de services au louage de chose ou du transport de marchandises. « Le patron, écrivait M. Sauzet, doit veiller à la sécurité de l'ouvrier, c'est-à-dire qu'il doit le conserver sain et sauf au cours de l'exécution du travail dangereux qu'il lui confie et qu'il dirige ; il doit à chaque instant pouvoir le restituer, le rendre à lui-même valide comme il l'a reçu, comme le locateur d'une chose doit rendre à la fin de son bail la chose intacte au bailleur⁶⁴. » On imagine les objections : comment pouvait-on vouloir assimiler l'ouvrier à une marchandise ? Sans doute les transformations dans les conditions du travail tendaient-elles à le rendre dépendant du prix de la production, à en faire une machine animée parmi d'autres inanimées ; il n'en était pas pour autant réduit à l'état d'objet purement passif : il restait au moins capable d'indiscipline. D'ailleurs, une telle objectivation de l'ouvrier était pour le moins contradictoire avec la volonté de le requalifier comme sujet de droit. Enfin, l'idée de faire peser sur l'industrie et l'industriel une sorte de présomption générale de culpabilité était philosophiquement très insatisfaisante.

Théoriquement contestable, la thèse contractuelle était pleine d'incertitudes pratiques ; au meilleur des cas, elle n'offrait qu'une solution limitée au problème des accidents. Il régnait la plus grande confusion chez les auteurs quant au régime de l'obligation que l'on faisait dériver du contrat. Certains contestaient que l'on puisse en déduire le renversement de la preuve escomptée. E. Glasson, membre de l'Institut, partisan de la thèse, expliquait très juridiquement que « lorsqu'il est établi qu'une partie liée à une autre par un contrat n'a pas exécuté son obligation, elle ne peut échapper aux dommages-intérêts résultant de la faute qu'à la condition de prouver l'existence du cas fortuit ou de la force majeure. Mais telle n'est pas ici la situation : il n'est pas établi, constant, que le patron n'a pas rempli son obligation ; c'est là tout au contraire l'objet même du litige. L'ouvrier a été blessé par un éclat de la machine ; le patron affirme qu'elle était en bon état au moment où il l'a livrée, et l'ouvrier soutient le contraire. Entre ces deux affirmations, laquelle doit être préférée ⁶⁵ ? » On ne s'entendait pas plus sur le contenu de l'obligation patronale qu'il convenait de faire dériver du contrat. Et l'on se trouvait confronté au redoutable problème des conventions d'irresponsabilités que l'hypothèse contractuelle semblait devoir valider. Enfin, l'idée même de renversement de la preuve apparaissait comme un sacrifice démesuré eu égard aux résultats pratiques que l'on pouvait en attendre. Elle ne modifiait pas l'étendue de l'indemnisation : les ouvriers restaient responsables de leurs fautes (20 % des accidents), comme des cas fortuits (68 % des accidents). Seuls les accidents dus à une cause inconnue seraient, dans l'hypothèse la plus rigoureuse à la charge du patron. Ce à quoi les partisans de la thèse répondaient que l'objection confondait deux problèmes qu'il convenait de distinguer : le problème juridique de la responsabilité et le problème social de la garantie des cas fortuits. Cette dernière relevait de l'assurance. Renvoi qui ne pouvait passer pour une solution vu les critiques dont les pratiques des compagnies d'assurance faisaient l'objet.

Surtout, l'expérience législative étrangère (Allemagne, 1871 ; Suisse, 1878, 1881) était là pour prouver que la consécration d'une telle disposition, loin de résoudre le problème des accidents du travail, l'exacerbait plutôt. A cause de la multiplication des procès qui en résultait, procès qui se dérouleraient eux-mêmes dans des conditions de plus en plus déplorables du fait du recours des patrons à l'assurance, « le système du renversement de la preuve, déclarait L. Ricard à la Chambre des députés, a été trouvé détestable, parce que l'expérience a démontré qu'au lieu d'apporter la concorde entre les patrons et les ouvriers, au lieu d'arriver à faire disparaître les procès, on en augmente considérablement le nombre. L'impératif était d'éviter les procès : toute solution qui aboutissait à les encourager se disqualifiait du même coup. Obtenir une amélioration contestée de la situation judiciaire de l'ouvrier au prix d'une irritation supplémentaire des rapports entre ouvriers et patrons était vraiment d'un coût prohibitif.

La thèse devait être abandonnée jusque par ses propres partisans. Les tribunaux français refuseront de l'accueillir. Le débat auquel elle avait donné lieu n'avait pas pour autant été inutile. Son mérite avait été de poser le problème des accidents du travail comme mettant en question la nature et le régime du contrat de travail. Pour régler le problème des accidents du travail, on ne pouvait faire l'économie d'une loi, et cette loi serait une manière de légiférer sur le contrat de louage de services ⁶⁶. Mieux, on avait fait l'épreuve qu'il n'y avait pas de solution au problème des accidents du travail dans le cadre du droit commun des obligations : la voie délictuelle avait été épuisée ; celle du contrat apparaissait comme illusoire. Il faudrait inventer un droit nouveau, un droit qui devrait porter avec lui une modalité judiciaire tout à fait singulière puisque, par principe, il ne devrait pas donner lieu à procès — conclusion redoutable dans la mesure où elle signifiait que, entre l'impératif politique de sécurité et de concorde sociale et la règle juridique du Code civil, le divorce était définitivement consommé.

« Un droit nouveau »

C'est en ces termes qu'A. Girard devait rapporter le projet déposé par F. Faure le 11 février 1882, qui développait, sans qu'y figure encore le terme, la thèse du risque professionnel⁶⁷. Il précisait que ce droit « se plaçait en dehors de la législation actuelle », qu'il constituait une « législation parallèle ». On devait la réfléchir dans la catégorie de la solidarité, qui trouvait sans doute là l'occasion d'une première prise institutionnelle. Ainsi, M. Nadaud, dans une de ces déclarations prophétiques qu'il semblait affectionner, lançait à la tribune de la Chambre des députés : « Notre honorable collègue, M. Félix Faure, a conçu un système d'assurances qui permettra de donner aux ouvriers français une loi qui, strictement appliquée, réalisera dans la pratique le principe de la solidarité dans le malheur entre ceux qui donnent le travail et ceux qui l'exécutent. Jusqu'ici, nous n'avons pas eu suffisamment recours à l'assurance collective sur la vie, c'est-à-dire à l'accumulation des sacrifices, qui permettent à une grande nation de conjurer les risques qui, sous tant de formes diverses, assiègent l'existence humaine. Voilà pourquoi nos ouvriers et leurs familles, quand il arrive des accidents, restent au milieu de nos richesses, de notre prétendue civilisation absolument comme des parias, comme s'ils n'étaient pas des enfants de cette grande France, qui veut, qui prétend — et qui a raison de prétendre — marcher à la tête de la civilisation » ; ce qui était bientôt repris par M. Rouvier : « Le projet qui vous est présenté s'inspire du grand principe de la solidarité humaine⁶⁸. » L. Say précisera : « Entre le droit civil et le droit nouveau, il n'y a point de contact ; l'un est fondé sur le principe de la responsabilité ; l'autre sur le principe de la solidarité ⁶⁹. » C'était clairement situer le rapport du droit nouveau avec le droit commun de la responsabilité : ils étaient moins contradictoires qu'hétérogènes. Ils appartenaient à deux configurations épistémologiques dont les parlementaires, au cours du débat, n'allaient cesser de découvrir les différences.

Dans le débat parlementaire, la notion de risque professionnel est utilisée en deux sens, mal distingués. Le risque professionnel est d'abord un risque à assurer. De ce point de vue, sa définition soulève un problème de technique assurantielle : il s'agit de déterminer l'assiette du risque, la population des bénéficiaires, le montant des indemnités, qui supportera les primes, quelles institutions garantiront le risque. Ainsi envisagé, le risque professionnel est comparable au risque assuré par les compagnies d'assurance accidents : la différence est que sa définition ne ressortit plus à la liberté des contractants ; elle est arrêtée par le législateur. Toute une part, la plus grande, du débat parlementaire consistera à s'entendre sur la définition du risque professionnel comme risque assurable. Et c'est ce sur quoi statuera une loi où l'on cherchera en vain l'énoncé de principes généraux comparables aux articles 1382 et suivants du Code civil.

Le risque professionnel désigne aussi une manière de problématiser la question des accidents du travail, une manière d'envisager leur réparation qui, sans passer par l'examen de la conduite de l'ouvrier ou du patron, les attribue globalement au travail. « Tout travail a ses risques ; les accidents sont la triste mais inévitable conséquence du travail même⁷⁰. » En ce sens, on désigne par risque professionnel un principe d'imputation des dommages, un régime spécifique d'obligation. Selon la définition canonique proposée par E. Cheysson : « Le risque professionnel est le risque afférent à une profession déterminée indépendamment de la faute des ouvriers et des patrons. » D'après le principe du risque professionnel, la charge des accidents du travail est imputée au chef d'entreprise, quelle que soit leur cause, qu'ils relèvent juridiquement d'un cas fortuit ou, mieux, de la faute même lourde de l'ouvrier. Ainsi, du droit nouveau découle que le chef d'entreprise se trouve juridiquement « responsable » aussi bien des accidents qui relèvent d'une imprudence ou d'une négligence personnelles que de ceux qui sont survenus alors même qu'il avait pris toutes les précautions pour les éviter, comme de ceux dont l'ouvrier est la cause. « Rendre le patron responsable de la faute de l'ouvrier qu'il emploie, je n'hésite pas à le dire, cela soulève la conscience. Il me semble qu'un cri de justice s'élève contre de pareilles théories ! » s'exclamait, à la Chambre des députés, L. Peulevey, indigné ⁷¹, et le sénateur Lebreton devait renchérir : « C'est le renversement de tous les principes de notre droit [...]. Ce n'est pas une loi de justice, puisqu'elle frappe le patron même innocent, même irréprochable⁷². » « Irresponsabilité de l'ouvrier, responsabilité toujours et quand même du patron, telle est la double monstruosité à laquelle aboutit le projet de loi », devait conclure P. Nourisson, résumant l'opinion de ceux qui ne comprenaient pas que l'on puisse outrepasser ce principe éternel que « chacun doit porter la responsabilité de ses fautes, et que nul ne doit porter que la responsabilité de ses fautes⁷³ ». Tant d'hostilité ne faisait que témoigner de ce que la nouvelle règle du risque professionnel n'avait aucun sens dans les catégories du droit de la responsabilité. L'idée du risque professionnel passe par une scission entre causalité et imputation, l'indifférence de la seconde par rapport à la première, c'est-à-dire par l'institution d'un principe d'imputation qui ne se réfère plus à la causalité objective des dommages. L'invention du risque professionnel consiste à penser un principe d'imputation qui, libéré de la vieille dépendance à la nature, va trouver sa référence dans un rapport social. C'est à la fois ce qui fait la richesse de la catégorie et la difficulté de la penser.

Dans l'exposé des motifs de ses projets, comme dans ses interventions à la Chambre, F. Faure donnait deux arguments en faveur de cette « hérésie juridique » : d'une part les idées de profit — « Toute exploitation au service et au profit de laquelle un accident se produit doit supporter les conséquences de cet accident » —, d'autre part, l'idée que la charge des accidents du travail doit être comptée parmi les frais généraux de l'entreprise, au même titre que « l'usine et la destruction de son matériel, l'amortissement de son outillage, les risques d'incendie, les risques de responsabilité et tant d'autres⁷⁴ ». Ces deux arguments ne sont pas de même niveau. L'idée de faire supporter par le patron le risque d'un travail dont il détient la direction et dont il retire les profits a ceci de séduisant qu'elle s'inscrit dans le schéma traditionnel de la responsabilité ; elle maintient la fiction d'une causalité, à part qu'elle substitue une causalité objective à la causalité subjective de la faute. Le patron est propriétaire des machines ; il en dispose à sa guise ; il place l'ouvrier dans des conditions de travail objectivement dangereuses; il en tire des bénéfices. Quoi de plus naturel, de plus équitable qu'il en supporte les conséquences ? Pour beaucoup, cette doctrine suffisait à justifier le risque professionnel. « Il est logique, disait, par exemple, M. Nadaud, de faire supporter la réparation du dommage à ceux qui ont l'initiative, la direction et le profit⁷⁵. » On sait qu'à partir des années 1890, une tradition juridique développera cette théorie comme théorie du « risque créé ». Mais elle est insuffisante pour rendre compte de la nouvelle législation. Convertie en proposition juridique, elle peut faire peser sur le patron une présomption de responsabilité mettant à sa charge jusqu'aux cas fortuits ; elle ne permet pas de lui attribuer la « faute lourde » de l'ouvrier, ce que fait pourtant la loi du 9 avril 1898.

L'idée qu'il convient de compter la charge des accidents du travail parmi les frais généraux de l'entreprise est, malgré son aspect comptable, beaucoup plus riche que la précédente. A plusieurs titres. D'abord, elle suppose une objectivation de « l'entreprise » comme réalité sui generis, indépendante des personnes singulières du patron et des ouvriers. Le risque professionnel n'est pensable qu'à partir du moment où, indépendamment des individus et de leur conduite, apparaît la totalité qu'ils forment. F. Faure et le législateur de 1898 l'attribueront à « l'entreprise », d'autres auraient préféré « la profession » ou encore « l'industrie ». Peu importe. Le point est que l'institution du risque professionnel marque l'achèvement de l'objectivation de l'entreprise par l'assurance : l'entreprise se caractérise par un risque d'accident, et, inversement, c'est le risque qui la constitue comme telle. Le « chef d'entreprise » que vise la loi de 1898 joue un rôle analogue à celui qui revenait au patron dans la police d'assurance collective : il est le représentant d'une personne morale. Le principe du risque professionnel ne rend pas le patron responsable de la faute de ses ouvriers ; pas plus d'ailleurs que des accidents dus à des cas fortuits. Le risque professionnel est anonyme; il caractérise une collectivité ; les individus n'en sont pas la cause, mais seulement une certaine fraction plus ou moins déterminable à l'avance. Alors que la théorie du risque créé reste une théorie réaliste, attachée à coller à la réalité sociologique des transformations industrielles, et condamnée pour cela même à rester limitée, la théorie du risque professionnel s'articule au contraire sur une fiction. A ce qui avait jusqu'alors passé pour la seule réalité, elle oppose la réalité tout aussi réelle du risque quoique n'ayant d'autre consistance qu'une catégorie de la pensée. Alors que la théorie du risque créé ou du risque profit s'inscrit dans le cadre d'un type de véridiction juridique classique, le principe du risque professionnel en suppose un nouveau.

La rationalité qui est à la base du risque professionnel conduit à changer la manière de penser le problème de l'imputation juridique des dommages : non plus en termes de cause, mais en termes de répartition. Répartition au sein de l'entreprise, entre profits et charges. Plus généralement, répartition sociale des charges : « Le chef d'entreprise est naturellement responsable de l'aléa que court l'ouvrier dans sa profession parce qu'il est le répartiteur naturel de toutes les charges de cette entreprise », explique F. Faure, en précisant que ce faisant le chef d'entreprise n'effectue qu'une avance dont il se remboursera sur la vente des produits⁷⁶. Le risque professionnel, comme tout autre risque, n'existe que socialisé. L. Say l'avait bien vu, l'idée de risque professionnel n'est en fin de compte qu'un moyen de reporter sur la société tout entière, qui s'enrichit grâce au travail industriel, la charge des dommages qui lui sont associés⁷⁷. Il s'agit de rétablir un équilibre rompu. En ce sens, la notion de risque professionnel obéit à une règle d'équité.

L'idée de risque professionnel procède d'une pensée de type statistique et probabilitaire. Le risque professionnel caractérise un tout qui conserve son identité malgré les variations qui peuvent affecter ses parties. La régularité du risque est indépendante de la conduite des individus. Les fautes, quelles qu'elles soient, qu'ils peuvent commettre ne sont que des facteurs de risque qui n'affectent pas sa réalité statistique. Aussi bien peut-on, en termes de risque professionnel, garantir tous les accidents du travail, jusque et au-delà de la faute inexcusable de l'ouvrier (ou du patron). C'est un des principaux bénéfices de la notion : permettre d'asseoir le droit de l'ouvrier sur le fait même de l'accident, du dommage subi, quelle qu'en soit la cause. Avec ceci qu'alors qu'un principe de responsabilité fondé sur une idée de cause implique une distribution sélective des charges, le risque professionnel, au contraire, est porteur de solidarité. Solidarité, d'une part, du patron et de l'ouvrier dans le cadre de l'entreprise : le risque professionnel peut mettre fin à l'antagonisme du capital et du travail, que le droit de la responsabilité alimentait. Solidarité sociale, aussi : le risque professionnel, en déplaçant la charge des accidents de travail sur la société, assure un nouvel équilibre entre producteurs et consommateurs. Il réconcilie la société avec son industrie, en offrant un instrument intellectuel adéquat à son développement. L'industrie n'est pas coupable de se moderniser; les accidents ne l'accusent plus, le risque professionnel porte avec lui une pensée du bien et du mal que développent les philosophies de la solidarité. Au-delà des idées de culpabilité et de fatalité liées à la faute, le risque professionnel va permettre de penser l'accident dans les catégories de normalité et d'anormalité.

Le type de rationalité qui est à la base du risque professionnel ne lui assigne aucune limite⁷⁸. Dans la notion de risque professionnel, il n'y a rien qui en limite l'extension. En termes de risque professionnel, tout accident du travail peut être indemnisé, pour toute industrie, pour tout le personnel. Le risque professionnel peut couvrir jusqu'à ce que L. Say appelait le « risque de l'humanité⁷⁹ ». S'étendre jusqu'au « risque social » fait partie de sa ligne naturelle d'extension. Pourtant, pour qu'il devienne praticable, il faudra bien le délimiter. Puisque ce ne pourra être que de l'extérieur par rapport à lui-même, il n'y aura pas de définition pratique du risque qui ne soit frappée d'un arbitraire constitutif⁸⁰. La catégorie était vraiment très déroutante : le débat ne s'arrêterait pas avec sa reconnaissance, il commencerait plutôt avec elle, dans la mesure où le risque professionnel n'est rien, tant qu'il n'est pas défini. Et cette définition nécessaire — quelle extension? Quels bénéficiaires ? Pour quel taux d'indemnité? — ne pourrait reposer ni sur une contrainte conceptuelle ni sur un critère objectif tiré de la nature des choses. Elle relèverait irréductiblement d'une décision qui ne pouvait s'appuyer sur une objectivité extérieure, mais revenait au définissant lui-même et à sa particularité.

La reconnaissance du risque professionnel passait aussi bien par une remarquable inflexion dans la nature de la prise de décision législative, dans les règles de la production normative. Il ne s'agissait plus seulement de conférer un statut juridique à une réalité sociale jusqu'alors inconnue — le fait des transformations de l'industrie — après s'être accordé sur sa véritable objectivité. Le débat sur le risque professionnel allait être plutôt pour le législateur l'occasion de s'affranchir de l'obligation de se référer à une nature — des choses ou du droit — pour élaborer les règles d'une législation que l'on dira désormais « sociale ». Les partisans du droit nouveau ne chercheront pas à énoncer un nouveau principe de responsabilité qui pourrait se substituer à la faute du droit civil ; ils chercheront plutôt à se libérer de la manière de penser le droit par principes universels et intemporels pour le concevoir en termes d'objectifs sociaux : en l'occurrence mettre fin à l'antagonisme du capital et du travail en permettant à tout ouvrier victime d'un accident d'être indemnisé. Par sa neutralité eu égard au jeu des causalités naturelles, le risque professionnel ouvre une sorte d'espace non orienté où les différents intérêts économiques, sociaux, juridiques et économiques concernés vont pouvoir se mettre librement en balance et trouver un point de composition. La forme d'un compromis prendrait ainsi la place de la nature dans la production de l'objectivité juridique.

D'où le caractère très particulier de la loi du 9 avril 1898 : c'est une loi de transaction, que les parlementaires ont explicitement réfléchie comme telle. « Il s'agit de faire une loi de transaction, et non pas une loi juridique au sens où l'on entend habituellement cette expression », dira Tolain, repris par les partisans du nouveau droit⁸¹⁸². L'idée était de substituer à l'incertitude du droit un dispositif de sécurité réciproque et solidaire du patron et de l'ouvrier. L'ouvrier abandonnait son droit à une réparation intégrale du dommage subi en cas de faute prouvée du patron contre la certitude d'être toujours indemnisé ; le patron devenait juridiquement responsable de tout accident du travail, sa responsabilité étant rigoureusement limitée dans sa quotité. La notion de risque professionnel est indissociable de celle de transaction qui est à son fondement. Et inversement, c'est en tant que synonyme de transaction légale que ses adversaires la combattront.

S'il y a bien un régime du risque professionnel, il n'y a pas de fondement juridique du risque professionnel, au sens où l'expression renverrait à l'idée de principe général. Ce qui fonde le risque professionnel n'est pas non plus dans une sociologie du travail industriel, même s'il en est aussi la reconnaissance ; il s'appuie sur cette nouvelle politique du droit qu'on appelle depuis lors « sociale ». De sorte que le débat sur le risque professionnel se déroule à deux niveaux toujours confondus : a) faut-il penser les accidents en termes de risque, dans la perspective d'un droit nouveau? et b) comment définir le risque à assurer ? Ou encore : Devons-nous, nous, Parlement, nous instituer comme opérateur de transactions ? Et si oui, comment définir la justice dans ces transactions? Aussi, reconnaître le risque professionnel ne serait pas seulement poser un nouveau principe d'imputation des charges, mais plus généralement s'entendre à la fois sur une nouvelle manière de légiférer, un nouveau mode d'évacuation des normes juridiques, en un mot instituer un nouveau type de juridiction.

Le jeu des transactions

La loi du 9 avril 1898 concernant la « responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail » est divisée en cinq titres : I. — Indemnités en cas d'accident ; II. — Déclarations des accidents et enquêtes ; III. — Compétence — Juridictions — Procédure — Révision ; IV. — Garanties ; V. — Dispositions générales. Laissons ce titre V, qui ne concerne que les modalités d'application de la loi. Les titres II et III traitent, au sens large, le problème d'indemnisation. Cela fait donc trois parties. Aucune, pas même la première, n'énonce le principe du risque professionnel ; mais toutes le supposent et l'organisent. La première (titre I) définit le risque professionnel comme risque assurable du point de vue des assujettis (articles 1 et 2), et du montant des indemnités (articles 3, 4 et 5). Les cinq premiers articles énoncent donc la règle, l'article 20, rejeté dans la partie traitant de la procédure, posant l'exception des fautes intentionnelles et inexcusables. La deuxième partie (titres II et III) définit les conditions de la mise en oeuvre du nouveau droit à partir du fait de l'accident : le législateur définit les conditions d'une procédure qui doit être aussi brève que possible et prendre la forme d'une conciliation (article 16). La dernière partie est consacrée au problème des garanties de la créance de l'ouvrier : privilège, assurances et institution d'un fonds de garantie (articles 23 à 28).

La rédaction de chacun de ces trois blocs devait donner lieu à un débat non seulement au sein de chacune des deux Assemblées — Chambre des députés et Sénat —, mais surtout entre elles deux. Plutôt que ce soit le même projet qui ait été élaboré successivement et contradictoirement par les deux Assemblées, chacune a plutôt élaboré sa propre législation : jusqu'au débat final de 1898, on a eu affaire à deux législations parallèles. La Chambre, acquise à partir de 1888 au principe du risque professionnel, s'est désormais intéressée au problème de l'organisation de ce qui serait la première assurance sociale, l'assurance accidents du travail. A l'instar des modèles allemand et autrichien, la Chambre pense le risque professionnel à partir de l'organisation de l'assurance. Son abord du problème des accidents du travail est moins juridique que social. C'est l'inverse au Sénat, qui ne veut pas entendre parler d'organisation de l'assurance et pense la réforme comme devant seulement compléter les règles intemporelles du droit de la responsabilité. Le texte définitif, adopté en fin de législature, dans la plus grande urgence, tous les arguments ayant été épuisés, sera le résultat d'un compromis entre les deux manières sociale et juridique d'envisager le problème. Le Sénat acceptera la définition du risque professionnel élaborée par la Chambre, celle-ci abandonnant ses projets de tribunal arbitral et d'assurance obligatoire. Caractéristique, le titre IV de la loi s'intitule non pas « Assurances » mais « Garanties ». Un texte, donc, que l'on ne devait pas manquer de trouver bâtard.Pourtant, précisément, ce qui du point d'une rationalité pure peut apparaître insatisfaisant ne l'est plus nécessairement dès lors que la législation obéit au principe social de composition des intérêts.

1. Le forfait. Selon le droit commun des articles 1382 et suivants du Code civil, la réparation des dommages obéit à deux règles : son montant est déterminé souverainement par le juge du fond qui ne doit pas l'estimer selon un barême, mais au cas par cas ; elle doit être intégrale, c'est-à-dire adéquate au préjudice subi. On admettait qu'il convenait non seulement de réparer le préjudice matériel mais aussi le préjudice moral. Et que, la réparation étant un mode de sanction du responsable, elle devait tenir compte de sa fortune. La règle utilisée par les tribunaux pour déterminer le montant de l'indemnité obéissait à un principe d'individualisation : deux dommages peuvent paraître semblables; ils ne sont jamais les mêmes. Ils n'affectent pas les mêmes individus dans la même situation, n'ont pas les mêmes conséquences, en un mot ne causent pas le même préjudice. D'où ceci que les dommages-intérêts fixés par les tribunaux variaient à l'infini, dans des cas qui pouvaient paraître analogues. Et l'on portait contre le mode d'indemnisation judiciaire des accidents la grave accusation d'arbitraire.

Les patrons, bien sûr, n'admettaient pas, pour des raisons à la fois de concurrence mais surtout de sécurité, la variation des indemnités, souvent fort lourdes, qu'ils observaient d'un tribunal à l'autre, sinon au sein du même tribunal, pour ce qui leur apparaissait le même accident. Selon l'expression du sénateur Blavier, industriel d'Angers : « Le tort est toujours le même, quelle que soit la situation des victimes ; il est égal à la portion du salaire dont l'ouvrier ou sa famille se trouvent privés par suite de l'accident. » Les patrons ne cachaient pas — le succès de l'assurance accidents du travail l'attestait — qu'ils étaient prêts à acheter la certitude d'un barème déterminé d'indemnités au prix d'une responsabilité de principe. Fait remarquable, cette grave critique d'arbitraire était largement reprise par les parlementaires, qui seront bien peu à défendre le principe de l'individualisation judiciaire des indemnités. Il apparaissait comme anormal que ce que l'on reconnût comme un même dommage puisse donner lieu à des indemnités toujours différentes. C'est qu'en fait une nouvelle conception de l'égalité et de la justice était en gestation. La notion de risque professionnel en était l'expression, et le débat parlementaire devait être l'occasion de sa réflexion.

Le mode de réparation judiciaire des accidents du travail n'était pas compatible avec l'idée de risque professionnel — pour des raisons techniques, de principe et de finalité. Le risque professionnel ne devait pas être supporté directement par le patron ; il était destiné à être pris en charge par une assurance. Cela supposait que l'on en fixe par avance le montant, que l'on détermine un tarif des indemnités, au minimum que l'on encadre rigoureusement le pouvoir d'appréciation du juge. Mais aussi, dans la logique du risque professionnel, la réparation trouve sa cause non plus dans la faute d'un responsable, mais, directement, dans le préjudice subi. L'indemnisation ne peut plus avoir d'autre mesure que sociale : « Il ne peut être question de réparation intégrale, diront A. Girard et M. Nadaud, puisqu'il n'existe pas d'imputabilité véritable⁸³. » F. Faure précisera : « Puisque nous reconnaissons qu'il n'y a pas de faute véritable, qu'il y a seulement risque résultant fatalement du travail, il est justifié que nous limitions la responsabilité⁸⁴. » Enfin, la problématique du risque professionnel est une problématique de la sécurité réciproque du patron et de l'ouvrier. Il fallait, avant tout, éviter les procès, mettre fin aux incertitudes de la procédure judiciaire : l'ouvrier en cédant d'une part de ses droits éventuels contre la certitude d'un secours ; le patron en acceptant une responsabilité de principe mais certaine et limitée.

Cet ensemble de réquisits conduisait naturellement à l'idée de forfait, de tarification légale des indemnités. Dans l'exposé des motifs d'un projet déposé en 1890, J. Roche, ministre du Commerce, de l'Industrie et des Colonies, résumant l'opinion des réformateurs, explique que « pour éviter les procès et faciliter l'application de la loi, il est absolument nécessaire que par une sorte de transaction légale, le chiffre des indemnités soit d'avance et dans tous les cas fixé à une quote-part déterminée du salaire annuel⁸⁵ ». Le forfait serait l'expression même de cette transaction que serait le risque professionnel. Comme le résumera le sénateur Thévenet à la fin du débat, « le risque professionnel entraîne nécessairement le forfait : il y a forfait sur l'accident et forfait sur l'indemnité⁸⁶ ». Ce principe en lui-même n'avait rien de particulièrement neuf : il était pratiqué en matière de pensions militaires ; il est à la base de l'indemnisation assurantielle des dommages ; les législations allemande et autrichienne l'avaient adopté. Il n'en posait pas moins de redoutables problèmes. Il impliquait d'abord la restriction du rôle du juge dans l'appréciation des éléments multiples qui constituent la responsabilité. M. Sauzet y voyait « le signe certain d'un affaiblissement public de la notion du droit, ou d'une recrudescence des passions sociales qui menacent d'étouffer tout sentiment d'impartialité et de justice⁸⁷ ». Le sénateur Bérenger l'interprétait, quant à lui, comme un retour à la barbarie : « A la libre appréciation des tribunaux, qui avait paru jusqu'à présent constituer le principe le plus tutélaire à offrir aux justiciables, à la libre appréciation qui permet de régler exactement l'indemnité sur les particularités, toujours si variables, du fait et du dommage subi, vous substituez un forfait, vous faites du magistrat, comme on l'a dit, un magistrat machine, car vous l'obligez à appliquer une tarification à laquelle il ne peut rien changer. Il n'a plus à se demander quel est le dommage réel, mais seulement quel est l'article du tarif à appliquer. Le législateur se substitue au juge, et la loi est un véritable jugement rendu par avance à l'aveugle sur chaque cas. Ce sera tant pour l'incapacité temporaire, tant pour l'incapacité permanente partielle, tant pour l'incapacité permanente absolue, tant pour un oeil, tant pour une dent. C'est à la législation des Visigoths que vous voulez nous ramener. Je combats cet ensemble de dispositions de la loi. Persistant à penser que le principal avantage de la justice actuelle, si heureusement fondée sur les débris de tant de justices spéciales et diverses et de procédures byzantines qui existaient avant 1789, est cette entière liberté d'appréciation laissée désormais aux tribunaux, cette suppression des multiples entraves qui empêchaient le juge d'écouter le cri de sa conscience, je demande que les tribunaux ne soient pas dessaisis du droit d'apprécier⁸⁸. » Surtout, il confrontait le législateur à une difficulté décisive : le principe du risque professionnel l'obligeait à déterminer une nouvelle mesure de l'indemnisation des dommages, donc une nouvelle règle de justice qui ne serait plus celle si évidente de l'adéquation de la réparation au dommage.

Pratiquement, l'indemnisation ne pouvait avoir d'autre mesure que le dommage lui-même. A identité de dommages, il y aurait identité de réparation. Mais qu'en était-il du dommage ? Comment le définir, puisque la même incapacité — la perte d'un bras, d'une jambe, d'un oeil — n'a pas les mêmes conséquences selon la profession exercée, l'âge de la victime, la taille de la famille dont elle avait la charge. Au regard de tant de paramètres, l'identité d'un tarif apparaissait suprêmement injuste. En particulier si l'on adoptait le système des compagnies d'assurances, où les blessures sont en quelque sorte tarifées d'avance. Fameux problème de la valeur du pouce selon que l'on est typographe ou maçon. Comment fixer le prix du corps ? On parlait de tarification de la chair humaine, de retour au wehrgeld des Francs et des Burgondes. La recherche de la sécurité et de la paix sociale ne se faisait-elle pas au prix d'une injustice considérable des solutions, d'une sorte de régression judiciaire dont on pouvait se demander si elle ne sacrifiait les droits les plus légitimes des ouvriers aux seuls intérêts patronaux ? Selon la forte expression du sénateur Bérenger, « le forfait n'était-il pas la négation même de la justice ⁸⁹ » ?

Non pas. Le forfait, en lui-même, ne pouvait être dit juste ou injuste. Cela dépendait de l'échelle qui lui servirait de mesure. On trouvait le système des compagnies d'assurances injuste parce qu'il réparait une sorte de dommage abstrait, qui correspondait à l'indemnisation d'un accident en général et non d'un accident du travail, où le dommage se caractérise comme perte d'une capacité de travail, celle-ci trouvant son expression dans le salaire de la victime. Le forfait serait juste dès lors qu'il se mesurerait sur le salaire de la victime, et se déterminerait, selon un certain barème, comme compensation de la perte de salaire liée à l'accident. On étalonnerait les incapacités comme pourcentage d'une incapacité absolue de tout travail (fixée à 100 %) en cas de mort, la veuve et les enfants de l'ouvrier toucheraient également, mais sous forme de rente, un certain pourcentage du salaire qu'il aurait touché s'il n'avait pas été accidenté. Mais à combien devaient s'élever ces différentes indemnités? A combien fixer le montant de l'indemnité d'incapacité absolue? Si l'on s'accordait à penser que l'ouvrier ne pouvait toucher l'intégralité de son salaire (un inactif ne pouvant gagner autant que son collègue en activité), restait à savoir à quelle fraction du salaire de la victime il conviendrait de s'arrêter.

Après avoir pensé l'indemnité comme « assistance », « aide » ou « secours », après avoir hésité à adopter les tarifs de la Caisse nationale d'assurance accidents, on devait s'entendre pour déterminer le droit de l'ouvrier à partir de l'idée de transaction qui servait à réfléchir la notion de risque professionnel. En prenant la statistique des causes d'accident, on arrivait, non sans contestations, à fixer les 100 % de l'incapacité permanente absolue aux deux tiers du salaire de l'ouvrier. Cette solution ne sera adoptée qu'après de longues discussions. Bien sûr, il y avait le problème financier des charges que l'on ferait porter à l'industrie. N'allait-on pas la grever d'un poids qui l'affaiblirait trop considérablement dans la concurrence internationale ? Mais le problème économique n'affectait pas spécialement le principe du forfait qui constituait le principal obstacle. Sans doute l'indemnité, pour être assurable, devait-elle avoir une certaine fixité. Mais on ne pouvait se résoudre à ce qu'elle puisse être déterminée a priori sans que l'on tienne compte de la conduite de l'ouvrier, et en permettant au patron de se désintéresser des accidents et de leurs conséquences : « Il n'est pas possible de mettre sur le même pied l'ouvrier imprudent, téméraire, et l'ouvrier expérimenté, sage ; il n'est pas possible de mettre sur la même ligne le patron qui a fait tout ce qu'il a pu pour mettre ses ouvriers à l'abri des accidents, et le patron qui, par son laisser-aller, aura pu les amener au moins indirectement », expliquait le député Camescasse, résumant une opinion générale⁹⁰.

On pensa un moment trouver un compromis satisfaisant entre les exigences de l'assurance et celles d'une individualisation des indemnités en posant que le juge les déterminerait dans les limites d'un maximum et d'un minimum légaux. Mais si cette solution donnait satisfaction à un sentiment de justice dont on n'arrivait pas à s'affranchir, elle mettait en question la nouvelle législation dans son principe comme dans sa finalité. Dans son principe, puisque l'idée de risque professionnel consistait à déterminer l'indemnité à partir du seul dommage, indépendamment des circonstances, et en dehors de la considération de la conduite des ouvriers. Dans sa finalité, puisqu'elle revenait à faire de tout accident une cause de procès, et cela dans les conditions d'un affrontement entre compagnies d'assurances et agents d'affaires auquel on voulait précisément mettre fin.

Ainsi, malgré la résistance de ceux pour qui il ne pouvait y avoir de justice que judiciaire, le principe du forfait sera en fin de compte adopté comme seul compatible avec les objectifs sociaux de la nouvelle législation (article 3 de la loi du 9 avril 1898). Le Parlement s'était institué représentant des intérêts des parties à un contrat ; il avait transigé en leur nom. Il avalisait ainsi la pratique des transactions que patrons et assureurs appliquaient depuis longtemps, tout en en fixant impérativement les conditions. La décision était d'importance. Le Parlement avait institué une nouvelle manière de dire le droit. Le juge voyait son pouvoir d'appréciation considérablement réduit. Maruejouls, rapporteur du projet à la Chambre des députés, avait clairement posé le principe : « Il faut que le résultat du jugement ait le caractère plutôt d'une constatation judiciaire que d'un jugement obtenu après procès. » On avait même pensé que ce passage du judicatif au constatif, c'est-à-dire à l'expertise⁹¹ impliquait l'institution d'un tribunal arbitral spécial composé à parts égales de patrons et d'ouvriers. Le magistrat qui présiderait ce tribunal aurait moins à dire le droit qu'à faire que les deux protagonistes du rapport salarial trouvent dans la nouvelle loi le principe de conciliation de leurs prétentions.

Le Parlement, enfin, avait institué une nouvelle règle de justice. Dans le cas de l'indemnisation judiciaire classique, il n'y a pas de sens à comparer l'indemnisation d'une personne avec celle d'une autre : la règle d'individualisation les pose en principe comme incommensurables. Désormais, en matière d'accidents du travail, on ne cherchera plus à égaliser la réparation sur le préjudice subi. La mesure de l'indemnité ne se trouve plus dans l'objectivité du préjudice, mais dans une certaine obligation que la société se reconnaît envers certains de ses membres. La mesure est variable ; elle est fondamentalement arbitraire par rapport au préjudice, même si, dans le cas présent, le Parlement a voulu légitimer cet arbitraire par l'idée de transaction. La mesure de l'indemnité n'est autre qu'un rapport social. Son montant est déterminé par la somme que la société, en fonction de l'état de l'économie, pourra consacrer à la réparation des dommages. Le risque professionnel, le tarif n'est autre que la clef de répartition de cette somme « sociale ». La justice tient à ce que deux individus placés au regard de la loi dans la même situation soient traités également. Ce nouveau mode d'indemnisation est adéquat au concept d'accident du travail qu'objective le risque professionnel : la richesse produite par le travail sert à réparer les dommages liés à sa propre production. En un mot, le risque professionnel désigne un dispositif qui permet à l'économie de se réguler elle-même, en faisant l'économie du passage par la morale.

Le juge, donc, cède la place à l'expert. Les idées de sanction et de condamnation disparaissent pour le seul constat objectif du dommage subi et l'application du tarif préétabli. Dans le système judiciaire, toucher une indemnité était pour l'ouvrier faire reconnaître son droit, son bon droit, faire valoir non seulement la perte physique qu'il avait subie, mais aussi sa valeur morale, restaurer sa dignité bafouée et méprisée, mener un combat où il engageait, face à la volonté patronale, sa personne tout entière. Désormais, obtenir justice, ce sera livrer un combat d'experts où tout échappe à l'ouvrier, chercher à faire reconnaître un taux d'incapacité maximal et lutter pour majorer le montant de la pension. Si le droit consistait pour l'ouvrier à revendiquer de pouvoir travailler sans être tué ni blessé, il n'est plus maintenant que dans l'assurance de toucher une indemnité. Le juge appréciait les conduites en fonction des fautes commises, assureurs et médecins chercheront quant à eux à démasquer les simulateurs ⁹². Singulier déplacement dans la lutte des classes. On voulait tarir l'action de la « tourbe des agents d'affaires » qui spéculaient sur la misère de l'ouvrier. On a fait de l'ouvrier une sorte de spéculateur de lui-même, de sa propre souffrance. On l'a intéressé à se faire valoir comme le plus gravement blessé, comme le plus mutilé. Il est vrai que c'était peut-être le prix qu'il fallait payer pour le rendre détenteur d'un capital : celui que représente désormais, grâce au nouveau droit, son propre corps.

2. Risque et danger. La définition du forfait indemnitaire emportait sans doute avec elle le principe du risque professionnel ; elle ne suffisait pas à le rendre praticable. Encore fallait-il déterminer quels en seraient les bénéficiaires. Le droit nouveau s'appliquerait-il à n'importe quel type de travail artisanal, industriel ou agricole? Ou fallait-il en limiter les bénéfices aux seuls ouvriers de ces industries ayant, depuis 1804, connu les transformations qui y avaient fait naître ces risques nouveaux que désigneraient les termes de risque professionnel ? Était-ce le fait même de l'accident du travail qui donnait droit aux dispositions de la loi ? Ou le fait de travailler dans un milieu réputé particulièrement dangereux ? La rédaction de l'article premier de la loi, la délimitation de son champ d'application, la définition en extension du risque professionnel, ce fut l'un des points les plus discutés du débat parlementaire. Quel sens fallait-il donner à la notion de risque professionnel ? S'agissait-il d'une catégorie de la pensée, d'une nouvelle manière d'envisager le problème des accidents, applicable quels que soient l'industrie, le type de travail concerné? Ou, au contraire, la catégorie du risque professionnel ne faisait-elle que décrire la réalité d'un danger spécifique à certaines industries, afin de lui donner une existence juridique ? Théoriquement, ce n'était pas du tout la même chose, et cela ne comportait pas les mêmes conséquences pratiques.

Comme catégorie d'un droit nouveau, le risque professionnel, on l'a vu, est une catégorie de la pensée : comme telle, sa ligne de formation ne peut renvoyer à la réalité, mais à des transformations épistémologiques. L'existence du risque professionnel ne dépend pas de la nature de l'industrie ou du travail. Elle découle de l'application aux accidents du travail du type de rationalité qui supporte les pratiques d'assurance, rationalité elle-même d'application quasiment illimitée. Il s'agit d'une manière d'envisager l'indemnisation des dommages qui, affranchie de la connaissance de leur cause, l'envisage en termes de répartition sociale de charges. Le risque professionnel peut servir à penser les accidents de tout travail ; son extension est en principe illimitée. C'est ce qu'expliquait F. Faure, soucieux de ne pas lier la reconnaissance du risque professionnel aux notions de danger et de mécanisation : « Le risque professionnel n'a point son origine dans le développement de l'outillage mécanique, il a de tout temps existé. Pour n'avoir pas été apprécié comme nous l'apprécions aujourd'hui, il n'existait pas moins au siècle dernier⁹³. » Conformément à cette idée, ses deux projets de 1882 et 1886 portaient que « le chef de toute entreprise industrielle, commerciale ou agricole est responsable ⁹⁴ ». Cette opinion était corroborée par les statistiques : les industries les plus dangereuses n'étaient pas, malgré une opinion générale contraire, les plus mécanisées. On ne pouvait inférer des transformations de l'outillage la multiplication des accidents. Il était donc périlleux de vouloir lier la reconnaissance du risque professionnel au fait du développement industriel.

Dans cette perspective, adopter la nouvelle législation n'était pas seulement reconnaître une réalité jusqu'alors méconnue, mais choisir entre un type de pensée et un autre. Non pas donner un statut juridique à une réalité que le droit n'avait pu, faute de la prévoir, reconnaître, mais décider de penser différemment la même réalité, ou plutôt, c'était prendre en compte la réalité de l'accident du travail en tant que telle, plutôt que celle des transformations industrielles. Avec ceci qu'une fois cette décision prise, le législateur pouvait se réserver d'en moduler l'application selon un échelonnement progressif afin d'assurer le succès de la nouvelle législation. C'est la position qui sera celle de la majorité de la Chambre des députés lors des deux délibérations de 1888-1889 et qui sera retenue par le texte de l'article premier de la loi du 9 avril 1898.

Simple en apparence, cette position, qu'on pourrait dire extensive, devait susciter une opposition considérable. D'abord en raison des charges qu'elle ferait peser sur l'industrie, et, en particulier, sur la petite industrie. Supportable par la grande industrie, qui n'avait pas attendu l'intervention du législateur pour le pratiquer, le risque professionnel serait ruineux pour le petit industriel. On le dénonçait comme une mesure de concentration industrielle aux effets politiques désastreux ; il décourageait définitivement l'ouvrier de s'établir comme patron ; il entraînerait la disparition du petit patronat, pourtant berceau de la démocratie. L'argument oubliait que le risque professionnel était un risque d'assurance, qu'il n'était pas destiné à être supporté directement par les patrons et que, dans la mesure où la petite industrie était souvent la plus dangereuse, la prime du risque professionnel serait certainement moins lourde à supporter par le petit patron que l'indemnité intégrale de l'article 1382.

A l'argument économique s'alliait une seconde objection, de type juridico-constitutionnel. Procéder comme le faisait la Chambre des députés, en énumérant à l'article premier de la loi la liste des industries ou des travaux auxquels elle s'appliquerait, revenait, avec un singulier arbitraire, à faire une loi de privilège. Pourquoi ces industries plutôt que d'autres, devait-on plaider, s'il s'agit de protéger les ouvriers contre le fait même des accidents ? Certains ouvriers seraient-ils plus « intéressants » que d'autres ? La loi doit être générale. C'est un principe fondamental de la législation républicaine. Il n'est pas permis de poser des discriminations légales qui rappelleraient la législation de classe que la Révolution française a heureusement aboli. S'il faut limiter l'étendue du risque professionnel, ce ne peut être qu'en fonction d'un principe universalisable : à situation identique, traitement identique. Le principe de limitation de la nouvelle législation ne pourrait se trouver que dans une raison objective. Et non pas dans la seule volonté du législateur. On sent l'infléchissement : il conduisait à faire du risque professionnel une cause objective de responsabilité, au sens du droit traditionnel, dont on cherchait précisément à s'affranchir.

Cette dérive était naturelle. Elle témoignait moins de la mauvaise volonté de certains parlementaires que de ce que, dans le vocabulaire de G. Bachelard, on appellerait un obstacle épistémologique. On ne pouvait s'empêcher de penser que, s'il fallait reconnaître le risque professionnel, c'était bien parce qu'il existait réellement, du fait de ces transformations de l'industrie qui mettaient en échec le droit de la preuve et multipliaient ces dangers inhérents résistant à toutes les mesures de prévention que l'on pouvait prendre. Le risque professionnel ne pouvait pas n'être qu'un nom. Ce qui comptait, c'était la chose. On ne parvenait pas à prendre conscience que la nouvelle réalité n'était que l'occasion qui rendait nécessaire que l'on pense différemment, sans que l'on puisse pour autant confondre pensée et réalité. Erreur réaliste partagée jusque par les partisans du nouveau droit. L. Ricard, par exemple, qui sera le rapporteur du projet français le plus radical, après avoir déclaré : « Le risque professionnel existe de la façon la plus certaine aujourd'hui, alors qu'il n'existait pas en 1804, au moment où le Code civil a été rédigé. Nous n'avions pas en 1804 ce que nous avons aujourd'hui, ces grandes machines meurtrières dont l'industrie vit et se sert. Les accidents étaient beaucoup moins nombreux et on pouvait se contenter à la rigueur des principes qui avaient été inscrits dans le Code civil », expliquait que le risque professionnel « existe par suite des modifications qui se sont produites soit dans l'outillage industriel, soit dans les moyens de mise en mouvement de cet outillage, soit par les dangers particuliers que le monde du travail fait courir aux ouvriers et employés ».

Il est vrai aussi que le législateur ne pouvait justifier sa décision d'instituer un droit nouveau à partir de sa seule souveraineté : il avait lui-même besoin de croire à la réalité du risque professionnel. Une certaine objectivité devait correspondre à la règle qu'il posait. Avec le risque de confondre les mobiles de l'institution du droit nouveau — les transformations de l'industrie, la volonté de ne pas laisser l'ouvrier accidenté sans secours —, avec le droit lui-même. Avec le risque, donc, d'inscrire le droit nouveau dans les catégories de l'ancien, d'en faire une nouvelle cause de responsabilité, une sorte de droit particulier à certaines industries et à certains travaux. Il était décidément bien difficile de sortir du type de pensée dont procédait le Code civil.

En témoigne la séduction que les interventions très juridiques du sénateur Bérenger devaient exercer à plusieurs reprises sur ses collègues de la Haute Assemblée. Celui-ci ne refusait pas le principe d'une législation en faveur des ouvriers victimes d'accidents du travail, bien au contraire, il avançait projets et contre-projets. Il se posait, lui aussi, en défenseur du « risque professionnel » ; il en proposait toutefois une interprétation qui n'en faisait pas une catégorie alternative du droit commun de la responsabilité, mais seulement un complément. La force de ses propositions tenait à ce qu'elles ne se prétendaient pas des amendements au nouveau droit, mais proposaient une solution générale au problème des accidents du travail qui respectait ce qu'on identifiait alors avec la logique et les principes du droit. Les transformations que l'industrie avait connues depuis 1804 a) ne pouvaient en tant que telles invalider le principe de responsabilité formulé par l'article 1382 du Code civil, b) ne justifiaient donc que des mesures limitées destinées à combler les lacunes du droit là où une réalité inédite était apparue, et c) le nouveau chef de responsabilité que l'on reconnaîtrait devait avoir valeur générale.

On avait pensé l'avoir trouvé dans la notion de danger, ce qui permettrait de répondre à cette série d'exigences. Le danger se moulait dans le schéma causal de la responsabilité. Se confondant avec le cas fortuit, sa reconnaissance comme cause spécifique de responsabilité n'affectait pas la sanction traditionnelle des fautes de l'ouvrier et du patron. C'était, en outre, une catégorie universalisable : partout où il y aurait danger, l'ouvrier qui en serait reconnu victime bénéficierait des dispositions de la loi. Ainsi les projets du sénateur Bérenger prévoient-ils que « tout travail dangereux donnerait droit⁹⁵ [...], étant entendu que par travail il ne fallait pas entendre industrie ou profession en général, mais la désignation expresse d'une occupation précise, elle seule pouvant être dite dangereuse ».

Cette nouvelle cause de responsabilité que le sénateur Bérenger désignait des noms de « risque industriel » ou « risque du travail dangereux » ne dépendait pas de la nature des industries : il pouvait y avoir danger dans les activités les plus traditionnelles comme dans les plus mécanisées. La thèse avait la force de son universalité : elle visait bien l'accident du travail indépendamment de toute considération de fait concernant la modernisation des industries. Mais on pouvait être plus restrictif si, comme le proposait le sénateur Blavier, on ne rendait les nouvelles dispositions applicables que pour les travaux dangereux de et dans certaines industries retenues en fonction des transformations qu'y aurait connues l'outillage depuis 1804⁹⁶. Dans ces conditions, non seulement le droit commun de la responsabilité était conservé, mais le nombre des bénéficiaires potentiels de la nouvelle loi se trouvait considérablement réduit.

Cette solution jouissait apparemment d'une très forte cohérence. Elle tombait toutefois sous les deux reproches d'injustice et d'impraticabilité. D'abord, et abstraction faite de la possibilité de définir le danger, cette thèse était aussi discriminatoire que celle qu'elle contestait : parmi les ouvriers victimes d'un accident du travail, seuls ceux qui le seraient du fait d'un travail reconnu dangereux bénéficieraient des dispositions de la nouvelle loi. En quoi, demandait-on, ces ouvriers-là étaient-ils donc plus intéressants que les autres? On en arrivait à des situations d'une flagrante injustice : ainsi le sénateur Bérenger refusait-il le bénéfice de la loi à l'ouvrier qui, chargé d'alimenter en eau la machine à vapeur, serait victime de son explosion. Ce à quoi le rapporteur du projet, le sénateur Poirrier, rétorquait en citant le cas d' « un tonnelier appelé à travailler dans un endroit éloigné d'au moins 50 mètres du local où se trouvait une machine ; celle-ci a fait explosion et le malheureux a été atteint ; il est mort. Il n'accomplissait cependant pas un travail dangereux ⁹⁷ ». Faisait-on une loi sur les accidents du travail, une loi d'assurance et de garantie sociales, ou une loi sur les industries et travaux dangereux ? Avec cette conséquence que le patron qui aurait le malheur de voir son entreprise reconnue comme dangereuse ou contenant des travaux dangereux se verrait du même coup pénalisé de la charge du risque professionnel. Ce qui n'était pas pour encourager la modernisation de l'industrie.

Cela, dans l'hypothèse où l'on aurait pu s'entendre sur une définition du danger. Mais comment définir le danger ? Le danger est le type même d'une fausse catégorie objective. Comment savoir qu'une chose est dangereuse tant qu'on n'en a pas fait l'expérience, tant que le danger ne s'est pas manifesté par un accident ? On peut avoir une appréhension statistique du danger. C'était la position de Tolain, qui, dans son rapport au Sénat, proposait un critère statistique d'assujettissement des industries. Proposition inacceptable dans la perspective ici décrite, puisqu'elle revenait à faire du fait même de l'accident et non plus du danger la base du droit. Certains auraient voulu que l'on pose une définition objective du danger : le danger, ce serait la machine, la présence d'un outillage mécanique. La solution était par trop arbitraire : elle revenait à exclure du bénéfice de la loi les industries statistiquement les plus dangereuses (mines, bâtiment, transport, par exemple). Faute d'un critère objectif du danger, il faudrait procéder par énumération. C'était une tâche si minutieuse, si sujette à révision qu'elle ne pouvait être le fait du législateur. Qui donc établirait la liste des travaux dangereux, étant entendu que celui-là serait pratiquement le maître de la loi ? Le Conseil d'État ? Il n'était pas possible que le Parlement l'institue législateur. Restait le juge. C'était la solution à laquelle, après hésitation, s'était arrêté le sénateur Bérenger : « C'est le travail même d'où est né l'accident qui est seul le principe de la réparation. C'est pour cela qu'il me semble que les mots " reconnus dangereux " devraient s'appliquer non pas à la nature de l'industrie, mais au travail réellement exécuté par la victime de l'accident. C'est là une question d'espèce. A propos de chaque accident, il y aura une appréciation spéciale à faire ; et qui pourra la faire, sinon les tribunaux saisis de la demande de réparation et des pièces de l'enquête faite sur l'accident ⁹⁸? »

Résultat : à vouloir supprimer l'arbitraire du législateur, on en réintroduisait un autre, beaucoup plus contestable, celui du juge. On instituait le juge législateur : « Si nous acceptons le système de la commission, expliquait le sénateur M. Lecomte, ce n'est pas nous qui ferons la loi, ce seront les tribunaux ; de sorte, messieurs, que vous aurez au lieu de la loi, qui doit être immuable, égale pour tous et s'appliquant également sur tous les points du territoire, quelque chose d'absolument instable, c'est-à-dire la jurisprudence, qui est variable dans chaque tribunal et dans chaque partie du pays. La jurisprudence fera triompher tantôt les principes nouveaux du risque, tantôt les principes anciens de la responsabilité personnelle, et cela, tantôt un jour, tantôt l'autre, tantôt ici, tantôt là⁹⁹. » Pis, on multipliait les procès. Tout accident donnerait lieu à un double procès, le premier visant à déterminer de façon préjudicielle si l'accident relevait ou non d'un travail dangereux, le second visant à appliquer la loi convenable. Ces différentes objections, en particulier la dernière, sans doute socialement dirimantes, n'avaient que peu de pertinence d'un point de vue strictement juridique. Que la loi ne couvre pas certaines industries, pourtant marquées par un fort taux d'accidents, n'avait juridiquement rien de condamnable si, dans ces industries, la situation de l'ouvrier n'avait pas été modifiée. Il était, en effet, alors supposé que ces accidents relevaient de son imprudence (ou de celle de son patron). Que la loi donne lieu à procès, qu'elle implique une appréciation individualisée du juge ne pouvait pas non plus valoir comme une objection juridiquement pertinente. La thèse revenait à énoncer sous le titre de « risque professionnel » une présomption de responsabilité délimitée, restreignant à la seule hypothèse du danger la présomption que l'on avait voulu articuler sur le contrat de louage ou sur le premier alinéa de l'article 1384 du Code civil. Cela revenait à chercher à fonder de manière délictuelle la vieille idée du renversement de la preuve.

Après avoir tourné et retourné le problème, les sénateurs s'accorderont pour reconnaître qu'un travail dangereux est un travail qui donne lieu à accidents, que le danger ne peut pratiquement se définir que par le fait même de l'accident : « Ce qui permet de distinguer les industries dangereuses des industries non dangereuses, c'est l'accident lui-même », posera le sénateur Poirrier, alors rapporteur du projet ¹⁰⁰. On ne peut opposer des industries ou des travaux dangereux à d'autres qui ne le seraient pas. Il n'y a que des différences d'intensité dans le danger. Ce qui revenait à faire de l'accident le fait générateur du nouveau droit. Et à abandonner l'idée que le risque professionnel devait décrire une objectivité pour le reconnaître comme une catégorie de la pensée. Tout travail, artisanal, industriel, commercial ou agricole était susceptible de tomber sous le coup de la nouvelle législation même si, dans un premier temps, on s'en tenait à une liste non pas limitative mais énonciatrice des industries assujetties.

Ainsi l'article premier de la loi du 9 avril 1898 stipule-t-il que « les accidents survenus par le fait du travail aux ouvriers et employés occupés dans l'industrie du bâtiment, les usines, manufactures, chantiers, les entreprises de transport par terre et par eau, de chargement et de déchargement, les magasins publics, mines, minières, carrières et, en outre, dans toute exploitation ou partie d'exploitation dans laquelle sont fabriquées ou mises en oeuvre des matières explosives ou dans laquelle il est fait usage d'une machine mue par une force autre que celle de l'homme ou des animaux, donnent droit, au profit de la victime ou de ses représentants, à une indemnité à la charge du chef d'entreprise, à la condition que l'interruption de travail ait duré plus de quatre jours ».

L'expression accidents survenus par le fait du travail porte la trace de la longue discussion sur la notion de « travail dangereux » et de la difficulté qu'ont eue les parlementaires à se libérer de la nécessité de lier l'imputation des dommages à une causalité objective. Telle était la transaction : tout accident dans les industries énumérées donnerait lieu à indemnisation, mais à condition qu'il s'agisse bien d'un accident du travail, c'est-à-dire qu'il soit lié au travail par une quelconque relation. Le législateur avait ainsi maintenu, quoique d'une façon lâche et imprécise, susceptible de bien des interprétations, l'idée d'une causalité nécessaire entre l'accident et le travail. Cela revenait pratiquement à confier aux tribunaux la tâche de délimiter précisément l'extension de la loi. On verra que, pour ce faire, ils abandonneront l'idée d'un critère causal pour celui de l'existence d'un contrat de louage. Ce en quoi, loin de le dénaturer, ils respectaient rigoureusement l'esprit du risque professionnel.

3. La faute inexcusable. La transaction précédente portait sur la définition en extension du risque professionnel. Une dernière était nécessaire pour qu'il devienne opératoire : elle concernait sa définition en compréhension. Le principe du forfait, dans le cadre des industries assujetties, serait-il applicable dans tous les cas, indépendamment d'un examen de la conduite de l'ouvrier ou du patron ? Couvrirait-il jusqu'à leurs fautes, même lourdes ?

Il était dans la logique du risque professionnel de penser l'indemnité dans une sorte d'indifférence à la causalité des accidents. L'ouvrier devrait être indemnisé dans tous les cas, quelle que soit la cause de l'accident. « La base même de notre projet, déclarait L. Ricard, rapporteur du projet en 1888, c'est que dans tous les cas, l'ouvrier blessé soit indemnisé¹⁰¹. » Et le projet adopté par la Chambre des députés le 10 juillet 1888 posait : « Cette indemnité est à la charge du chef d'entreprise, quelle qu'ait été la cause de l'accident. » Cela revenait à faire du dommage la source même du droit, à reconnaître dans le fait même de l'accident la cause du droit de l'ouvrier. Cela correspondait aussi à la logique du forfait, à l'objectif social du risque professionnel, « assurer à la victime des moyens d'existence », tout en évitant les procès.

Toutefois, cette idée si pratique d'une indemnisation indifférente à la considération des fautes, dont bien des patrons et des ouvriers se seraient contentés, heurtait de plein fouet le principe de la responsabilité, principe incontournable parce que constitutif du bon ordre social. « Ce système de la responsabilité, rappelait par exemple G. Graux, est conforme non seulement aux principes de notre droit civil, mais aux principes éternels de justice, qui veulent que chacun soit rémunéré selon ses oeuvres, et conforme au principe de liberté, qui veut que chacun soit responsable de ses actes¹⁰². » « Chacun répond de son fait à l'égard des autres et envers soi-même, précisait le sénateur Bérenger. On ne peut, nulle loi humaine ne peut changer cela sans altérer la source même du droit¹⁰³ » F. Martin renchérissait : « Comment ! C'est une théorie, ce principe primordial que chacun doit être responsable de sa faute et surtout de sa faute lourde ? Mais où en serions-nous, dans quelle barbarie ne serions-nous pas encore plongés si ce principe tutélaire n'avait pas été mis en pratique depuis l'origine des sociétés, s'il ne nous avait pas instruits, éclairés, amendés, civilisés ? Vraiment, je croirais faire injure au Sénat en insistant sur ce point, mais il me semble que pour porter atteinte à ce principe primordial, qui n'est point seulement un principe juridique, mais qui est la pierre angulaire du pacte social ; il me semble, dis-je, que pour porter atteinte à ce principe fondamental, il faut vraiment être bien aveugle ; il faut oublier ou méconnaître qu'il est la condition même de la liberté, du progrès et de la sécurité publique¹⁰⁴. » En d'autres mots, le problème posé au législateur était de savoir si le principe posé par l'article 1382 du Code civil était une de ces maximes de droit naturel qu'il ne pouvait méconnaître sans se disqualifier comme législateur. Le législateur républicain était-il lié par des principes supérieurs, inaltérables auxquels il ne pouvait contrevenir? Ou encore, avec un peu d'anachronisme, l'article 1382 du Code civil avait-il valeur constitutionnelle ?

Les partisans les plus résolus du risque professionnel en convenaient : on devrait exclure du bénéfice de la loi les accidents dus à la faute intentionnelle de la victime. Inversement, la faute intentionnelle du patron le rendrait intégralement responsable du dommage causé à ses ouvriers. Ainsi le projet adopté par la Chambre des députés en 1888 portait qu' « il ne sera dû aucune indemnité à la victime qui aura intentionnellement provoqué l'accident ». Le point était sans contestation. Mais convenait-il d'aller plus loin : d'exclure du bénéfice du droit nouveau les accidents qui seraient dus à la faute lourde de la victime, étant entendu que l'on s'accordait pour lui rendre inopposable sa faute légère ? En d'autres mots, il s'agissait de savoir si le législateur pouvait outrepasser ce principe du droit des obligations, constamment sanctionné par les tribunaux, que l'on ne peut convenir de l'irresponsabilité de sa faute lourde ni s'assurer contre elle?

Autour de cette question du statut de la faute se reposait à nouveau la question du sens du risque professionnel. Se confondait-il avec la garantie des accidents dus à un cas fortuit ou de force majeure? Posait-il dans ce cas, et dans ce cas seulement, une obligation d'assurance à la charge du patron, en fondant ainsi une sorte d'obligation contractuelle ? Ne s'agissait-il que de rendre juridiquement sanctionnable la vieille obligation de droit naturel invitant le patron à secourir ses ouvriers? De légaliser dans le cas des accidents du travail la vieille obligation morale de bienfaisance, dans le respect du principe posé par l'article 1382 du Code civil ? S'agissait-il, au contraire, d'instituer un principe d'indemnisation qui, parce que articulé sur le fait même du dommage, serait indépendant de la considération des fautes ? Au Congrès de Bruxelles, B. Chimirri, député au Parlement italien, avait posé dans son rapport sur la faute lourde : « Dans les accidents du travail, il n'y a pas de faute à punir, mais des malheurs à réparer¹⁰⁵. » Précisément, le « malheur », le simple fait d'être victime d'un accident pouvait-il, en tant que tel, donner des droits?

Pour beaucoup, députés et sénateurs, il n'était pas possible que la nouvelle législation ne tienne pas compte, d'une manière ou d'une autre, de la faute de l'ouvrier ou du patron. Il était déjà considérable, au regard des principes du droit, que l'on mette à la charge du patron les accidents dus à un cas fortuit ou à une faute légère de l'ouvrier, qu'on le rende responsable de ce qui, au regard du droit commun, est une cause incontestable d'exonération. On convenait qu'en raison des transformations de l'outillage, de la mécanisation des ateliers et des nouvelles formes d'organisation du travail l'ouvrier était exposé à des chances constantes, inévitables d'accidents, qui devaient être mis à la charge de l'entreprise ou de la profession. « L'ouvrier, expliquait le comte Albert de Mun, sans que la culpabilité de personne puisse être invoquée, est en présence d'un risque continuel, inhérent au fait même de l'industrie et aux conditions normales du travail [...]. Dès lors qu'un tel risque existe, il crée, pour celui qui y est exposé, un droit à l'indemnité lorsqu'il en est victime ¹⁰⁶. » Comment reprocherait-on à l'ouvrier son imprudence ? « L'imprudence, poursuivait-il, elle est forcée, elle est inévitable, elle résulte du travail lui-même ; l'ouvrier au travail est exposé au péril à tout instant, il n'y songe pas, il n'y peut songer; s'il y songeait, il ne l'affronterait pas [...]. On a pris toutes les précautions, on a averti les ouvriers, affiché des règlements, et cependant, malgré tout, l'accident arrive, parce que l'ouvrier, qui vit dans le danger, se familiarise avec lui et oublie les recommandations de la prudence ¹⁰⁷. » D'ailleurs, comme le rappelait Tolain, « les ouvriers les plus précautionneux ne sont pas les meilleurs ¹⁰⁸ ». Sans doute. Mais cela n'impliquait en aucun cas que l'on doive renoncer à examiner et à sanctionner la conduite de chacun dans la causalité des accidents.

On donnait bien des raisons en faveur de l'exception de la faute lourde. Il y avait d'abord le sentiment presque naturel qu'il était impossible que l'auteur d'une telle faute soit malgré tout indemnisé. « Est-il possible, demandait L. Ricard dans son rapport à la Chambre des députés, d'assimiler les accidents dus à la faute ordinaire ou légère à ceux causés par une faute lourde, par une faute grossière d'un ouvrier? Le chauffeur qui, n'écoutant pas l'appel strident du sifflet signalant la haute pression de la vapeur dans la chaudière, est brûlé par un jet de vapeur, a-t-il le droit de se plaindre? Un couvreur qui, sur le haut d'un toit, veut se poser en acrobate devant ses camarades, doit-il être déclaré recevable à demander une indemnité, lorsqu'il s'est brisé un membre ?

« Et, d'un autre côté, suffit-il d'imposer aux chefs d'entreprise l'assurance obligatoire pour les dégager de toute surveillance et de toute responsabilité ? Est-il juste que le patron, qui a résisté à toutes les sollicitations pour modifier ou changer un outillage dangereux et usé, qui a amené par son incurie la mort de plusieurs de ses ouvriers ou les a fait blesser grièvement, soit libéré par le paiement de sa contribution, basée uniquement sur le chiffre des salaires payés par lui, multiplié par son coefficient de risques ? » Et de conclure : « La majorité de votre Commission ne l'a pas pensé. La loi proposée doit être une loi de justice, mais ne pas dégénérer en oreiller de paresse pour tous les intéressés ¹⁰⁹. »

On ajoutait qu'à ne pas tenir compte de la faute de l'ouvrier, on encouragerait son imprévoyance ; le nombre des accidents ne manquerait pas d'augmenter. Les résultats statistiques de la législation allemande qui enregistraient une forte croissance du nombre des demandes d'indemnités n'en étaient-ils pas la preuve incontestable? L'argument le plus fort consistait à dresser le tableau des multiples injustices qui ne pourraient que découler d'une solution d'indifférence à la considération des fautes. Comment pourrait-on traiter également deux ouvriers blessés dans un accident dû à la faute de l'un, l'autre étant innocent ? Comment un ouvrier qui, par une imprudence grave, un acte d'indiscipline, aurait causé la ruine de son patron, pourrait-il être admis malgré tout à lui réclamer une indemnité? Mieux, comment donc un ouvrier passible d'une condamnation pénale au titre des articles 319 et 320 du Code pénal pourrait-il, en même temps, presque pour ces mêmes faits, être indemnisé au titre du droit nouveau? Le sénateur Bérenger avait résumé cette contradiction, qu'il voulait décisive, dans la formule souvent reprise : « Condamné et pensionné ¹¹⁰. »

Les partisans de l'exonération de la faute lourde dans le cadre du risque professionnel n'étaient pas non plus sans arguments. Ils s'appuyaient sur l'obversation statistique pour en déduire l'indépendance de la causalité des accidents par rapport aux facteurs individuels. On notait, en effet, que le taux des accidents variait en fonction de facteurs objectifs comme la durée du travail, qu'il restait constant pour une industrie donnée malgré la fluctuation du personnel. On en tirait l'idée d'une objectivité du risque professionnel : ce dernier désignerait des accidents pour ainsi dire inévitables, inéluctables, une certaine fatalité. Dans les conditions modernes du travail industriel, la causalité des accidents ne devrait plus s'analyser en termes de liberté, mais de processus. Seul le processus, c'est-à-dire l'économie, serait coupable. Se référant à la théorie de l'homme moyen, C. Van Overbergh n'hésitait pas à attribuer à la société elle-même la somme des dommages accidentels qui pouvaient frapper les ouvriers : « Il faut concéder que, chaque année, la classe ouvrière paie un tribut aussi régulier que terrible à l'accident, à la mort. Devant cette dette formidable de blessures et de vies liquidée chaque année par la collectivité des travailleurs, la question de la responsabilité individuelle perd de son importance ; elle disparaît du premier plan ; le cas isolé disparaît dans cette multitude ; le dommage individuel n'apparaît que comme une partie infinitésimale d'un mal qui frappe la société ; la réparation de tout dommage, même de celui qu'engendre la faute, devient légitime parce que la faute elle-même, comme on l'a fait observer, est conçue au point de vue social, c'est-à-dire comme l'inévitable marque de l'imperfection humaine ¹¹¹. »

Dans ces conditions, il devenait suprêmement injuste de vouloir, par l'intermédiaire de l'idée surannée de faute, faire supporter par l'ouvrier seul la charge de dommages essentiellement sociaux. Et cela d'autant plus que l'ouvrier, victime de l'accident, se trouvait de ce fait même pénalisé d'une manière considérable puisqu'il devait subir, par ses blessures, un châtiment à vie : « Je me demande si nous tous qui sommes ici, nous ressentons toujours les pleines conséquences de nos fautes lourdes. N'échappons-nous pas souvent à une punition méritée par des mesures mal prises : le poids de châtiment nous frappe-t-il chaque fois, et ne sommes-nous pas heureux pour nous et pour nos amis, si la punition ne suit pas immédiatement l'action coupable ? Eh bien, accordons la même chose à l'ouvrier qui met en jeu son corps et sa vie, sa santé et son existence. Où trouve-t-on dans le monde, pour une faute même grave, une punition dont la durée peut s'étendre à toute la vie du coupable ? Où trouve-t-on un châtiment qui peut réduire à la misère ? Devons-nous introduire contre les ouvriers un tel principe dans notre domaine de la conciliation des oppositions? N'exigeons pas trop d'eux. Agissons noblement comme de vrais amis des ouvriers ! J'affirme que ce n'est pas seulement sage et politique, c'est également chrétien ; c'est équitable et juste de ne point laisser sans indemnité les ouvriers coupables de faute grave et de ne pas risquer d'abandonner à la misère eux et leurs familles ¹¹². » Il n'était donc pas vrai de dire que, à ne pas tenir compte de la faute de l'ouvrier dans l'indemnisation des accidents, celui-ci ne serait pas sanctionné pour ses négligences grossières. Il était toujours le premier, le plus durement sanctionné, et d'une manière incomparablement plus sévère à ce que ferait la justice. L'ouvrier, disait-on encore, était victime de la guerre économique. Il n'y avait pas plus de sens à vouloir lui reprocher ses blessures qu'au soldat d'être mort au champ d'honneur.

On plaidait aussi l'impossibilité de conclure de l'exonération de la faute lourde à un encouragement à l'imprévoyance, étant entendu que l'ouvrier en serait la première victime. L'instinct de conservation n'était-il pas le plus efficace des instruments de prévention? Les statistiques allemandes ne prouvaient pas une augmentation du nombre des accidents, mais seulement une plus grande insistance de la part des ouvriers à faire valoir leurs droits. Mais, surtout, ils rappelaient qu'introduire la considération de la faute lourde dans l'indemnisation conduirait à faire de tout accident un procès, alors même que l'on savait que l'impossibilité de pénétrer la cause des accidents était précisément ce qui avait motivé l'intervention du législateur et conduisait comme une nécessité à l'idée d'articuler la réparation sur le fait même du dommage, et, d'autre part, que la faute lourde étant pratiquement indéfinissable, vouloir la sanctionner revenait à instituer le juge législateur et à soumettre la loi à son arbitraire.

Le fond du débat se situait au niveau indécidable des présupposés philosophiques des solutions juridiques. C'était bien deux types de pensée qui s'opposaient sur cette question de la faute, et la discussion ne faisait qu'accentuer la prise de conscience de leur hétérogénéité. Pour les uns, on pouvait supposer toutes les transformations possibles de l'industrie, les modifications les plus considérables dans les conditions et l'organisation du travail, toutes les excuses à l'imprudence éventuelle de l'ouvrier, on ne pouvait pas penser que l'ouvrier ne restait, malgré tout, libre. « L'ouvrier ne peut être assimilé à une chose, rappelait le sénateur Lacombe, très applaudi par ses pairs, parce qu'il a la liberté qui est l'apanage de l'homme, et la responsabilité qui est une conséquence de cette liberté¹¹³. » L'affirmation ne correspondait évidemment pas à un constat psychosociologique. Elle avait un double statut. Disciplinaire d'abord. Sans doute, à la différence de l'artisan maître de son travail et de ses outils, l'ouvrier moderne se caractérise-t-il par une forte position d'assujettissement. Sans doute le procès moderne du travail exigeait-il d'abord une rigoureuse discipline qui le soumettait sans défense aux risques professionnels. Cela n'empêchait pas qu'il fallait réserver ces cas d'indiscipline ou de forfanterie, malheureusement trop fréquents, où l'ouvrier n'est précisément plus dépendant et subordonné, mais sujet de ce qui lui arrive. Comment, dans ces conditions, parler encore de risque professionnel ? C'était cela même que visait la faute lourde, dont la sanction était de toute façon nécessaire pour maintenir la discipline. Au-delà, cette affirmation de la liberté de l'ouvrier était rappelée comme une sorte de support philosophique nécessaire pour que l'on puisse parler de droit et de responsabilité. Comment, donc, les transformations dans les conditions du travail, une question de fait, pourraient-elles affecter ce sans quoi l'ouvrier ne pourrait plus même être considéré comme un homme, sujet de ces droits que l'on cherchait à lui reconnaître ? De ce point de vue, l'existence de la faute lourde apparaissait comme la preuve a posteriori de l'existence irréductible de la liberté de l'ouvrier.

Les autres se plaçaient sur un tout autre terrain. Le statut ontologique de l'ouvrier leur importait peu, ou plutôt, dans la perspective qui était la leur, la question de l'indemnisation des ouvriers victimes d'accidents du travail devait se faire sans dépendre de telles considérations. Peu importe que l'ouvrier soit ou non libre ; il y a un problème social à résoudre, dont la solution ne doit pas être hypothéquée par les convictions philosophiques de chacun. Le problème s'énonçait ainsi : mettre fin à l'antagonisme du capital et du travail en permettant à l'ouvrier victime d'un accident du travail d'être indemnisé, sans que la réalisation de son droit passe par une contestation judiciaire. Cela supposait pratiquement la nécessité de faire abstraction de la considération des causes et des fautes, d'associer l'indemnité au fait même du dommage, donc sinon l'oubli, du moins la mise entre parenthèses du principe posé par l'article 1382. Sur ce terrain de la faute lourde, l'opposition des deux pensées juridiques et sociales se manifestait dans toute sa radicalité. La première comme liant le droit à certaines doctrines philosophiques et raisonnant, du même coup, in abstracto; la seconde, comme une pure pensée pratique, affranchie de la contrainte des principes et ordonnée sur la connaissance des faits, telle que peut, par exemple, la livrer la statistique. Le conflit portait sur deux modes d'évaluation du droit, sur deux manières d'en réfléchir la politique qu'E. Cheysson devait bien résumer en posant la question : « Faut-il dire comme certains " périsse la paix sociale plutôt qu'un principe " ou, inversement, que la paix sociale est un principe supérieur même à celui de l'article 1382 ¹¹⁴? »

La transaction devait se faire, non sans mal, sur l'expression de faute inexcusable. L'article 20 de la loi du 9 avril 1898 stipule : « Le tribunal a le droit, s'il est prouvé que l'accident est dû à une faute inexcusable de l'ouvrier, de diminuer la pension fixée au titre Ier. Lorsqu'il est prouvé que l'accident est dû à la faute inexcusable du patron ou de ceux qu'il s'est substitué dans la direction, l'indemnité pourra être majorée, mais sans que la rente ou le total des rentes allouées puisse dépasser soit la réduction, soit le montant du salaire annuel. » La faute inexcusable ne priverait pas l'ouvrier d'indemnité ; elle en impliquerait seulement la modulation. On avait élargi d'un cran le champ de l'assurabilité des fautes. Et, du même coup, reconnu la notion de risque professionnel dans son acception sociale : l'ouvrier serait indemnisé, quelle que soit la cause de l'accident ; le domaine d'application du risque professionnel ne s'arrêtait pas à la faute inexcusable. Celle-ci, au contraire, n'en était qu'un instrument régulateur.

Faute lourde ou inexcusable, la différence paraîtra difficilement appréciable. Précisément, l'expression avait le mérite d'être floue. Certains, en particulier les esprits juridiques qui avaient milité pour l'exclusion de la faute lourde, pensaient que le changement de mot couvrait l'identité de la chose. Pour les autres — et c'est la thèse qui prévaudra en jurisprudence —, la faute inexcusable désignait une faute plus grave que la faute lourde, à la limite de la faute intentionnelle. Nominalement indistinguables, fautes lourdes et inexcusables visaient moins deux gravités de faute que deux manières d'en juger. D'après les jurisconsultes romains, la faute lourde consiste dans le fait de ne pas avoir compris et de ne pas avoir prévu ce que tout le monde aurait compris et prévu. La faute lourde s'apprécie par rapport à ce que l'on estime être la conduite la moins diligente dans la même situation. Aussi grave soit-elle — et la Cour de cassation ne la distingue du dol que par l'absence d'intention coupable —, elle suppose la référence à un modèle abstrait de conduite : la faute lourde désigne l'intolérable, l'inacceptable. F. Passy parlait de l' « aberration du sens moral ¹¹⁵ ». La faute inexcusable — on disait aussi impardonnable — ne renvoie pas à des seuils moraux mais à une psychosociologie des conduites. On part de l'idée que les imprudences ou les négligences de l'ouvrier s'expliquent par la fatigue, l'énervement, l'habitude, toute une pathologie de la volonté qui fait qu'il n'est pas exactement sujet de lui-même, mais plutôt cause causée. La faute inexcusable apparaît lorsque, dans l'explication de la conduite de l'ouvrier, toutes les excuses ayant été épuisées, il y a un reste qui ne relève pas nécessairement d'une liberté mais d'une cause que l'ordre public interdirait de couvrir. Faute lourde ou inexcusable, la différence est dans la gestion de la causalité et dans l'objectivation corrélative de la conduite de l'ouvrier. La règle de jugement qui supporte la notion de faute lourde est exclusive de celle de risque professionnel, celle sur laquelle s'appuie la faute inexcusable est au contraire homogène au type de rationalité qui le fonde et à l'objectivation de l'accident comme inévitable, lié à un jeu de causalités où il n'y a jamais de cause que causée.

4. Assurance. Les parlementaires, au titre du risque professionnel, cherchaient moins à poser, au sens juridique, un principe de responsabilité qu'à instituer un dispositif pratique de garantie des dommages. Ce qu'on pourrait appeler la méthode du risque professionnel, la méthode sociale, ne consiste pas à chercher la solution d'un problème par application d'une règle générale, mais plutôt par la mise en place d'une institution. Le risque que le législateur de 1898 a défini est un risque d'assurance. Même si les sénateurs chercheront à le réinscrire dans la problématique juridique des principes, il n'a pas de sens sans la conception du dispositif d'assurance qui le prendra en charge. La notion de risque professionnel converge, annonce, sous-entend celle d'assurance sociale. Elle en est indissociable. Sans doute le législateur français de 1898 n'a-t-il pas posé, à la différence de son voisin allemand, le principe de l'assurance obligatoire, sans doute n'a-t-il pas édifié comme lui une vaste organisation de l'assurance contre les accidents, la loi du 9 avril 1898 n'en est pas moins, fondamentalement, une loi d'assurance : la première loi d'assurance sociale. Il est vrai que si l'on pense la nouvelle législation au sein de l'opposition droit public-droit privé, on devra convenir que la solution française relève plutôt du droit privé. Mais, précisément, la loi du 9 avril 1898, dans la mesure même où elle relève d'un droit nouveau, le droit social, ôte peut-être sa pertinence à l'opposition du public et du privé. Le fait que le législateur ait maintenu l'organisation de l'assurance dans la problématique d'une assurance de responsabilité ne doit pas tromper : le concept qui est à la base du risque professionnel est celui d'assurance sociale.

La question de l'assurance est problématisée à plusieurs titres au cours du débat parlementaire. D'abord par le type de rationalité qui caractérise sa technologie. La catégorie de risque professionnel relève d'une pensée de type assurantiel. De fait, c'est à travers la notion de risque professionnel que la rationnalité de l'assurance apparaît comme une alternative possible à la rationalité qui supporte le droit de la responsabilité. La pensée de l'assurance, qui est une pensée de la mutualité, du contrat, pour laquelle personne n'est un tiers pour l'autre, permet d'établir des relations, des échanges, des équivalences là où, au contraire, la problématique de la responsabilité divise, oppose, retranche. La notion d'entreprise, comme principe de totalisation et lieu de répartition des risques, la problématique d'une imputation des charges des dommages en termes de solidarité, tout cela relève de la rationalité de l'assurance. De ce point de vue, on pourrait parler d'une sollicitation philosophique de l'assurance, ou de l'assurance comme philosophie de la loi de 1898.

L'assurance, ensuite, est réfléchie comme le seul dispositif technique susceptible de rendre praticable le risque professionnel. Le but de la loi est d'organiser une sorte de solidarité de la sécurité entre le patron et l'ouvrier. Sécurité pour l'ouvrier, certain d'être indemnisé pour tout accident du travail ; sécurité pour le patron, qui connaît par avance le montant de sa responsabilité. Deux exigences certainement contradictoires, tant qu'elles sont conçues sans dispositif d'accompagnement en raison des charges nouvelles que le patron est amené à supporter, mais qui deviennent compatibles et réciproques à partir de l'idée d'assurance. Selon une expression souvent employée au cours du débat, l'assurance permet « le maximum de garanties pour l'ouvrier et le minimum de charges pour le patron¹¹⁶ ». L'assurance seule rendrait la charge du droit nouveau supportable à la petite industrie ; elle lui permettrait de conserver, face au risque accidents, une certaine position d'égalité par rapport à la grande industrie ; mieux, elle lui offrirait une position plus certaine que celle qui pouvait lui être faite par le droit commun de l'article 1382. Plus généralement, l'assurance apparaissait comme l'instrument même à travers lequel pouvait et devait s'exercer le droit nouveau, comme l'alternative évidente au droit de la responsabilité et à la procédure judiciaire, en un mot comme l'expression institutionnelle adéquate de la transaction qui était le risque professionnel.

Du point de vue politique, enfin, l'assurance offrait une manière d'organiser l'industrie alternative à la fois de l'individualisme libéral et de l'ancienne organisation corporative que la Révolution de 1789 avait supprimée et sur laquelle il n'était pas question de revenir. Bismarck avait fait de l'organisation des assurances sociales un instrument de lutte contre le socialisme et un principe d'unification du nouvel Empire allemand. Depuis 1848, au moins, les réflexions sur les bénéfices politiques que l'on pouvait escompter d'une organisation de l'assurance sociale n'avaient pas manqué en France. Le débat sur la loi de 1898 allait être à nouveau l'occasion de toute une réflexion sur la politique de l'assurance, sur la place centrale qu'il convenait désormais de confier à l'assurance dans la politique de la prévoyance sociale. L'assurance apparaissait comme l'organe naturel de cette solidarité juridique des patrons et des ouvriers où l'on plaçait maintenant le principe du gouvernement des sociétés industrielles. M. Nadaud, se réclamant à la fois d'E. de Girardin et de J. S. Mill, avait déclaré, dès l'ouverture du débat : « Notre principe est le principe de l'assurance universelle¹¹⁷. » Le débat devait être l'objet d'une grande prolifération de programmes — d'utopies assurantielles croisant les grands thèmes politiques de l'heure. Bien sûr, celui de l'association, l'assurance en étant un mode majeur, mais aussi celui de la décentralisation. Ubiquité d'une technologie qui pouvait servir à réaliser les programmes politiques les plus différents. L'assurance, au fond, n'apparaît-elle pas pour les sociétés industrielles comme le mode adéquat de territorialisation des individus ?

C'est cette triple problématique philosophique, technique et politique de l'organisation de l'assurance sociale qui fournit son vrai cadre de référence à la notion de risque professionnel. Déjà les partisans de la thèse contractuelle, M. Sauzet, Ch. Saincteclette, J. E. Labbé, reconnaissaient que la problématique juridique de la responsabilité ne pouvait pas à elle seule, à moins de se dénaturer, donner une solution satisfaisante au problème social des accidents du travail. Celui-ci devait être traité par l'assurance. L. Say, à sa manière, ne disait pas autre chose, lorsqu'il déclarait que ce qu'il convenait de faire, c'était une loi sur les assurances. D'une certaine manière, on s'accordait pour reconnaître que la solution au problème des accidents du travail passait moins par une loi de responsabilité que par une loi d'assurance ; mais on se divisait sur la manière d'envisager l'organisation de l'assurance. Fallait-il la maintenir comme assurance de responsabilité (le bénéfice de sa garantie étant donc dépendant de sa sanction judiciaire), ou, au contraire, convenait-il de faire en sorte que l'ouvrier soit directement créditeur d'une caisse d'assurance constituée par association d'industries? Le patron devait-il garder la liberté de s'assurer, comme la liberté des moyens d'assurance, ou, à l'inverse, fallait-il instituer une obligation d'assurance et, corrélativement, instituer un dispositif d'assurance destiné à rendre praticable l'obligation énoncée ? Toutes ces questions furent âprement discutées. On était en quête d'un concept de l'assurance sociale.

Caractéristique : le débat, à la Chambre des députés comme aux Congrès internationaux des accidents du travail, engagé sur le thème de la responsabilité, devait bien vite se centrer, comme sur son axe véritable, sur la question de l'organisation des assurances sociales. C'était d'ailleurs ce qu'il y avait de plus révolutionnaire, ce à quoi les sénateurs français refusaient obstinément de céder, que cette dérive d'une problématique de la responsabilité vers une problématique de l'assurance — ou, plus précisément, que cette manière de poser la question de la responsabilité non plus en termes de droit mais d'organisation d'une assurance. Selon cette logique, en effet, le débat sur les accidents du travail n'était plus que l'occasion de programmer l'organisation politique et financière de l'État providence. Chacun, aussi bien en France qu'à l'étranger, savait bien que c'était là le véritable enjeu de la question des accidents du travail, ce par quoi elle engageait l'avenir. Comment solidariser l'industrie ? Sur une base territoriale ou par nature d'activité ? Les ouvriers doivent-ils participer à la gestion des assurances, contribuer à leur financement ? Autre sujet de discussion : comment utilisera-t-on les sommes destinées à garantir les nouveaux droits de l'ouvrier? Il ne pouvait être question de geler des capitaux si considérables dans les caisses de l'État. Ils devaient être investis dans l'industrie et contribuer ainsi au développement de l'activité. Autant de débats qui restaient suspendus à la question de principe de l'obligation de l'assurance. Généralement réclamée par les principaux intéressés, patrons et ouvriers, sa charge politique était considérable. C'était, en effet, sur le prononcé de cette obligation qu'on imaginait le basculement de l'État libéral en l'État providence. Le principe de l'obligation admis en matière d'accidents, on ne voyait pas, en effet, ce qui arrêterait sa prolifération en matière de maladie, d'invalidité, d'incendie ou de toute cause d'infortune.

Depuis le projet F. Faure de 1882, tous les projets à base de risque professionnel proposaient conjointement l'organisation d'un dispositif d'assurance destiné à rendre supportable la nouvelle responsabilité patronale. Ainsi F. Faure proposait-il de réformer la Caisse nationale d'assurance accidents. On ne parlait alors que d'assurance facultative. La législature 1885-1889 allait voir apparaître les premiers projets d'assurance obligatoire. C'est en ce sens que s'était prononcée la Commission extra-parlementaire des accidents de fabrique présidée par Tolain et dont les travaux devaient servir de base à deux propositions de loi, dont une déposée par E. Lockroy, alors ministre du Commerce et de l'Industrie. Ces projets échoueront devant la commission de la Chambre des députés : imposer l'obligation d'assurance à l'industriel, « ce serait pour l'État se porter meilleur juge de l'intérêt purement privé des citoyens que les citoyens eux-mêmes [...]. Le rôle de l'État étant essentiellement de régler les rapports de droit des hommes entre eux, il nous semble, écrivait le rapporteur Duché, qu'il dépasse sa mission lorsqu'il se porte juge de l'intérêt privé pris en soi et se substitue ainsi à la liberté et à la responsabilité de l'action individuelle ¹¹⁸ ». La Chambre suivra la commission, laissera au patron la liberté d'assurance, tout en lui offrant la possibilité de se garantir soit en créant des syndicats d'assurance mutuelle, soit en s'affiliant à la Caisse nationale d'assurance accidents réformée. Par contre, lors de la législature suivante (1889-1893), la Chambre des députés, épousant le mouvement général en faveur d'une organisation de l'assurance sociale, adoptera un projet très considérable (83 articles), posant à la fois le principe de l'obligation d'assurance pour les patrons et organisant en conséquence un vaste système de mutualités sur la base de circonscriptions territoriales. Les patrons pouvaient rester leurs propres assureurs soit individuellement, soit en se réunissant en syndicats, mais ce ne pouvait être que l'exception. Ce projet, qui tarit pratiquement le marché de l'assurance accidents, représentait la version française de l'assurance sociale contre les accidents du travail. Le rapporteur, Maruejouls, le défendait en expliquant que l'assurance obligatoire ferait peser sur la collectivité tout le poids du risque professionnel. « L'État, précisait-il, est à la fois l'instrument et l'organe de la solidarité nationale. Il est le défenseur-né du pauvre, du malheureux, de la victime, de la fatalité sociale ; il possède seul, de plus, les pouvoirs nécessaires pour imposer les devoirs collectifs et fixer à chacun les obligations qui lui incombent ¹¹⁹. » On comprend les accusations de socialisme d'État, pis : de « socialisme bourgeois », que L. Say lançait contre ce projet¹²⁰. On pensait y échapper par l'idée de mutualité, alors parée de toutes les vertus. Principe d'organisation sociale permettant de dépasser l'individualisme libéral sans tomber dans l'ornière du corporatisme, la mutualité rendrait possible une organisation de l'assurance sociale correspondant au tempérament latin et échappant aux défauts de l'étatisme allemand.

Ce projet devait être mis en pièces par les sénateurs, qui s'opposaient aussi bien à l'assurance obligatoire — l'État ne pouvant, par principe, imposer la prévoyance aux industriels — qu'à l'organisation de mutualités patronales où l'on décelait une fâcheuse tendance vers l'institution d'un État providence. « En agissant ainsi l'État en arriverait promptement, par l'habitude que prendraient les citoyens d'attendre de lui, en toute circonstance, aide et protection, à annihiler l'initiative individuelle. Et quand ce résultat funeste serait atteint, on verrait bientôt cet État providence rendu responsable de toutes les déconvenues, voire de toutes les catastrophes. Sont-ce là les moeurs que nous devons introduire dans notre démocratie ? » demandait le sénateur Poirrier, rapporteur du projet¹²¹. Et il ajoutait, reprenant la vieille problématique du patronage : « Ce qui est plus grave, c'est que ce système a pour effet de substituer au chef d'entreprise, pour régler les différends qui peuvent naître à la suite d'accidents, la mutualité de circonscription, c'est-à-dire une collectivité financière ayant à sa tête non un homme, mais un comité directeur qui ne doit avoir d'autres soucis que l'intérêt de la caisse. Là où les sentiments humanitaires du patron auraient aplani bien des difficultés, on ne trouvera que des défenseurs anonymes du coffre-fort¹²². » L'obligation d'assurance supposait une sorte de « présomption légale d'insolvabilité de l'industriel » jugée parfaitement inacceptable. Enfin, on reprochait au système de la chambre de « retirer de l'industrie, où elles trouvent un emploi relativement fructueux, des sommes considérables qui lui sont souvent fort nécessaires », pour les stériliser dans les caisses de l'État. Les critiques reprenaient la vieille argumentation libérale. Elles s'accordaient bien avec l'idée de penser le risque professionnel en termes de responsabilité juridique. Sans doute fallait-il « éviter qu'en aucune circonstance les intéressés eussent à éprouver la cruelle déception de voir leurs droits anéantis par l'insolvabilité du chef d'industrie », sans doute n'était-il « point de créanciers aussi dignes d'intérêt que ces victimes d'accidents privées de tout travail, ces infortunés auxquels est ravi le seul capital que la nature leur ait donné en naissant : leur puissance de travail et leurs bras », mais pourquoi ne pas garantir leur créance dans le cadre des dispositions du droit commun, en termes de sûreté ? C'est cette solution que le Sénat avait retenue lors du débat de 1890.

Les mesures de garantie juridique partageaient avec le système de garantie assurantielle adopté par la Chambre en 1893 le défaut d'immobiliser le capital de l'industriel et donc de restreindre ses possibilités d'investissement productif. Si l'on voulait efficacement garantir la créance de l'ouvrier, il fallait donc en tout état de cause, imaginer d'autres dispositions que celles que fournissait le droit commun. C'est ce qui permettra aux positions si distantes de la Chambre et du Sénat de trouver un point de compromis. On abandonnera l'idée de la garantie solidaire de l'ouvrier et du patron qui supportait le projet d'assurance obligatoire : si le législateur devait s'attacher à ce que la créance de l'ouvrier soit certaine, il ne pouvait, par contre, imposer aux industriels la manière d'honorer leurs nouvelles obligations. Ceux-ci resteraient libres de se garantir comme ils l'entendraient, mais à condition que l'ouvrier n'ait pas à souffrir de cette liberté. Pour ce faire le Parlement, présumant en quelque sorte de la solvabilité de l'industrie en général, se donnait le droit d'organiser la solvabilité des industriels en les obligeant à contribuer au fonctionnement d'un fonds de garantie destiné à couvrir le 1 % estimé des employeurs défaillants. On passait ainsi d'un système de garantie obligatoire à un système de répartition des insolvabilités, par institution d'une « responsabilité solidaire des patrons ¹²³ ». Les compagnies d'assurances sauvaient leur peau. Mieux : un immense marché s'ouvrait à elles, sans autre contrepartie qu'une surveillance renforcée de la part de l'administration. Elles ne devaient pas tarder à en profiter. Les menaces que le législateur avait fait peser sur elles les avaient conduites à s'organiser. Au lendemain du vote de la loi de 1898, elles cherchèrent à profiter de la situation de quasi-monopole en élevant leurs tarifs, provoquant ainsi la réforme de la Caisse nationale d'assurance accidents afin que celle-ci devienne concurrentielle et que ses tarifs servent de régulateur au marché.

Ce dispositif, que certains jugeront bâtard, devait fonctionner jusqu'à ce que la loi du 30 octobre 1946 substitue les caisses du régime général de la Sécurité sociale aux employeurs du commerce et de l'industrie pour le service des prestations, faisant ainsi disparaître le lien de responsabilité entre l'employeur et la victime. Les caisses deviennent directement débitrices de l'ouvrier, les compagnies privées se trouvant du même coup exclues de la couverture du risque. D'une certaine manière, la loi de 1946 mettait fin au divorce entre le concept d'assurance sociale qui soutenait la loi de 1898 et les institutions destinées à le mettre en oeuvre. Cette idée trahit une volonté d'appliquer des schémas trop rationnels à une réalité qui a précisément cherché à s'en affranchir. Il serait faux de dire qu'en matière d'accidents du travail il a fallu attendre 1946 pour que les institutions d'assurances correspondent enfin à leur concept. D'abord, parce que le concept d'assurance sociale ne désigne ni une essence, ni une substance, mais un programme ou une politique susceptible de prendre de multiples formes institutionnelles. Ensuite, parce qu'il serait sans doute plus juste d'envisager les institutions mises en place par le législateur de 1898 comme une première forme de gestion — privée — d'une assurance sociale.

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a) Le 9 avril 1898, dans l'urgence d'une fin de session parlementaire, la Chambre des députés adoptait définitivement et à l'unanimité la loi sur « les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail ». Le Parlement avait institué, en dehors du Code civil, un droit nouveau des obligations. Un premier code de l'accident. L'accident, sorte de point aveugle du Code civil, se trouvait juridiquement objectivé comme tel. Il conférait un droit, indépendamment d'une analyse de ses causes. Selon la forte expression de l'avocat général L. Sarrut : « L'accident vaut titre¹²⁴ ». Plus exactement, on distinguerait maintenant entre le traitement des causes des accidents du travail qui relèveraient du dispositif de prévention et celui des effets, posant le problème de leur réparation et faisant l'objet d'un traitement social. Le geste avait la même ampleur et la même importance que celui des rédacteurs du Code civil posant, un siècle plus tôt, le principe général de l'article 1382. On avait rompu le lien avec la nature. La société industrielle, prenant conscience de sa puissance comme infinie et illimitée, se donnait la possibilité de faire naître des obligations à partir d'elle-même et sans autre référence qu'elle-même. On disposait, avec la notion de risque professionnel, du principe qui ouvrait tout l'avenir des obligations sociales, qu'on regrouperait un demi-siècle plus tard sous le titre de « sécurité sociale ¹²⁵ ».

b) La loi était novatrice en elle-même. Non pas seulement par ses énoncés, mais par son mode d'énonciation. C'était une loi sociale, non seulement par son objet, mais par sa forme même. Le législateur s'était institué comme opérateur de transactions. La loi ne tirait pas sa valeur des principes universellement valables qu'elle énonçait, mais des objectifs qu'elle visait et de la manière de les atteindre. Le risque professionnel avait permis au Parlement de libérer la législation de sa dépendance de principes dont on découvrait que, relevant de philosophies nécessairement particulières, ils ne pouvaient que diviser. La pensée sociale est une pensée qui, partant du constat des divisions doctrinales, cherche à les dépasser dans une sorte d'au-delà pragmatique. Ainsi reconnaissait-on le succès de la législation allemande : sans doute n'avait-elle pas permis de réduire le nombre des accidents; elle n'avait pas fait disparaître les procès; mais elle satisfaisait patrons et ouvriers; elle avait mis un terme à l'antagonisme du capital et du travail qu'alimentait la question des accidents du travail.

La loi de 1898 avait été votée comme une loi expérimentale que l'on pourrait modifier, étendre ou transformer, si le besoin s'en faisait sentir. Dès 1883, F. Faure avait posé : « Les principes absolus n'ont rien à faire dans ces questions. La législation n'est pas une science. Ce n'est pas plus une science que la construction d'une maison, ou la construction d'une machine. La législation est un travail créant des institutions humaines; c'est une série de règles conventionnelles, basées — je le crois du moins — sur l'expérience et qui peuvent se modifier de siècle en siècle, en vue de permettre aux hommes de vivre le mieux possible dans la société ¹²⁵. » « Principes absolus », « expérience », l'opposition traverse un débat qui se clôt sur la victoire de l'expérience comme principe de législation, expérience qui peut aussi bien être celle que livre la statistique que celle des législateurs étrangers. On entrait dans une sorte de pragmatisme législatif. La perpétuité n'était plus dans le voeu de la loi. Pas plus d'ailleurs que la généralité.

La loi de 1898 ne concernait que les ouvriers—et encore, temporairement du moins, certains d'entre eux. Au regard des principes de 1789, c'était sans doute une loi de privilège. Elle ne statuait pas pour un sujet sans qualité. On imagine l'émotion qu'une telle rupture ne pouvait manquer de provoquer. Pratiquement, une nouvelle règle de justice était en gestation. Les trois grands débats concernant de définition du risque professionnel— principe du forfait, extension et compréhension du risque professionnel — sont centrés sur la question de l'égalité, sur deux manières de l'envisager : à l'idée d'une égalité des conduites comme mesure de la justice (deux individus de mérite différent ne doivent pas être traités également) se substitue celle d'une égalité devant le malheur ou la souffrance, d'une égalité devant le risque condamnée à faire abstraction de la responsabilité des individus quant à la situation où ils se trouvent.

Mais comment définir l'ouvrier ? Plusieurs objectivations se sont succédé au cours du débat. Selon le Code civil, l'ouvrier est un contractant : il ne se loue pas lui-même, mais sa force de travail. Selon cette analyse, les risques du travail lui reviennent, le salaire en étant la contrepartie. Pour protéger l'ouvrier, il fallait sortir de ce schéma. Les partisans de la thèse contractuelle le firent en gommant la division entre l'ouvrier et sa force de travail : l'ouvrier se met lui-même, et sa volonté, sous la dépendance de son patron : « L'ouvrier abandonne sa volonté et son initiative dans l'exercice de sa profession et renonce à se protéger lui-même contre les dangers de l'exploitation », expliquait J. E. Labbé ¹²⁶. Objectivation toute militaire et disciplinaire de l'ouvrier, qui aboutissait à ne plus le reconnaître comme sujet qu'à travers ses actes d'indiscipline. On passait d'un extrême à l'autre : de l'ouvrier absolument libre à l'ouvrier radicalement assujetti. La loi de 1898 définit ses bénéficiaires en dehors de cette manière de penser. Peu importe que l'ouvrier soit ou non libre. Elle indexe l'indemnité de l'accident sur le salaire de la victime; elle rabat, en quelque sorte, tous les préjudices subis sur la seule perte de salaire et de capacité de travail. La loi de 1898 donne un statut juridique au salarié, personnage alternatif à la fois du propriétaire et du domestique. Le salarié n'est pas la chose de quelqu'un, mais il est incapable d'épargne et de prévoyance. Pour cela, sa vie est entièrement dépendante de la conservation de sa capacité de travail comme de la possibilité de l'employer. La loi de 1898, et les nouvelles politiques de sécurité qui la supportent, passent par la reconnaissance juridique et sociale du salariat comme une sorte d'état stable, normal, irréductible et généralisable, venant, d'une certaine manière, compléter celui du citoyen, sinon même s'y substituer.

c) Loi qui reconnaît un droit de l'accident, loi sociale, la loi du 9 avril 1898 marque aussi la naissance du droit du travail. On a beaucoup souligné, à la fin du XIXe siècle, le silence du Code civil à l'endroit de la question ouvrière. Il est vrai que le Code ne dit rien d'autre que le rapport salarial doit s'analyser comme un contrat. Cela n'était en rien exclusif de l'existence d'une abondante législation industrielle. A partir de la loi de germinal an XI s'était développée toute une police de l'industrie qui réglementait les conditions du travail. Caractéristique de cette législation : elle ne se concevait pas comme dérogatoire du droit commun. Elle le précisait, le limitait, l'organisait. Au contraire, le droit qui naît avec la loi du 9 avril 1898 est un droit nouveau. Celle-ci n'ajoute pas seulement de nouvelles dispositions à la législation existante, elle inaugure ce droit spécifique que l'on appellera désormais le « droit du travail ». La loi du 9 avril 1898 ne comble pas une lacune du droit; elle propose une autre manière de le penser. Elle passe par une transformation de la rationalité juridique qui va s'exprimer, en particulier, dans le passage de la notion de contrat de louage de services à celle de contrat de travail. Le droit du travail est le droit du contrat de travail.

Les tribunaux ont d'abord analysé le rapport salarial comme un contrat se résumant à l'échange d'une rémunération contre un travail. En s'engageant, l'ouvrier prenait sur lui les risques du travail. C'était la théorie du risque individuel. A partir de 1841, afin d'indemniser les victimes d'accidents du travail, la jurisprudence a démonté le rapport salarial en deux types d'obligation : contractuelle — l'échange travail-salaire — et délictuelle, posant une obligation de sécurité à la charge du patron. Longtemps, ces deux obligations ont vécu côte à côte sans s'interpénétrer. Jusqu'à ce que la loi du 9 avril 1898 les articule l'une sur l'autre, donnant ainsi naissance à la définition moderne du contrat de travail ¹²⁷. C'est, en effet, du même geste que les tribunaux allaient dégager la notion de rapport de subordination comme critère du contrat de travail et en tirer le principe de l'applicabilité de la loi du 9 avril 1898. L'article premier de la loi semblait lier son bénéfice à l'existence d'un rapport de causalité entre l'accident et le travail. Le critère — « par le fait ou à l'occasion du travail » — était, faute d'une précision suffisante, inapplicable. La jurisprudence devait l'interpréter dans ce sens que le risque professionnel n'était pas localisé dans un rapport de causalité objective, mais bien dans le rapport contractuel lui-même. Il y a une sorte de réciprocité entre la notion de contrat de travail et le risque professionnel, que le député Mirman devait souligner dès 1901 dans l'exposé des motifs d'un projet de loi visant à étendre le bénéfice de la loi sur les accidents du travail à tous les salariés : « C'est le fait de travailler au service d'un employeur et d'être victime d'un accident, survenu par le fait ou à l'occasion d'un tel travail, qui ouvre le droit à une indemnité. Ce droit est implicitement contenu dans le contrat de travail écrit ou tacite, et ce contrat garde même valeur quel que soit l'employeur et quelque usage qu'il fasse des produits du travail accompli ; il importe peu que l'employeur vende ses produits, qu'il les consomme lui-même ou qu'il les consacre à une oeuvre d'intérêt public : le risque professionnel dégagé de l'idée de faute ou de délit, et basé sur le contrat, est le même pour toutes ces catégories de salariés, et c'est en cela justement que consiste l'idée moderne du droit dont la loi de 1898 est une première émanation. » La thèse, consacrée par le législateur en 1938, était conforme à la notion de risque professionnel, dont on a vu qu'elle se caractérise par le fait de ne pas fonder l'imputation qu'elle pose sur une relation de causalité (ni danger, ni faute). Le risque professionnel ne peut avoir d'autre cause juridique que le contrat. Mieux, il y trouve un fondement : l'idée de répartition des risques, en effet, ne peut avoir d'autre fondement que contractuel et, inversement, le risque professionnel inscrit le contrat de louage dans cette problématique de la répartition qui le transforme en contrat de travail. Les deux notions de risque professionnel et de contrat de travail relèvent d'un même régime épistémologique.

d) Ainsi, par le long détour du risque professionnel, le législateur consacrait pratiquement la thèse de ceux qui, au début du débat, avaient cherché à localiser l'obligation patronale de sécurité dans le contrat de louage de services. Il y a la même distance entre le contrat de louage de services et le contrat de travail qu'entre la thèse contractuelle et la théorie du risque professionnel. La thèse contractuelle avait achoppé parce qu'il n'était juridiquement pas possible de dériver l'obligation patronale de sécurité de la théorie civiliste du contrat. C'est dire aussi qu'on ne saurait en faire dériver la notion de contrat de travail; et qu'au-delà de l'homonymie contractuelle celui-ci est beaucoup plus qu'un simple contrat réglementé, qu'une sorte de contrat civil que le législateur doterait de clauses obligatoires spécifiques.

La notion de contrat de travail est indissociable de celle d'assurance sociale; on pourrait presque dire qu'elle est un attribut du concept d'assurance sociale. Le contrat de travail ne tire sa source ni de l'accord des volontés, ni même exactement de la loi. Il dépend d'une conception contractuelle autonome, laquelle se manifeste dans l'idée de répartition des risques et des charges qui est à la base de la notion d'assurance sociale. Risque professionnel et assurance sociale renvoient, comme base des contrats individuels, à une sorte de contrat social objectif, selon lequel toutes les activités sociales sont solidaires, pertes et profits confondus. Préexistant aux individus, ceux-ci, dans leurs rapports juridiques, ne font jamais que le pratiquer. Source d'un régime social, autonome d'obligation, les contrats individuels y trouvent leur principe d'objectivation. Loi fondatrice du droit du travail, la loi du 9 avril 1898 est aussi la première loi d'assurance sociale. Droit du travail et assurance sociale ne vont pas l'un sans l'autre. La notion de risque professionnel, qui appartient aussi bien à l'un qu'à l'autre, les articule l'un sur l'autre.

La présence de l'assurance en droit du travail se manifeste en particulier dans la notion d'entreprise. Ce n'est qu'à travers l'objectivation de l'usine comme entreprise qu'est pensable le type d'échange que stipule le contrat de travail. Cela dans la mesure où l'entreprise est à l'interface de l'individuel et du collectif. L'entreprise est cette fiction qui permet de penser comme unité l'ensemble des individus qui concourent au procès de la production. Mais, aussi, l'assurance, en même temps qu'elle fait apparaître l'entreprise, solidarise les industries entre elles et socialise l'activité industrielle. Le fait des accidents du travail pouvait conduire à condamner l'industrie comme coupable de tant de dommages. L'assurance, par la répartition des risques qu'elle opère, permet en quelque sorte à l'industrie de réintégrer la société; mieux : elle en fait le centre de son développement, la norme; elle fait véritablement des sociétés modernes des sociétés industrielles. La notion de contrat de travail est liée à celle de répartition sociale des charges. Il n'est jamais qu'une manière de mettre en oeuvre cette vaste solidarité dans les risques à travers laquelle on réfléchit le contrat social dans les sociétés devenues industrielles.

Une certaine tradition s'est attachée à dénoncer le caractère idéologique et trompeur des dispositions du Code civil eu égard à la réalité des rapports de production : le dogme de l'égalité des contractants, par exemple, ne cessant d'être démenti et contredit par la réalité des inégalités. On a dit aussi qu'à l'encontre, la législation sociale de la fin du XIXe siècle aurait consisté, même si ce n'était pas encore suffisant, en une première reconnaissance des faits. La doctrine du droit du travail, qu'elle soit positive ou critique, baigne ainsi dans une sorte de réalisme : la valeur du droit du travail se jugerait à sa plus ou moins grande adéquation avec les faits. Vision sociologiste, sans doute susceptible d'émouvoir les esprits épris du réel, mais qui conduit à passer à côté de l'essentiel. Le droit du travail est fait d'autant de fiction que le droit civil. On peut penser que c'est la raison pour laquelle ses énoncés gardent le statut de droit. Du droit civil au droit social, la différence n'est pas de la fiction au réel, mais une transformation dans le type de fiction. Aux fictions de la volonté, de l'égalité, de la faute se sont substituées celle du risque, d'entreprise, de société. Les psychanalystes diraient qu'on est passé d'un ordre symbolique à un autre. On n'est pas plus près du réel pour autant : on n'a plus le même imaginaire.

e) Les accidents du travail ont été l'occasion d'une double ligne de formation du droit social. La première est la ligne juridique de la responsabilité civile : le droit social est apparu dans ses impasses, comme son envers, comme la nécessité de combler des lacunes. Il revenait à un droit nouveau de faire disparaître ces « souffrances imméritées » que le droit commun ne parvenait pas à réduire. L'autre ligne avait comme support les pratiques de la bienfaisance : caisses patronales de secours et assurance. Sur cet axe, le droit social est né comme forme des résistances ouvrières. Face à la volonté patronale de faire de l'entreprise un lieu de non-droit, de subordination et d'assujettissement, la revendication de la liberté passait pour l'ouvrier par la mise en forme juridique des institutions qui visaient à construire sa dépendance. Il s'agissait moins d'obtenir des droits que de donner la forme du droit aux pratiques patronales de sécurité. Cela passait pratiquement par l'assurance. D'abord utilisée sur le modèle d'une institution patronale, l'assurance accidents du travail devait devenir, lors de la création de la Caisse nationale d'assurance accidents, l'occasion d'une mise en forme contractuelle de la politique de sécurité civile qui sera pour ainsi dire consolidée par la loi du 9 avril 1898. Celle-ci accomplit le rêve que E. de Girardin avait formulé en opposant droit au travail et droit du travail.

Posées primitivement, selon le principe du partage libéral, comme complémentaires, pratiques juridiques de la responsabilité civile et pratiques patronales ou étatiques des secours devaient bientôt se trouver concurrentes. L'histoire des accidents du travail est celle d'un redoutable conflit des responsabilités qui sera tranché en 1898 par la victoire de la logique sociale des entrepreneurs et des assureurs sur la logique juridique. Les patrons, dira-t-on, ont gagné. D'une certaine manière, oui : le législateur de la fin du XIXe siècle n'a rien fait d'autre que généraliser ces pratiques patronales qui ont servi de modèle à toute la pensée sociale au XIXe siècle. Mais aussi bien s'agissait-il d'une victoire à la Pyrrhus. Le législateur de 1898 a réformé, autant qu'il les a reconnues, les pratiques sociales patronales. Il a même envisagé une sorte d'expropriation des patrons de la gestion de leurs propres institutions. L'assurance, qui permettait de donner la forme du droit aux revendications ouvrières, fut l'instrument de cette réforme. Ainsi l'assurance a-t-elle pu être, à la fin du XIXe siècle, à la fois la forme, l'instrument et l'enjeu des luttes politiques et sociales. Elle était à la fois portée par les luttes et cet imaginaire à partir duquel on pouvait penser y mettre un terme. Ainsi, c'est du même mouvement qu'il a été possible et nécessaire de concevoir un droit social comme substitutif du droit civil, et que le vieil État de droit a cédé la place à une société que l'on dira, faute de mieux, assurantielle.

1 Cour impériale de Lyon, 13.12.1854, Dalloz, 1855, 2, 86.

2 Sirey, 1855, 1, 606.

3 On trouve une synthèse des décisions jurisprudentielles dans le Supplément au Répertoire Dalloz, Paris, 1892, à l'article « Travail », chap. IV, section 1, p. 119 sqq.

4 Cette expression de J. FAVRE, « Réponse à l'adresse de l'Empereur », séance du 20 janvier 1864, Annales du Corps législatif, p. 161, exprime très bien la situation d'aporie dans laquelle les accidents du travail vont placer le droit commun de la responsabilité.

5 Cour de Metz, 26 mai 1864, Arnould C. Wendel, Répertoire Dalloz, 1869, p. 2107.

6 Cour de cassation, 7 janvier 1878, Schneider C. Boissot, Dalloz, 1878, 1, 297.

7 Dalloz, 1870, 1, 361; S., 1870, 1, 9.

8 Sirey, 1870, 1, 9.

9 Conseil d'Etat, 21 juin 1895, Sirey, 1897, 3, 33, note Hauriou.

10 Dalloz, 1897, 1, 433, note Saleilles; Sirey, 1897, 1, 12, note Esmein.

11 R. SALEILLES, les Accidents du travail et la responsabilité civile, Paris, 1897; L. JOSSERAND, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897.

12 J. E. LABBÉ, Sirey, 1885, IV, 25.

13 Cour de Lyon, 13.12.1854, Dalloz, 1855, 2, 56.

14 TOLAIN, Rapport fait au nom de la commission chargée d'examiner le projet de loi concernant la responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail, Sénat, annexe n° 9, Documents parlementaires, J.O., p. 21.

15 LE COUR, Chambre des députés, 26.6.1888, J.O., p. 1906.

16 A. GIRARD, Rapport, Chambre des députés, Documents, n° 694, J.O., 21 avril 1883, p. 1009.

17 E. TARBOURIECH, La responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail, Paris, 1896, p. 68, qui résume une multitude d'auteurs.

18 J. FAVRE, discours au Corps législatif, séance du 30 mai 1868, Annales du Corps législatif, t. X, p. 127.

19 A. GIRARD, rapport précité, p. 1009.

20 Sur les caisses de secours, on consultera l'excellente synthèse de H. HATZFELD : Du paupérisme à la Sécurité sociale, Paris, 1971, chap. III : « les Attitudes patronales », p. 103 sqq. Et plus particulièrement V. BRÉCHIGNAC, les Caisses de secours des ouvriers mineurs dans le bassin de la Loire, Saint-Étienne, 1869; G. SALOMON, les Caisses de secours et de prévoyance des ouvriers mineurs en Europe, Paris, 1878; G. WIDMER, les Caisses de secours et de retraite des ouvriers mineurs, Paris, 1899; J. LEFORT, les Caisses de retraite ouvrières, Paris, 1906, t. II, chap. II : « Caisses libres ouvrières et patronales », p. 94 sqq.

21 Sur ces deux expériences, cf., E. TROCLET, la Première Expérience de sécurité sociale, Bruxelles, 1953, et G. et H. BOURGIN, le Régime de l'industrie en France de 1810 à 1830, Paris, 1912, qui reproduit la correspondance administrative concernant la caisse de Rive-de-Gier.

22 G. et H. BOURGIN, op. cit., p. 49 (le directeur général des Ponts et chaussées et des Mines au ministre de l'Intérieur).

23 G. et H. BOURGIN, op. cit., p. 137 (le préfet de la Loire au ministre de l'Intérieur).

24 Analyse de la jurisprudence dans V. BRÉCHIGNAC, op. cit., chap. V et VI, p. 63 sqq; G. SALOMON, op. cit., p. 31 sqq.

25 L. SIMONIN, la Vie souterraine, Paris, 1867, chap. VIII : « le Champ de bataille », p. 156.

26 ID., ibid., p. I : « Victor Hugo a dit récemment la lutte des Travailleurs de la mer. Ce qu'il appelle si bien l'obstacle, l'anankè des éléments, se dresse aussi contre le mineur. Comme le marin, celui-ci est le soldat de l'abîme, et contre tous les deux s'acharne fatalement la nature. »

27 L. SIMONIN (ibid., p. 176) conclut le récit de la catastrophe de Meons (1835) en ces termes : « On découvre enfin un des hommes descendus avec le maître mineur : il est vivant ! Emporté par l'ouragan au fond d'une galerie, il avait été horriblement brûlé, presque aveuglé. Les éboulements lui fermaient la retraite, il n'avait pas de lumière, il n'osait pas bouger. N'entendant plus aucun bruit depuis quinze heures, n'espérant plus revoir le jour, il attendait la mort patiemment. Il se consolait en songeant, ce sont ses propres expressions, " que sa femme et ses enfants seraient pensionnés par la caisse de secours de la mine ". »

28 Y. GUYOT, la Famille Pichot, scènes de l'enfer social, Paris, 1882. Cet ouvrage constitue un document étonnant sur les moeurs dans les compagnies minières sous le Second Empire. Il en dit beaucoup plus, et beaucoup plus crûment, que Zola n'en dira jamais.

29 Article 8 de la police collective de la Préservatrice, cité par E. TARBOURIECH, op. cit., p. 110.

30 E. TARBOURIECH, op. cit., p. 158.

31 Annales du Sénat et du Corps législatif, séance du 20 janvier 1864, p. 162.

32 Lettre de Napoléon III à Rouher. Le texte de cette lettre est reproduit dans A. COCHIN, « la Caisse des invalides du travail et la crise des caisses d'épargne », extrait du Correspondant, 1866, p. 8.

33 Il conclut : « Vous faites trop de bienfaisance; songez donc à la justice avant de songer à la bienfaisance » (Annales du Corps législatif, séance du 30 mai 1868, p. 126).

34 Annales du Corps législatif, ibid.

35 Ibid., p. 124.

36 Ibid., p. 133.

37 Ibid., p. 133.

38 Ibid., p. 134.

39 Ibid., p. 134.

40 Ibid., p. 134.

41 Ibid., p. 137.

42 J. FAVRE, « Réponse à l'adresse de l'Empereur », Annales du Corps législatif, séance du 20 janvier 1864.

43 J. FAVRE, Annales du Corps législatif, séance du 30 mai 1868, p. 129.

44 « Il est des esprits, et dans le nombre de fort judicieux, qui attendent un meilleur effet de l'association entre patrons et ouvriers. Ils s'appuient de quelques exemples, notamment des dispositions prises par certaines compagnies de chemins de fer vis-à-vis de leurs employés. En examinant de près les choses, il m'est impossible de partager ces illusions. » L. REYBAUD, « J. S. Mill et l'économie politique anglaise », la Revue des Deux Mondes, 1855, t. II, p. 131.

45 L. REYBAUD, « Du patronage dans l'industrie », la Revue des Deux Mondes, 1867, p. 747.

46 E. LAURENT, le Paupérisme et les associations de prévoyance, Paris, 1865, t. I., p. X. Les pages 92 et sqq. du t. I. sont consacrées à une critique du patronage.

47 Loi du 29 juin 1894 sur les caisses de secours et de retraite des mineurs. Sur l'histoire de cette loi, cf. H. HATZFELD, op. cit., p. 226 sqq.

48 Ch. GIDE, Économie sociale, 3e éd., Paris, 1907, p. 10.

49 Cette argumentation, ébauchée par A. BURAT, secrétaire du Comité des houillères françaises dans sa brochure sur les Grèves en 1870, se trouve développée par J. MARMOTTAN, président de la Compagnie des mines de Bruay, dans une brochure intitulée Vrai Caractère des caisses de secours instituées par les compagnies houillères.

50 E. VUILLEMIN, Enquête sur les habitations, les écoles et le degré d'instruction de la population des ouvriers des mines de houille du Nord et du Pas-de-Calais, Lille, 1872.

51 BENOIST d'AZY, Rapport au président de la République; « L'ouvrier qui a conscience que la responsabilité incombe à celui qui l'emploie semblait craindre que l'indemnité pour laquelle il payait lui-même la prime ne vînt en cas de procès diminuer d'autant l'autorité de sa réclamation » (F. FAURE, ibid.).

52 A. BEAU DE ROCHAS, entrepreneur de travaux publics et privés, Commentaire de la loi portant création d'une caissse d'assurance accidents, Paris, 1868.

53 M. NADAUD, Rapport, Chambre des députés, Documents, n° 1334, 11 novembre 1882, p. 5.

54 L. SAY, Chambre des députés, 18 mai 1893, Annales, p. 314.

55 Pour se reconnaître dans le dédale du débat parlementaire, on dispose du remarquable ouvrage déjà cité d'E. TARBOURIECH, La responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail, et, plus récemment, de l'important travail d'Y. LE GALL reproduit dans les nos 10 et 11 de la revue Histoire des accidents du travail publiée par le C.R.H.E.S., Nantes, 1981. Quant au commentaire de la loi du 9 avril 1898, on se reportera, par ordre chronologique de publication, à A. SACHET, Traité théorique et pratique de la législation sur les accidents du travail, Paris, éd. 1899; LOUBAT, Traité du risque professionnel, Paris, 1899; J. CABOUAT, Traité des accidents du travail, 2 tomes, Paris, 1901 ; A. ROUAST et M. GIVORD, Traité du droit des accidents du travail et des maladies professionnelles, Paris, 1934.

56 M. NADAUD, Proposition de loi sur « les responsabilités des accidents dont les ouvriers sont victimes dans l'exercice de leur travail », Chambre des députés, Documents, n° 2660, 29 mai 1980.

57 L. PEULEVEY, Chambre des députés, Documents, n° 283, 14 janvier 1882.

58 F. FAURE, Chambre des députés, Documents, n° 399, 11 février 1882.

59 H. MARET et al., Chambre des députés, Documents, n° 564, 7 mars 1882.

60 M. SAUZET, « De la responsabilité des patrons vis-à-vis des ouvriers dans les accidents du travail », Revue critique de législation et de jurisprudence, Paris, 1883, p. 626; Ch. SAINCTECLETTE, De la responsabilité et de la garantie, Paris-Bruxelles, 1884, p. 133; J. E. LABBÉ, Sirey, 1884, IV, p. 28.

61 Ch. SAINCTECLETTE, op. cit., p. 121-122.

62 M. SAUZET. op. cit., p. 617.

63 J. E. LABBÉ, op. cit., p. 27.

64 M. SAUZET, op. cit., p. 615.

65 E. GLASSON, le Code civil et la question ouvrière, Paris, 1886, p. 32-33. Contra, J. E. LABBÉ, Sirey, 1886, IV, p. 27.

66 L. RICARD, Chambre des députés, 18 mai 1888. J.O., p. 1445.

67 A. GIRARD, rapport, Chambre des députés, 28 mars 1882, Documents, n° 694, J.O., p. 1008.

68 M. NADAUD, Chambre des députés, 9 mars 1883, J.O., p. 520; M. ROUVIER, ibid., 13 mars 1883, J.O., p. 571; à la même séance, M. NADAUD (ibid., p. 569) devait parler de « solidarité universelle ».

69 L. SAY, Sénat, 12 mars 1889, J.O., p. 231.

70 F. FAURE, Chambre des députés, Document n° 599, 11 février 1882.

71 L. PEULEVEY, Chambre des députés, 9 mars 1883, J.O., p. 521.

72 LE BRETON, Sénat, 21 mars 1889, J.O., p. 301.

73 Cf. P. Nourisson, cité par J. CABOUAT, op. cit., p. 142.

74 F. FAURE, Chambre des députés, 9 mars 1883, p. 525.

75 M. NADAUD, rapport à la Chambre des députés, 11 novembre 1882, Documents n° 1134, p. 16.

76 F. FAURE, Chambre des députés, 17 mai 1888, p. 1427.

77 Cf. L. SAY, Chambre des députés, 18 mai 1893, Annales, p. 308.

78 « Le chef de toute entreprise industrielle, commerciale ou agricole... », stipule l'article du premier projet F. FAURE. Sur l'illimitation du risque professionnel, cf. LACOMBE, Sénat, 9 mars 1889, J.O., p. 219 : « Le principe du risque professionnel n'est-il pas partout, en réalité? Ce serait réellement une disposition tout à fait arbitraire que celle qui tendrait à la restreindre à certaines industries »; BÉRENGER, Sénat, 14 mars 1889, J.O., p. 252; SEBLINE, Sénat, 28 novembre 1895, Annales, p. 153.

79 L. SAY, Sénat, 12 mars 1889, J.O., p. 232.

80 Cf. LACOMBE, Sénat, 9 mars, J.O., p. 220 et la réponse de TOLAIN. Sénat, 12 mars 1889, J.O., p. 238; H. MAZE, Sénat, 22 mars 1889, J.O., p. 314 : « Je conclus que nous sommes en plein dans le vague et l'arbitraire. »

81 TOLAIN, Sénat, 19 mars 1889, J.O., p. 290.

82 Sénat, 8 mars 1889, J.O. p. 198.

83 A. GIRARD, M. NADAUD, rapport, Chambre des députés, 16 février 1884, annexe n° 2634, J.O., p. 259.

84 F. FAURE, Chambre des députés, 1883, J.O., p. 528.

85 J. ROCHE, projet de loi, Chambre des députés, 28 juin 1890, annexe n° 746, J.O., p. 1427.

86 THÉVENET, Sénat, 4 mars 1898, Annales p. 309.

87 M. SAUZET, op. cit., p. 694.

88 BÉRENGER, Sénat, 28 janvier 1896, Annales, p. 23.

89 BÉRENGER, 28 janvier 1896, Annales du Sénat, p. 26.

90 CAMESCASSE, Chambre des députés, 17 mai 1888, J.O., p. 1423.

91 « Les arbitres statueront après avoir vu la victime, après l'avoir interrogée ou entendue. Ils seront de véritables experts connaissant la cause, les difficultés qu'il s'agira de trancher; ils décideront en juges éclairés » (L. RICARD, Chambre des députés, p. 507).

92 Cf. G. MAILLET, « Les Effets de l'assurance accidents du travail dans le champ médical », Assurance, prévoyance, sécurité, rapport ministère du Travail multigraphié, 1979. La nouvelle législation devait donner naissance à une nouvelle maladie, la « sinistrose » : « Sous le nom de sinistrose, j'ai proposé de désigner un état psychopathique spécial, qui n'est jamais une conséquence inéluctable de l'accident, car il procède de l'interprétation erronée de la loi et consiste en une sorte de délire raisonnant fondé sur une idée fausse de revendication. La sinistrose à l'état de pureté est loin d'être rare, mais il est encore plus fréquent de la voir augmenter toutes les formes de psychonévroses émotives à caractère psychiatrique » (professeur BRIS-SAUD, Troubles nerveux post-traumatiques, Paris, 1909, cité par G. MAILLET, op. cit., p. 8).

93 F. FAURE, Chambre des députés, 17 mai 1888, J.O., p. 1426.

94 ID., proposition précitée du 11 février 1882, article premier, et proposition du 26 juin 1886, Chambre des députés, annexe n° 884, J.O., p. 147.

95 « Tout accident causé par l'exécution d'un travail reconnu dangereux donne droit, au profit de l'ouvrier ou de l'employé qui a été victime, ou aux ayants droit, à une indemnité, à moins qu'il ne soit établi que l'accident a été causé par sa propre imprudence », posait l'article premier de son contre-projet de 1889.

96 Système de « double verrou » défendu par BLAVIER, Sénat, 4 juillet 1895, Annales, p. 216.

97 Cf. BÉRENGER, Sénat, 13 juin 1895, Annales p. 70 et p. 75-76, et les réponses de POIRRIER, Sénat, 4 juillet 1895, Annales p. 217; 30 janvier 1896, Annales, p. 37-38.

98 Sénat, 1er avril 1889, J.O., p. 381.

99 M. LECOMTE, Sénat, 20 mars 1896, Annales, p. 336.

100 POIRRIER, Sénat, 4 juillet 1895, Annales, p. 218.

101 L. RICARD, Chambre des députés, 18 mai 1888, J.O., p. 1434.

102 G. GRAUX, Chambre des députés, 11 mars 1883, J.O., p. 549.

103 BÉRENGER, Sénat, 14 mars 1889, J.O., p. 213.

104 F. MARTIN, Sénat, 19 mars 1889, J.O., p. 291-292.

105 B. CHIMIRRI, « La Faute lourde dans la législation relative aux accidents du travail », Congrès international des accidents du travail, Bruxelles, 1897, p. 252.

106 A. de MUN, Chambre des députés, 17 mai 1888, J.O., p. 1425.

107 ID., ibid.

108 TOLAIN, Sénat, 19 mars 1889, J.O., p. 286.

109 L. RICARD, Chambre des députés, rapports au nom de la Commission, 25 février 1892, impression n° 1926, p. 75-76.

110 BÉRENGER, Sénat, 14 mars 1889, J.O., p. 252.

111 C. VAN OVERBERGH, « La Faute lourde en matière d'accidents du travail », Congrès international des accidents du travail, Bruxelles, 1897, p. 203.

112 Dr. BÖDIKER, président de l'Office impérial des assurances de Berlin, Congrès international des accidents du travail, Berne, 1891, p. 685.

113 LACOMBE, Sénat, 9 mars 1889, J.O., p. 217.

114 E. CHEYSSON, « La Faute lourde en matière d'accidents du travail », Bulletin du Comité permanent du Congrès des accidents du travail, Paris, t. I, 1890, p. 234.

115 F. PASSY, Chambre des députés, 22 mai 1888, J.O., p. 1475.

116 MARUEJOULS, rapporteur, Chambre des députés, 18 mai 1893, Annales, p. 463.

117 M. NADAUD, Chambre des députés, 13 mars 1883, J.O., p. 567.

118 DUCHÉ, Rapport, Chambre des députés, Documents, n° 2150, 28 novembre 1887.

119 MARUEJOULS, Chambre des députés, 18 mai 1893, Annales p. 318.

120 L. SAY, Chambre des députés, 18 mai 1893, Annales, p. 368 : « le Pire des socialismes, le socialisme bourgeois ».

121 POIRRIER, rapport au Sénat, 3 avril 1895, impression n° 73, p. 13.

122 ID., ibid., p. 14.

123 La formule est de J. JAURÈS, Chambre des députés, 7 juillet 1897, Annales, p. 151.

124 L. SARRUT, note sous cass.-civ., 21 janvier 1903, Dalloz, 1903, 1, 105. 125. La loi du 9 avril 1898 ne devait cesser d'être étendue jusqu'à l'absorption de la question des accidents du travail par la Sécurité sociale (loi du 30 octobre 1946) : par les lois du 30 juin 1899, 15 décembre 1922 et 30 avril 1926, concernant les accidents agricoles; du 12 avril 1906, concernant les accidents dans les exploitations commerciales; du 15 juillet 1914, concernant les exploitations forestières; du 25 octobre 1919, concernant les maladies professionnelles; du 2 août 1923, qui étend le bénéfice de la loi de 1898 aux domestiques et gens de maison. La loi du 18 juillet 1907 permit aux employeurs non assujettis à la loi d'en faire bénéficier leur personnel par une libre adhésion. La loi de 1898 devait être réformée par la loi du 1er juillet 1938 qui dispose que la législation des accidents s'applique « à quiconque aura prouvé, par tous moyens, qu'il exécutait à un titre quelconque un contrat, valable ou non, de louage de services » (Cf., par exemple, A. ROUAST et P. DURAND, Précis de législation industrielle, 4e éd., Paris, 1955, p. 503).

125 F. FAURE, Chambre des députés, 9 mars 1883, J.O., p. 527.

126 J. E. LABBÉ, Sirey, 1884, IV, 28.

127 Selon la doctrine unanime, le contrat de travail se caractérise par le rapport de subordination où l'employé se place envers son employeur. Cf., par exemple, G. H. CAMERLYNCK, Traité de droit du travail, t. I, Paris, 1968, p. 47. R. SAVATIER, Nouveau Dictionnaire pratique de droit, Paris, 1933, article « Louage d'ouvrage et d'industrie », p. 830, précise que « ce sont les lois sociales qui ont mis en relief cette dernière acception, car elles ne prennent sous leur protection que les salariés, à raison de leur dépendance ».

CHAPITRE II

... AU RISQUE SOCIAL

Le vote de la loi du 9 avril 1898 restait marqué par une équivoque. S'agissait-il d'une loi d'exception, dont les solutions étaient destinées à rester limitées au seul problème des accidents du travail? Inaugurait-elle, au contraire, une législation complète d'assurances sociales? En quelque sorte, la version française du système allemand? Et la catégorie du risque qui avait reçu consécration officielle avec la notion de « risque professionnel » n'était-elle destinée qu'à penser des situations particulières que le droit commun ne permettrait pas de traiter? Avait-elle, au contraire, vocation plus générale? Portait-elle avec elle une nouvelle manière de penser la question de la responsabilité et des obligations, le rapport social, donc, et la justice dans ce rapport?

La réponse devait être apportée de deux côtés. D'abord par les développements ultérieurs de la législation puis la consécration, par les deux lois du 14 juillet 1905 sur l'assistance obligatoire aux vieillards, infirmes et incurables indigents et du 5 avril 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes, du droit à la vie. Le risque, de « professionnel », devient « social » ; sa compétence se trouvait étendue à l'ensemble de la problématique des secours et de la bienfaisance, dont elle allait permettre la transformation en une problématique juridique. Au même moment, singulière fortune, on allait utiliser cette même notion de risque pour penser le difficile problème de la responsabilité de l'État. « Social », dans l'expression risque social, ne désignait donc pas un certain type d'objets ou de problèmes, l'amélioration du sort de certains, la gestion des rapports d'inégalité entre groupes sociaux, mais la relation de l'homme et du citoyen, c'est-à-dire de l'individu à lui-même comme être social. La compétence de la notion de risque n'était donc pas spéciale, mais générale. Elle avait vocation à penser le rapport social en tant que tel. Elle portait une nouvelle philosophie du contrat social. Voilà qui, rétrospectivement, donnait tout son sens au débat sur la loi du 9 avril 1898.

LE DROIT À LA VIE

La question des accidents du travail se posait dans les termes classiques du droit de la responsabilité; l'accident apparaissait d'emblée comme anormal; un dommage avait été causé qui n'aurait pas dû arriver. Il y avait un responsable qu'il fallait sanctionner. La question des retraites se présente avec de tout autres caractères : vieillir est naturel ; la vieillesse est un « fait fatalement prévu ¹ », une échéance prévisible et désirable. Vieillir ne témoigne pas d'un dysfonctionnement. Au contraire, « c'est une nécessité à laquelle aucun de nous n'échappera, à moins qu'une mort prématurée ne l'ait arrêté, et contre laquelle nous devons chercher à nous défendre, chacun suivant nos moyens ² ». S'il y a un problème social de la vieillesse, c'est au sens où il s'agit de faire en sorte que le vieillard vive une existence paisible et digne, échappe à l'humiliation de l'assistance au moment où ses forces ne lui permettent plus de travailler; il s'agit de lui « garantir un avenir honorable ³ », une retraite décente.

La vieillesse n'ayant pas sa cause dans un autre, on ne peut fonder sur elle un rapport juridique de responsabilité qui justifierait quelque chose comme un droit à la retraite. Si la question des retraites peut engager une responsabilité, elle ne peut pas être de l'ordre d'une responsabilité civile, parce qu'un individu aurait porté tort à autrui, mais seulement de l'ordre d'une obligation sociale qui engage le régime général des droits et des devoirs du citoyen. La question de la vieillesse échappe d'emblée au droit civil; et si elle doit donner lieu à un droit, ce ne pourra être qu'un droit d'un type nouveau : un droit social. Un droit qui sera nécessairement un droit des transferts et de la répartition des charges. Reconnaître un droit à la retraite exige, à proprement parler, que l'on crée un droit qui organiserait une relation d'obligation sur une autre rationalité que celle que le libéralisme avait assignée au droit. Créer un droit autrement que sur le fait de l'échange contractuel ou sur le fait de la commission d'une faute. Un droit qui poserait l'obligation non plus seulement négative de ne pas porter tort à autrui, mais bien positive de contribuer, sans contrepartie, à la charge de son existence, un droit, donc, qui échapperait au principe général de responsabilité, qui aurait sa source dans le fait même de l'existence de l'individu, en un mot un droit à la vie.

Certes, le problème n'était pas neuf. On se souvient qu'il s'est posé dès avant la Révolution française, lorsque la problématique des secours avait été intégrée à celle du contrat social. Entre les pauvres et la société des rapports d'obligations réciproques : la société devait à tout citoyen sa subsistance. La Révolution avait donné à ce devoir rang constitutionnel. Toutefois, la nature comme le régime juridique de la dette et de la créance étaient restés indécis. Il avait pratiquement prévalu qu'à l'obligation gouvernementale ne correspondait pas, au sens strict, un droit du pauvre. Les révolutionnaires de 1848, à l'occasion du débat constitutionnel, avaient cherché à travers l'expression floue de « droit au travail » à faire reconnaître comme un droit positif le « droit à l'existence ». Fameux débat qui, malgré l'éloquence conciliatrice de Lamartine, s'était achevé sur le rejet de l'amendement Mathieu — « La République doit protéger le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion et sa propriété. Elle reconnaît le droit de tous les citoyens à l'instruction, au travail et à l'assistance »—et l'adoption d'un texte qui reprenait les principes et les formules posés cinquante ans auparavant par La Rochefoucauld-Liancourt : « La République doit, par une assistance fraternelle, assurer l'existence des citoyens nécessiteux, soit en leur procurant du travail, dans la limite de ses ressources, soit en donnant, à défaut de la famille, des secours à ceux qui sont hors d'état de travailler⁴. »

Le problème devait être résolu sur la base de la doctrine de la solidarité, alors à son apogée. Elle fournira le cadre conceptuel des deux débats de 1905 et 1910. Débats qui ont d'ailleurs une allure bien différente du débat précédent sur les accidents du travail. On ne cherche pas à faire de toute question technique une question de principe. On ne cherche plus l'affrontement sur des positions de philosophie du droit. Celle-ci, au fond, est acquise. Elle ressort d'une sorte d'évidence républicaine : « Assurer la sécurité du travailleur pendant son âge mûr, lui garantir un avenir honorable pendant sa vieillesse, sont des problèmes qu'une démocratie reposant sur le suffrage universel ne devrait plus avoir à se poser⁵. » Comme si la reconnaissance du droit à la vie, la transformation de la problématique des secours en une problématique juridique étaient inscrites dans le concept de république. Comme s'il y avait réciprocité entre les deux idées de république et de droit social. De sorte que le principe même du droit à la vie devient indiscutable : cela reviendrait à discuter de la légitimité républicaine elle-même. Comme l'écrira Bienvenu-Martin en tête de son rapport à la Chambre des députés : « L'assistance aux vieillards, aux infirmes et aux incurables n'est plus à discuter, elle est à organiser ⁶. »

Au départ, donc, une sorte de consensus solidariste dont le rapporteur P. Guieysse rappelle les termes : « Tout être humain faisant partie du corps social a droit, dès sa venue au monde, à la conservation de son existence. Si c'est pour lui un devoir, quand il en a l'âge, de contribuer suivant ses facultés au développement de la société, c'est aussi pour celle-ci un égal devoir de le mettre en état d'exister librement suivant les conditions naturelles, c'est-à-dire de se créer une famille qu'il puisse faire vivre et prospérer par son travail.

« Chaque citoyen, dans un organisme social, doit coopérer à la conservation et au progrès de cet organisme. S'il naît à l'état de débiteur envers la société, comme participant aux bénéfices accumulés par les générations antérieures, il faut reconnaître aussi qu'il en est créancier comme coopérant à la formation de ces bénéfices par son travail et par son énergie.

« Mais la balance est loin d'être juste entre la dette et la créance. C'est à la rendre égale que doivent tendre nos efforts : c'est au rétablissement de cet équilibre que nous devons viser⁷. »

Entre la société et le citoyen, une relation contractuelle, un échange d'obligations, une réciprocité de devoirs. Un contrat social? Pas exactement. Du moins un contrat qui n'obéît pas au schéma classique du contrat social. L'échange, en effet, ne se fait pas, ici, entre des individus ne tirant que d'eux-mêmes la loi qui les oblige et désireux de transférer la souveraineté qui les définit à la société qu'ils formeront par le contrat, mais entre la société déjà constituée et ses membres. La doctrine contractualiste classique supposait à la fois que les individus disposaient de la capacité de contracter — le contrat ne vient jamais qu'en second après le long apprentissage de l'état de nature —, et que le tout est le produit ou l'effet de l'acte des parties. Deux caractères qui font défaut ici : le tout précède ses parties ; la société, en quelque sorte, se précède elle-même; et ses membres se trouvent engagés en dehors de toute capacité juridique : « Tout être humain faisant partie du corps social a droit, dès sa venue au monde, à la conservation de son existence. »

Conséquence : il n'est plus possible d'imaginer qu'un état de nature aurait précédé la société : il n'y a pas d'autre état naturel que social. Le social est toujours déjà là. On ne saurait donc plus parler de droits naturels, de droits que l'homme posséderait par nature et dont la société devrait lui garantir l'exercice et la jouissance. Dans l'hypothèse solidariste, cette problématique n'a plus de sens : il n'y a de droit que social. Le rapport de l'individu à la société est un rapport d'engendrement, de filiation, d'héritage. Plus de valeurs, pas de propriétés de l'homme qui ne soient un produit social, un résultat de l'évolution, la tradition des générations. L'homme n'est rien par lui-même. Il est ce que des générations ont fait de lui et ce que les conditions permettront qu'il fasse de lui. Nouvelle objectivation pour l'homme : il ne peut plus se caractériser par une liberté, pas plus que par un quelconque de ces caractères qu'une pensée métaphysique s'acharnait à lui donner. En lui-même, réduit à lui-même, il n'est qu'un morceau de vie, un maillon de la chaîne du vivant. Une existence biologique, qui ne s'humanisera qu'à se nourrir du lait de la société. Au fondement de l'idée de droit à la vie, il y a d'abord cette nouvelle objectivation psychophysique de l'homme.

Décalage essentiel, la relation d'obligation ne porte plus sur des droits mais sur la vie. Elle porte sur le tout de l'homme, l'homme en totalité. L'ancien contrat social ménageait une distance essentielle entre l'homme et le citoyen. Le nouveau contrat, qui met la vie en son centre, abolit toute distance de l'un à l'autre. Tel est l'autre, le second sens du mot vie dans l'expression « droit à la vie » : la vie désigne toute la personne, la personne tout entière. En s'obligeant à garantir la vie de tout citoyen, la société sans doute s'oblige, mais elle oblige aussi, et sans reste, celui qui, pour toujours, lui devra la vie. L'idée de vie, qui préside au droit à la vie, ce n'est pas ce qui supporte une existence, le soubassement nécessaire d'une liberté, c'est le tout de l'existence. La vie désigne la personne dans la mesure où son être est toujours et totalement social. La vie, c'est l'homme même, dans son avoir et son être, son passé, son présent et son avenir. L'idée de droit à la vie n'est rien d'autre qu'un principe de socialisation généralisée des existences, des âmes et des corps, une manière de les constituer comme indéfiniment débiteurs de la société.

L'idée de droit à la vie ou de droit à l'existence est liée à une économie des obligations bien différente de l'économie libérale. Elle s'énoncerait plus sous la forme de devoirs que de droits. La société donne la vie, s'engage à la préserver. Que demande-t-elle en échange? qu'on lui donne sa vie : « Chaque citoyen, dans un organisme social, doit coopérer à la conservation et au progrès de cet organisme. » La contrepartie du droit à la vie ne peut être que l'engagement de sa propre vie, sans réserve. La base du nouveau droit, c'est le dévouement. L'inspiration de cette nouvelle économie des obligations se trouve beaucoup moins dans la philosophie du droit civil que dans les conceptions sociologiques de l'économie sociale. C'est d'ailleurs un fait remarquable que la nouvelle législation sociale ait réfléchi sa propre condition de possibilité dans le modèle que lui offraient les pratiques patronales.

Socialisation des existences, rapports de services et de dévouement, réciprocité des devoirs, cette économie des obligations relève d'une morale qui est une morale sociale. Mais comment en dériver un rapport de dette et de créance qui soit juridiquement sanctionnable ? Le type de rationalité qui est à la base de cette conception des devoirs sociaux semble incapable de générer par lui-même leur traduction juridique. Qui sera créancier? Qui sera débiteur? Pour combien? P. Guieysse fait appel à cette catégorie de l'assurance qu'est la participation aux bénéfices. Il s'agit d'une pratique des assureurs sur la vie selon laquelle ils s'engagent à restituer aux assurés une part du trop-perçu sur leurs primes. Ainsi prend corps l'idée que l'ensemble des assurés forment une mutualité qui possède un patrimoine commun géré par les assureurs. Ch. Robert, conseiller d'État et directeur d'une compagnie d'assurances, avait, à la fin du Second Empire, repris l'idée pour l'étendre aux entreprises industrielles : patrons et ouvriers, dans l'acte de production, créeraient par leur association un patrimoine commun qu'il conviendrait de répartir entre les associés⁸. C'était une manière de donner une traduction juridique aux institutions patronales. P. Guieysse reprend l'idée et l'applique à la société. Cela lui permet de l'objectiver comme richesse collective, patrimoine commun qui serait produit, entretenu, développé par l'interdépendance des activités. Toute richesse, toute propriété existerait ainsi dédoublée : à la fois comme propriété individuelle et comme partie d'une richesse commune.

Dédoublement essentiel, car il va permettre une comparaison de la mise et du profit, de la dette et de la créance, de ce qu'on donne et de ce qu'on reçoit dans le jeu des solidarités sociales. Il permet de penser le rapport social sous l'angle d'une répartition des avantages et des charges. Avec ceci qu'à la différence de la pratique de l'assurance, il n'existe pas dans la société une juste proportion entre ce que l'on a investi et ce que l'on reçoit. La société n'est pas seulement cette mère universelle qui donne la vie au citoyen; elle obéit à des règles, des régularités qui introduisent des inégalités dans l'aller et le retour de l'échange des services. La société a un corps propre qui se manifeste en particulier par les disproportions que subit la distribution du patrimoine commun. Si bien qu'à travers son objectivation pour l'assurance, la société se découvre comme injuste. Elle trouve en elle-même la nécessité de sa propre réforme : « La balance est loin d'être juste entre la dette et la créance. C'est à la rendre égale que doivent tendre nos efforts : c'est au rétablissement de cet équilibre que nous devons viser. »

Là, dans ce divorce entre la société et elle-même, entre la nature et la justice, dans la nécessité reconnue que la société se donne à elle-même sa propre règle de justice s'ouvrait l'espace d'une législation infinie, d'une activité juridique qui ne pouvait plus seulement se réfléchir dans les notions de réparation, de restitution, de remise en état, mais plutôt dans celles de correction, de déplacement, de modification. Derrière le droit à la vie, il y avait beaucoup plus que la seule volonté d'assurer l'existence des plus démunis, mais la formation d'une nouvelle politique du droit, à base d'intervention, l'élaboration d'un « code social⁹ ». Donc pas seulement la protection des individus contre un risque particulier, mais le programme d'une législation destinée à permettre la coïncidence de la société elle-même. En un mot le programme que l'on connaît aujourd'hui sous le nom de Sécurité sociale.

C'est ainsi que la Commission de la prévoyance et de l'assurance sociales de la Chambre des députés inscrivait les projets qu'elle élaborait dans le cadre d'un « service public de solidarité sociale » qui se réaliserait sous les deux formes de l'assistance et de la prévoyance¹⁰. C'est encore ainsi que L. Bourgeois écrivait au Congrès de la mutualité réuni à Nantes en 1904 : « L'organisation de l'assurance solidaire de tous les citoyens contre l'ensemble des risques de la vie commune — maladies, accidents, chômage involontaire, invalidité, vieillesse — apparaît au début du XXe siècle comme la condition nécessaire du développement pacifique de toute société, comme l'objet essentiel du devoir social¹¹. » E. Vaillant, au nom des socialistes, ne manquait pas une occasion de critiquer les projets officiels au nom d'un programme d' « assurance sociale », assurance de tous les travailleurs contre tous les risques sociaux, gérée par les travailleurs eux-mêmes, c'est-à-dire par leurs syndicats : « Tandis que la loi de protection du travail s'étend à la période active de l'existence de l'ouvrier et protège sa force de travail pendant qu'elle est active, l'assurance sociale que je propose a pour objet d'étendre cette loi de protection de la force de travail, qui est la personne même du travailleur, à toutes les périodes, à tous les accidents, contre tous les risques de la vie ouvrière, quand cette force de travail, cette personne ouvrière est mise en danger, périclite, est diminuée, brisée ou détruite, de telle façon que partout l'ouvrier ait dans la loi non seulement une protection qui le préserve, mais un droit légal à cette préservation et à toutes les compensations équivalentes au dommage subi, droit effectif qu'il puisse faire valoir et exercer. C'est ainsi que s'établirait pour l'ensemble de ces risques une assurance sociale contre tous les risques de la vie de l'ouvrier et des siens et, par extension, contre tous les risques, toutes les misères du pauvre¹². » Et le rapporteur du projet sur les retraites, P. Guieysse, ne cachait pas que la politique dont s'inspiraient les mesures qu'il proposait ne se réaliserait véritablement que par une réforme de l'impôt ¹³.

Tous ces auteurs se réclamaient de la Révolution française, dont ils pensaient réaliser les promesses. En particulier celle qui était formulée à l'article 21 de la Déclaration des droits de 1793 : « Les secours publics sont une dette sacrée. » Il n'est pas sûr pourtant que le programme d'assurance qu'ils envisageaient eût pu être conçu par les révolutionnaires, même les plus radicaux. Ceux-ci en effet, parlaient de secours. C'est-à-dire de dispositions exceptionnelles : si, par malheur, un citoyen venait à manquer du nécessaire, la société devait venir à son secours. Et si l'assistance devait être rationnellement organisée, c'était pour que ces secours soient toujours offerts, et restent exceptionnels. La politique de l'assurance sociale a un tout autre statut. Venir en aide aux situations les plus dramatiques n'est plus qu'un objectif dans un programme social plus vaste, commandé par une politique positive du rapport social. Le passage de la notion de « secours » à celle de « droit à la vie » ou de « droits sociaux » n'est pas indifférent. Elles renvoient à deux politiques de sécurité : l'une voit dans la garantie de l'existence une fin en soi, qui reste excédentaire par rapport à ce que doivent être les rapports sociaux; l'autre vise le rapport social lui-même, et sa gestion dans le cadre d'un programme politique où la société s'instituerait elle-même comme maître de justice.

La nouvelle doctrine ouvrait un espace pour une législation possible; elle ne disait pas, pour autant, comment l'occuper. Avec la reconnaissance du droit à la vie, on se trouvait très exactement devant une de ces obligations que les libéraux avaient dénoncées comme indéfinies, illimitées et ne contenant pas en elles-mêmes leur propre définition. Sans doute le cadre solidariste offrait-il au législateur une aptitude nouvelle à légiférer, mais sans le lier à aucune règle précise. Qui seront les créanciers du nouveau droit? Et pour combien? Les seuls salariés, les ouvriers ou la population tout entière? Qu'est-ce qui donnera droit à la pension? Le seul fait de l'invalidité, de ne plus pouvoir travailler? L'âge? Mais lequel? Soixante, soixante-cinq, soixante-dix ans? Faudra-t-il tenir compte de la prévoyance de l'ouvrier? Qui sera débiteur? Tout le monde ou seulement certains? Pourquoi ceux-ci plutôt que ceux-là? La doctrine de la solidarité ne donnait, par elle-même, aucune réponse à ces questions. Elle était susceptible de plusieurs interprétations, qui devaient s'affronter au cours des débats de 1905 et 1910.

Une première interprétation, maximaliste, prenait prétexte du fait que le droit à la vie n'était jamais que l'expression du contrat social lui-même pour en faire un droit de tous contre tous. Non pas un droit du salarié, mais un droit du citoyen. Au sens propre, un droit social. C'était la position du député Mirman : « L'oeuvre de solidarité que nous voulons construire s'adresse à toute la nation, à tous ses membres¹⁴. » Cette position conduisait à dénoncer l'opposition introduite par la Commission de la prévoyance et de l'assurance sociales entre l'assistance due aux invalides et la retraite des salariés, avec la série des classifications à raison de l'âge, de la profession, du nombre d'heures de travail effectué qu'elle mettait en oeuvre pour distinguer les bénéficiaires des deux droits. Mirman, reprenant le geste qui, lors du débat de 1898, avait été celui des parlementaires les plus conservateurs, s'attachait à dénoncer l'arbitraire de ces distinctions, de cette « ligne de démarcation » placée, par exemple, entre deux tisseurs du même âge, devenus invalides pour la même raison, mais dont l'un ne pouvant justifier, parce qu'il aura été malade ou victime involontaire du chômage que de 1900 heures de travail, verra l'État lui dire : « Je ne te connais pas, va-t'en, adresse-toi au bureau d'assistance, va mendier¹⁵. » Ou encore entre les ouvriers agricoles employés à l'année et les journaliers, entre les « ouvriers et employés de l'industrie, du commerce et de l'agriculture » et les autres salariés, entre les salariés et les artisans, entre la femme salariée et celle qui travaille au bon entretien de son foyer.

Face à l'injustice de ces ségrégations, de ces partages administratifs qui n'avaient pu « surgir que du cerveau de je ne sais quel malfaisant économiste allemand ¹⁶ », Mirman demandait qu'à des « besoins identiques notre solidarité accorde des secours identiques ¹⁷ ». Et il précisait : « Lorsqu'un homme ou une femme se présentera à nous en état manifeste d'invalidité permanente et à un âge quelconque, lorsque par suite de son état physique, son impuissance à gagner désormais par son travail le salaire nécessaire à ses besoins élémentaires sera reconnue [...] nous leur demanderons simplement, et sans faire d'enquête de police sur leur existence passée, quelles sont leurs ressources présentes, quelle est leur situation actuelle, quels sont leurs besoins évidents, et, parce qu'ils sont membres de la grande famille française, parce que, ainsi, ils sont doublement nos frères, parce qu'ils sont français et qu'ils sont malheureux, nous leur donnerons, non pas comme une aumône, mais comme un droit que, contre notre mauvaise volonté de paiement, ils pourront faire valoir, nous leur donnerons, sans leur demander aucune gratitude, ayant la conscience d'accomplir simplement et très chichement notre devoir ¹⁸. »

L'oeuvre de solidarité ne pouvait diviser la famille française. D'autant que la loi était une première : elle se devait d'intégrer dans son propre énoncé tous les symboles dont elle était porteuse. Elle devait avoir valeur de déclaration solidariste : « Limiter la loi à certaines catégories de citoyens, accorder à celles-là la dignité de la retraite, ne laisser à celles-ci, aussi méritantes cependant, que l'humiliation et les incertitudes de l'assistance publique, c'est altérer gravement le caractère et le principe mêmes de l'oeuvre de solidarité que nous avons promise au pays, c'est modifier, rétrécir, et quoi qu'on veuille, sophistiquer cette solidarité, au moment même où, pour la première fois, elle va agir; et c'est ainsi tuer dans l'oeuf peut-être toute sa puissance d'action sociale ¹⁹! » Et contre le système complexe et hypocrite de financement de la Caisse des retraites imaginée par la commission de la Chambre, Mirman proposait l'institution d'une « taxe de solidarité », inscrite sur la feuille de contributions de chacun, proportionnelle à ses ressources, manifestation évidente du nouveau contrat social²⁰.

Cette position était parfaitement idéologique. Elle ne comprenait pas qu'il fallait distinguer entre le niveau des principes, le niveau constitutionnel de la reconnaissance du droit à la vie et celui de son organisation positive. La constitution du droit à la vie, d'un rapport de solidarité et d'assurance mutuelle entre les citoyens n'impliquait pas qu'il faille passer outre au grand principe technique de division des risques. Bien au contraire. Même s'il fallait penser la coordination des institutions, à chaque risque devrait correspondre une organisation particulière de l'assurance²¹. Mieux, l'établissement du droit à la vie rendait nécessaire, comme une conséquence directe du contrat de solidarité, la distinction de l'assistance et des retraites. Le législateur se trouvait confronté au même problème qu'un siècle plus tôt La Rochefoucauld-Liancourt traitant de l'assistance par le travail : elle ne pouvait être que la contrepartie du devoir de se procurer du travail. La reconnaissance du droit à l'existence ne devait elle-même s'entendre que comme le corrélat d'un premier devoir du citoyen à la prévoyance. Dès l'ouverture du débat, le rapporteur P. Guieysse devait rappeler cette conception synallagmatique du contrat de solidarité : « Si la société doit la conservation de l'existence de chacun de ses membres, le devoir qu'elle a à remplir est différent, suivant les efforts accomplis. Tout effort correspond à un acte de prévoyance que la société peut et doit encourager. Aux imprévoyants, elle ne doit que l'assistance. C'est ce que la commission a tenu très nettement à manifester en adoptant deux rapports distincts, l'un sur les retraites, l'autre sur l'assistance obligatoire²². »

L'institution du droit à la vie, du contrat de solidarité faisait en effet apparaître quelque chose comme une spéculation à l'assurance de la part de celui qui ne satisfait pas au devoir de prévoyance : il se retrouverait à la charge de l'assistance, profiterait de son nouveau rapport contractuel sans contribution de sa part. Si le citoyen gagne, par le contrat de solidarité, un droit à la sécurité, la société acquiert en même temps le droit d'obliger celui-là à être prévoyant malgré lui : « Où donc est le droit à l'imprévoyance ? demandait R. Viviani, alors ministre du Travail et de la Prévoyance de la sociale. Est-ce qu'un homme a le droit d'être imprévoyant dans une société civilisée alors que, dans l'instant même où il se délivre des liens de la solidarité, il en profite? A-t-il surtout le droit d'être imprévoyant depuis cette loi de 1905 qui veut que, s'il est pauvre à soixante-dix ans, le fardeau de son imprévoyance retombe sur la collectivité? Je respecte l'homme qui use de sa liberté pour prévoir, et je respecte beaucoup moins l'homme qui en use pour ne pas prévoir, et qui fait ce cadeau égoïste de compter sur une collectivité qui, pense-t-il, est assez riche²³. » On en arrivait à la même conséquence que La Rochefoucauld-Liancourt pensant l'organisation de l'assistance par le travail : les droits de ceux qui auraient satisfait à leur devoir social ne pourraient être équivalents à ceux des autres. « L'assistance, avait déclaré Ch. Floquet, doit être telle que le vrai besoin fut toujours secouru, sans que jamais l'imprévoyance ou la paresse reçut un encouragement. » L'invalide n'aurait droit qu'au minimum; et le retraité, quelle que soit sa contribution, devrait toucher plus. L'État s'y engagerait par des subventions.

Ainsi, dans le cadre du nouveau droit, la prévoyance trouvait une nouvelle fonction. Elle n'était plus cette vertu éminente, cette capacité à discipliner le temps où l'on avait placé la dignité de l'homme : elle devenait, au grand scandale des libéraux, obligatoire ²⁴. Abolie dans sa fonction de moralisation, elle renaissait aussitôt métamorphosée dans une nouvelle fonction sociale, comme moyen pour la société de se garantir contre les spéculateurs, les égoïstes, en un mot tous ceux qui n'auraient pas compris que ce qui, jusqu'alors, était vertu individuelle, était maintenant devenu devoir social. Mieux, dans la nouvelle conjoncture juridique, si l'on voulait encourager la prévoyance, il faudrait la rendre obligatoire. Sinon on permettrait pratiquement à l'égoïste qui « dès l'aurore de sa vie a fait le calcul que la collectivité est assez riche pour l'entretenir » de vivre aux dépens de celui qui aura épargné²⁵. En rendant la prévoyance obligatoire, la société ne faisait donc que maintenir la justice dans le rapport social. Même devenue obligatoire, la prévoyance ne perdait pas toute valeur morale : elle servait à moraliser les pratiques d'assurance sociale. On continuait d'ailleurs à en parler comme d'un moyen de relèvement de l'ouvrier, mais cette fois pris en charge par la société, réalisant ainsi ses devoirs d'éducation sociale. La nouvelle obligation était aussi légitime que l'obligation d'instruction. « De même qu'autrefois, en se réclamant de l'instruction facultative, on défendait, qu'on le voulût ou non, la liberté de l'ignorance, pareillement aujourd'hui avec la retraite volontaire on perpétuerait pour les travailleurs la liberté de la misère²⁶. » On pouvait bien dénoncer la fiction du système de financement des retraites, ce mécanisme compliqué de prélèvements obligatoires sur les salaires, de contributions patronales, de subvention de l'État dont on savait bien que ce n'était jamais qu'une manière de répartir une charge en fin de compte sociale, donc un impôt. C'était une fiction nécessaire. On aboutissait ainsi à ce paradoxe que ne voulait pas comprendre quelqu'un comme Mirman : alors que rien ne distinguait le vieillard de l'invalide, que leurs besoins étaient les mêmes, la doctrine de la solidarité, dans le même geste où elle affirmait leur identité de fait, était contrainte de les distinguer juridiquement.

Le contrat de solidarité se réaliserait donc selon des géographies multiples. L'assistance, conformément à une vieille tradition, mettrait en jeu des solidarités communales, compliquées par un système de péréquation nationale des charges. L'assurance sociale, ici, épousait la division administrative du territoire. Les retraites ouvrières, s'inspirant du modèle offert par les institutions patronales, s'organiseraient sur la base de l'entreprise, avec un complément national. Le patron, disait-on, « qui prévoit les frais d'amortissement de son mécanisme et de ses outils, ne doit-il pas prévoir l'usure de son mécanisme humain? Au point de vue moral, social, peut-il alors le jeter de côté quand il ne peut plus servir? [...] L'entrepreneur peut-il abandonner dans sa vieillesse celui qui, pendant son âge mûr, a été par son travail l'instrument de sa fortune ou l'a aidé tout au moins à se maintenir, lui et les siens, à un degré plus élevé de l'échelle sociale? Ne doit-il pas au travailleur une participation aux bénéfices de l'entreprise, pour la réussite de laquelle celui-ci a usé ses forces, et le salaire journalier, d'après ses bases actuelles, peut-il être considéré comme suffisant à acquitter les devoirs de l'employeur envers ceux qu'il emploie²⁷? » C'était la poursuite de la doctrine du contrat de travail inaugurée avec la loi sur les accidents du travail. Quant à la contribution nationale, on la justifiait par « l'inégale répartition des charges sociales entre citoyens²⁸ ». La société profite du travail des ouvriers; elle s'enrichit grâce à eux, sans qu'il leur revienne naturellement la part qui correspond à leur contribution. Il est donc juste qu'elle leur restitue sous forme d'une participation à leur retraite le trop-perçu.

La loi sur les accidents du travail avait provoqué une première géographie de la solidarité : solidarité des industriels, comme classe ou groupe social, face aux ouvriers. Les industriels restaient libres de s'assurer, mais en s'assurant, ils se rendaient solidaires les uns des autres à l'égard de leurs ouvriers. Le droit à la vie compliquait ce premier réseau. Il liait la société avec elle-même, dans l'espace, mais aussi dans le temps. Le problème avait été au centre du débat sur les retraites. Comment gérerait-on cette assurance? Par capitalisation — la retraite étant constituée pour chaque travailleur — ou par répétition — la population active payant les retraites des vieux ouvriers ? On avait préféré la première solution, on la jugeait plus sûre. La seconde, en effet, supposait, pour que les engagements soient tenus, une sorte de pari impossible sur l'avenir de la société, une volonté de la lier définitivement avec elle-même que la majorité des parlementaires n'osait pas encore affirmer²⁹.

En devenant « sociale », la notion de risque s'enrichissait de deux déterminations. D'abord, elle changeait de niveau dans la pyramide des normes. « Professionnel », le risque relevait, même si c'était pour le révolutionner, du droit civil, c'est-à-dire d'un droit subordonné. « Social », il prend rang constitutionnel. Il passait d'un axe délictuel à un axe résolument contractuel. Mieux, il entraînait avec lui le passage de la problématique du délit à une problématique du contrat. La reconnaissance du « risque social » institue la rationalité du risque et de l'assurance au niveau d'une norme fondamentale, comme une source propre de juridicité. Elle fait de la règle de répartition des risques une règle à valeur constitutionnelle, au même titre, et concurremment, à la règle posée par l'article 1382 du Code civil. Ce qui pose du même coup le problème de l'unité d'un ordre juridique maintenant divisé entre systèmes juridiques obéissant à des rationalités différentes. Le droit social pouvait revendiquer sa majorité et son indépendance à l'égard du droit civil. Il y avait là la source d'un conflit des droits qui n'a pas cessé depuis lors de se manifester. En particulier dans les rapports entre droit civil et droit du travail : autant au niveau de la pratique du jugement juridique — faut-il reconnaître une manière spécifique de juger propre au droit social³⁰? — que doctrinal — faut-il reconnaître une autonomie des principes du droit social³¹? Conflit de nature constitutionnelle récemment tranché par le Conseil constitutionnel lors de l'invalidation d'un article d'une des lois Auroux qui posait l'irresponsabilité des syndicats en matière de fait de grève : le droit social reste un droit subordonné³².

La notion de risque professionnel n'impliquait pas en elle-même celle d'une obligation. Celle-ci, obligation à l'assurance, n'étant jamais qu'une obligation de second rang, une obligation de garantie de la créance de l'ouvrier. Dans le cas du risque social, il n'en va plus de même : l'obligation fait partie de son concept. Elle se déduit de ce nouveau contrat social qu'est le contrat de solidarité; elle en est l'expression. L'obligation ne relève plus ici d'une problématique de l'organisation d'un droit ; elle est à son principe. Elle est le corrélatif du nouveau contrat social qui n'unit plus seulement un individu à un autre, mais le tout avec chacune de ses parties, ou chacune des parties par l'intermédiaire du tout. L'obligation donne valeur juridique positive au nouveau contrat de solidarité, qui, lui-même, ne pouvait exister sans donner force obligatoire à ses propres stipulations.

Conséquence : la métamorphose de l'ancienne politique de la prévoyance en une politique de la prévention. La prévoyance, jusqu'alors vertu individuelle par essence, devient vertu sociale et, comme telle, susceptible de ce qui avait longtemps passé pour une hérésie, une contradictio in terminis, d'obligation. L'assurance devient obligatoire : on assure les individus, mais cela implique que l'on s'assure d'eux. Transformée en risque social, l'insécurité de chacun devient un problème social. Si la misère reste bien une affaire individuelle, la charge de la misère, le danger qu'elle représente sont une affaire sociale³³. Les causes d'insécurité, les accidents, la maladie, la vieillesse ont un coût social que la société, qui a maintenant le devoir de les assurer, doit maîtriser et si possible diminuer. Ainsi, les notions de risque social et d'assurance sociale n'ont pas seulement un rôle réparateur : comme l'avait bien vu É. Vaillant, elles fondent les politiques modernes de sécurité comme politiques de prévention³⁴. Les programmes de sécurité avaient jusqu'alors pris la forme juridique du couple pénalisation-réparation, la prévention devant naturellement s'ensuivre. La prévention prend maintenant la première place : assurer, c'est d'abord prévenir, puis réparer. Avec ceci que cela donne à l'administration le droit, comme le devoir de pénétrer, de contrôler, de modifier la vie de chacun. La cible n'est plus le délinquant ni le criminel, celui qui a enfreint la loi, mais tout un chacun dans sa vie la plus quotidienne. Il y avait là une rupture considérable avec l'ancienne problématique libérale. La politique de prévoyance s'était révélée un échec. Il fallait en convenir, l'ouvrier était imprévoyant. L'expérience prouvait que l'on ne pouvait, quant à la sécurité, s'en remettre à la liberté! La prévoyance libre ne relevait pas l'ouvrier; elle alimentait le budget de l'assistance. Loin de décharger l'État, elle renforçait ses obligations. Constat terrible qui marquait la fin de ce qui avait été la grande espérance libérale : l'idée d'un gouvernement par la liberté.

LE PRINCIPE D'ÉGALITÉ

Dans le même temps où elle servait à l'institution du droit à la vie, la notion de risque trouvait une seconde ligne d'extension dans l'organisation de la responsabilité de l'État. Avec les assurances sociales, la notion de risque voyait sans doute sa juridiction considérablement étendue puisque recouvrant le champ entier de ce qui sera bientôt la sécurité sociale; elle restait pourtant limitée à la gestion du rapport des classes et des inégalités sociales. Il s'agissait de faire quelque chose en faveur d'une classe particulière de citoyens, les pauvres, les ouvriers, les indigents, ceux que le sort a défavorisés, qui n'en sont pas moins des citoyens auxquels on reconnaît un droit à la vie. Il appartenait à la société qu'elle constate cette injustice du sort, qu'elle rétablisse l'équilibre rompu, compense les inégalités. Du même coup, on restait dans la vieille problématique du devoir social du riche à l'égard du pauvre, de la bienfaisance et de la charité, quoique outillées et repensées en termes de droits.

Dans le cas de la responsabilité de l'État, la situation est philosophiquement plus pure ; on n'a plus affaire qu'au citoyen en tant que tel, en quelque sorte sans qualités. Non seulement cette responsabilité peut être engagée à l'égard de quiconque, mais, corrélativement, le débiteur, c'est tout le monde : le contribuable. Appliquée à l'État, la notion de risque prend une nouvelle dimension. Bien sûr, ce risque est social ; mais il ne traduit plus une nouvelle distribution des droits et des devoirs entre deux groupes; il ne reflète plus une division de la société en classes et la volonté de substituer à leur antagonisme un rapport contractuel qui rétablisse un lien d'échange entre riches et pauvres, patrons et ouvriers, favorisés et défavorisés, mais plutôt un nouveau rapport de l'individu avec lui-même, comme homme et comme citoyen. Et, s'il sera toujours question de solidarité pour justifier cette responsabilité de l'État, ce ne sera plus seulement d'une solidarité qualifiée, mais de la solidarité comme forme pure du rapport social.

La catégorie de souveraineté, qui servait, au XIXe siècle, à penser juridiquement l'État, rendait difficile de concevoir sa responsabilité à l'égard du citoyen. L'idée de souveraineté implique celle d'impeccabilité. Souveraine est la volonté qui n'a pas d'autre référence qu'elle-même, décide de la norme et ne saurait donc être jugée en faute pour l'avoir posée. Comme le dit un vieux proverbe anglais : « Le roi ne peut mal faire³⁵. » D'ailleurs, on s'expliquerait mal que le citoyen, supposé avoir institué la souveraineté de cette volonté, puisse exiger dédommagement pour ce qu'elle dispose, par principe, en vue de l'intérêt général. Cela ferait du contrat social un contrat léonin où l'un des contractants s'engagerait à n'en retirer que les avantages sans les charges. Sa plainte ne pourrait que signifier qu'il se retire de l'association. Selon l'expression du juriste Laferrière : « Le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous sans compensation. » Autrement dit, la notion de faute, qui, tout au long du XIXe siècle, règne en maître sur la responsabilité, est, par principe, inapplicable à l'État, puissance publique. C'est ce que formulera un arrêt décisif du Tribunal des conflits, l'arrêt Blanco, où la doctrine juridique situe traditionnellement la naissance du droit administratif moderne : « La responsabilité de l'État n'est ni générale, ni absolue ; elle a des règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'État avec les droits privés³⁶. »

L'idée de fonder la responsabilité de l'État sur la notion de risque fut d'abord le fait du Conseil d'État. L'occasion lui en fut fournie, en 1895, dans une affaire d'accident du travail. Camès, ouvrier de l'arsenal de Tarbes, avait perdu une main dans un accident dont l'instruction avait révélé qu'il n'était dû à aucune faute, ni de l'ouvrier, ni de l'État. Cas typique de ces accidents anonymes qui, selon le droit de l'époque, n'entraînaient pas de responsabilités. Le Conseil d'État, pourtant, acceptant l'invitation du commissaire du gouvernement Romieu d' « examiner directement, selon ses propres lumières, d'après sa conscience, et conformément aux principes de l'équité, quels sont les droits et les obligations réciproques de l'Etat et de ses ouvriers dans l'exécution des services publics », déclarait que « dans les circonstances où l'accident s'est produit, le ministre de la Guerre n'est pas fondé à soutenir que l'État n'a encouru aucune responsabilité³⁷ ».

Décision fort importante qu'il convient de replacer dans son contexte. Celui, d'abord, du débat législatif sur les accidents du travail, qui approche alors de son terme : il est acquis, depuis longtemps, que les accidents anonymes ne resteront pas à la charge de l'ouvrier. Mais aussi, sans doute, celui de la loi du 8 juin 1895, qui ouvre aux victimes d'erreurs judiciaires une action en dommages-intérêts contre l'État. On ne pouvait la justifier en faisant appel à une notion de faute qui n'aurait pu être que celle du juge. C'était bien impossible, à moins de rendre impraticable l'acte de juger. Ce serait un cas de responsabilité pour risque : « Lorsque cette grande machine qui s'appelle l'État, cent fois plus puissante et cent fois plus dangereuse que les machines de l'industrie, a blessé quelqu'un, il faut que tous ceux dans l'intérêt de qui elle fonctionnait en causant ce préjudice viennent le réparer. Ainsi l'exigent les principes de la solidarité et de la mutualité qui sont le fondement de nos institutions », expose le commentateur Larnaude³⁸, témoignant ainsi que, en cette fin du XIXe siècle, l'accident n'est pas seulement cet événement dommageable qui appelle par lui seul une indemnisation; il est aussi une forme; il est devenu une pièce de l'imaginaire politique et juridique : un concept, un principe d'objectivation. On a besoin du couple accident-machine pour se libérer de l'emprise de la faute et penser à la fois la nécessité d'une activité et l'imputation de la charge des dommages qu'elle peut provoquer.

Mais, bientôt, on n'aurait plus besoin du recours à la notion d'accident pour penser la responsabilité de l'État et l'asseoir sur la notion de risque. Avec les premières lois d'assurance sociale, une notion nouvelle du contrat social se faisait jour. La problématique de la responsabilité se déplaçait sensiblement d'un axe délictuel à un axe contractuel. La question du fait générateur de responsabilité cédait devant la volonté de penser la solidarité des activités et une juste répartition de la charge des dommages qu'elles pourraient occasionner. Conversion évidemment favorable à l'extension de la responsabilité de l'État. L'État agit en vue du bien commun; il engagerait sa responsabilité dès lors que ses interventions causeraient un préjudice anormal ou excessif à certains citoyens, dès lors que la charge du service public serait par trop inégalement répartie. Les notions de risque et de répartition des risques devaient servir à penser cette nouvelle pratique de la responsabilité.

Le 7 mars 1916, une formidable explosion se produisit au fort de la Double-Couronne, au nord de Saint-Denis, faisant dans cette ville et dans les agglomérations voisines de nombreuses victimes, et provoquant d'importants dégâts matériels : 14 soldats et 19 civils furent tués, 81 personnes furent blessées; de nombreux immeubles furent ravagés. C'était un dépôt de grenades et de bombes incendiaires qui sautait. L'autorité militaire avait en effet entassé dans ce fort des milliers d'explosifs destinés au front, sans prendre les précautions nécessaires pour éviter que ce dépôt de munitions improvisé ne constituât un danger pour le voisinage. Des recours à fin d'indemnité ayant été formés à la suite de cet accident, le commissaire du gouvernement Corneille proposa au Conseil d'État de les accueillir, en considérant que la responsabilité de l'État était engagée à raison des fautes commises par l'autorité militaire dans l'organisation du service. Le Conseil d'État ne le suivit pas : s'il reconnut aux requérants droit à l'indemnité, c'est en raison du risque anormal de voisinage créé par l'accumulation d'une grande quantité de grenades à proximité d'une agglomération et la manutention constante de ces engins, dans des conditions d'organisation sommaires : « Ces opérations effectuées dans des conditions d'organisations sommaires, sous l'empire des nécessités militaires, comportaient des risques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage, et de tels risques étaient de nature, en cas d'accident survenu en dehors de tout fait de guerre, à engager, indépendamment de toute faute, la responsabilité de l'État³⁹. »

L'arrêt est programmatique. L'expression de risque anormal de voisinage qu'il utilise engage tout un régime de responsabilité : la notion de voisinage, d'abord, joue un rôle analogue à celle d'accident quelques années auparavant. Elle désigne une situation, mais c'est aussi une catégorie pour penser un certain type de situation. Comme celle d'accident, elle est symbolique du rapport social conçu comme rapport d'interdépendance et de solidarité. L'idée de voisinage sous-entend celle d'un rapport difficile et ambigu entre l'un et l'autre : un voisin est aussi bien l'occasion d'une amitié, la possibilité d'un secours, d'un soutien dans les moments difficiles que de toute une série de gênes, de bruits, d'inconvénients. Pas de voisinage sans nuisances. Parce que les nuisances sont normales, qu'elles font partie de la conduite du bon père de famille, parce que, plus généralement, on admet que, en l'état de la société, certains voisinages dangereux sont nécessaires, mais qu'il convient néanmoins de leur faire supporter la charge des dommages qu'ils peuvent provoquer, on ne peut plus asseoir leur imputation sur l'idée de faute. Dans le cadre d'un rapport social conçu comme rapport de voisinage, la règle de jugement de responsabilité se transforme. Ne sont pas réparables les dommages que l'on est amené à se causer régulièrement; ils font partie de la vie; ils se compensent. Si, au début du XIXe siècle, on avait pu penser que tout dommage causé à autrui relèverait d'une faute et serait, comme telle, en principe sanctionnable, la régularité des accidents et des nuisances réciproques fait maintenant apparaître que le rapport des hommes en société est un rapport de conflits et de préjudices mutuels. On ne pourra plus sanctionner que ce qui dépasse la mesure, ce qui rompt l'égalité : l'excès, l'abus. La notion de norme prend la place de celle de faute dans la règle sociale de jugement. On ne juge plus des conduites selon le principe du partage du permis et du défendu, selon le principe général que l'on ne doit pas se causer réciproquement de dommages, mais par rapport à une moyenne, à l'évaluation du tolérable et de l'intolérable, du supportable et de l'insupportable. Et la problématique de la responsabilité, abandonnant l'examen de la conduite dommageable pour l'administration du rapport social, perd sa référence morale pour devenir, résolument, sociale.

Philosophie de la responsabilité particulièrement favorable à l'institution d'un régime général de la responsabilité de l'État, puissance publique. L'État gère, au profit de tous, un certain nombre de services publics. Si certains d'entre eux, dans leur fonctionnement régulier, viennent à causer des préjudices particuliers à certains membres de la collectivité, il est juste que tous les autres les en dédommagent. Sans quoi cela reviendrait à ce que la collectivité décide de sacrifier certains, à son profit, sans compensation. La responsabilité de l'État a sa cause dans le contrat social; elle est la traduction d'une règle de justice évidente et ne requiert, en aucun cas, sa culpabilité. Ainsi, les idées de risque et de répartition se découvraient comme l'expression du contrat social lui-même, dont l'État n'est jamais que l'administrateur. On comprend que l'appel à la notion de risque anormal ne soit pas resté isolé. L'arrêt Regnault-Desroziers sera bientôt confirmé par l'arrêt Couietas⁴⁰. Un régime spécifique et général de responsabilité de l'État s'ouvrait, qui n'a fait que se confirmer et s'élargir⁴¹.

Le Conseil d'État ne se serait sans doute pas engagé dans une voie si révolutionnaire si le législateur ne l'y avait lui-même invité. De même que l'arrêt Camès vient à la suite de quinze ans de débats parlementaires sur la question des accidents du travail et qu'il est contemporain de la loi sur la réparation des erreurs judiciaires, l'arrêt Regnault-Deroziers se trouve encadré par la loi du 16 avril 1914 sur la responsabilité des communes en cas de troubles et d'émeutes et la loi du 17 avril 1919 sur la réparation des dommages de guerre. Deux lois qui articulent la responsabilité de la commune ou de l'État sur une conception proprement solidariste du rapport social.

La Révolution avait consacré, par la loi de vendémiaire an IV, l'idée d'une responsabilité et d'une garantie collective des citoyens les uns à l'égard des autres. Cette responsabilité était fondée sur la notion de faute. L'idée était que le simple fait de l'émeute prouvait la faute des citoyens, soit qu'ils y aient participé, soit qu'ils ne l'aient pas empêchée. Comme le déclarait Dupont de Nemours : « Ou la plus grande partie des habitants ont pris part au désordre, ou cette majorité a négligé de contenir la minorité, et alors elle devient responsable de sa faiblesse. » La grande loi municipale du 5 avril 1884 avait aboli cette législation et adopté des dispositions qui aboutissaient pratiquement à l'irresponsabilité de la commune. C'est ce contre quoi devait réagir le législateur de 1914. L'émeute devient un « risque social⁴² » à la double charge de la commune et de la collectivité. Et cela sur la base d'une argumentation caractéristique du type d'objectivation lié à la notion de risque.

L'émeute n'est plus infraction à l'ordre ; elle est dans l'ordre; elle contribue au progrès social, explique le commentateur E. Nouveau : « Objectivement, l'émeute peut apparaître comme une condition du progrès, puisque les grandes transformations sociales, ce qu'il faut regretter mais constater, se sont faites à coups d'émeutes ou de révolutions⁴³. » Dupont de Nemours l'avait bien exprimé : si l'émeute pouvait donner lieu à une responsabilité, c'était parce qu'elle constituait une infraction à l'ordre qu'il fallait sanctionner, punir. Que nous apprend-on ? Que l'émeute est sinon porteuse, du moins corrélative d'un bien social : « L'émeute est le phénomène social par essence, qui apparaît fatal dans le fonctionnement de la machine collective⁴⁴. » Métamorphose de la nature de l'émeute qui transforme la manière dont se pose le problème de la réparation des dommages auxquels elle peut donner lieu. Elle en fait un problème de répartition de charges. « Les émeutes apparaissant comme la rançon de ces libertés générales qui profitent à toute la collectivité, il est juste que les dommages qui résultent de leur abus soient également répartis entre tous ⁴⁵. » Tous, entendons non seulement tous les habitants de la commune, mais la collectivité tout entière. En effet, si l'émeute est en principe locale, ses causes sont générales, elles résultent du sacrifice d'intérêts locaux à l'intérêt général : « Pour la victime, il y a eu risque social; il faut l'indemniser tout d'abord, mais l'émeute ayant des causes générales, il serait souverainement injuste que les conséquences de ce risque soient réparties entre les seuls habitants d'une commune, qui ne peut retirer qu'une infinitésimale partie des bénéfices des libertés publiques ou des réformes en cours⁴⁶. »

Augmentation remarquable. Elle renverse les valeurs, procède en tout cas d'un type d'évaluation bien singulier. L'émeute n'est pas envisagée en elle-même, par rapport à une règle qui la constituerait comme un délit. Elle est appréciée d'un point de vue social. Or tout ce que la société produit est bon, parce que tout ce qui a une cause sociale contribue à son développement. Le bien comme le mal. Socialisation des causes qui fait du mal un bien. Tout a une fonction, tout est cause de tout, rien n'est donc, en soi, pénalisable. Le jugement social est pris dans une sorte d'optimisme positiviste qui le conduit à tout justifier, même ce qui est dommageable. C'est selon la même logique que Durkheim avait pu écrire : « Le crime est un facteur de la santé publique, une partie intégrante de toute société saine⁴⁷. » Neutralisation des valeurs, donc, que traduit l'utilisation de la notion de risque. Mais s'il n'y a pas de cause sociale qui soit sanctionnable, les effets ne sont pas équivalents. La justice sera d'en répartir la charge sur la collectivité. Quoi de plus juste, en effet, qu'à une socialisation de causes réponde une socialisation des effets? A nouveau, la notion de risque se trouve liée à celle de la répartition, à cette idée qu'il n'y a pas de bien commun sans maux particuliers, qu'il y a donc solidarité entre le bien et le mal et que la justice est de rétablir l'équilibre rompu.

La règle posée par cette loi sur la réparation des dommages causés par les émeutes est affranchie de toute référence délictuelle; elle suppose l'existence d'une sorte de contrat communal, élargi à la collectivité tout entière. Les deux lois du 26 décembre 1914 et du 17 avril 1919 sur la réparation des dommages de guerre allaient consacrer, sous sa forme pure, cette doctrine de la responsabilité contractuelle de l'État. La guerre, en effet, est l'acte suprême de l'État. Celui où il se réalise comme tel. L'économie peut porter ce rêve d'un État se dissolvant dans la société ; la guerre porte le rêve inverse d'une société absorbée dans l'État. La guerre implique mobilisation générale, abnégation, sacrifice. On ne voit pas qu'un citoyen puisse en réclamer réparation.

Aussi, si traditionnellement il y a un domaine où l'État était réputé irresponsable, c'était bien celui-là. En cas de dommages, le souverain pouvait bien accorder des secours, mais ce n'était qu'à titre gracieux et pour un montant toujours limité. Telle fut la pratique jusqu'en 1914. Toutefois, le même argument du sacrifice pouvait se retourner et justifier l'idée d'une réparation des dommages de guerre. Sans doute l'individu n'a-t-il rien à revendiquer de l'État, par contre il doit y avoir identité de sacrifice entre tous les citoyens : il est juste que ceux qui auront été le moins affectés portent assistance à leurs concitoyens. Ainsi Grotius, dès le XVIIe siècle, faisant jouer l'opposition de la société civile et de l'État, pouvait-il écrire : « Le droit de la guerre regarde les peuples entre eux et non pas les citoyens entre eux; entre les citoyens le dommage peut se répartir également. » Et l'Assemblée nationale, dans le préambule de la loi du 21 juillet 1792, déclarait que « si dans une guerre dont l'objet est la conservation de la liberté, de l'indépendance de la nation française, tout citoyen doit à l'État le sacrifice de sa vie et de sa fortune, l'État doit à son tour protéger les citoyens qui se dévouent à sa défense; voulant donner aux nations étrangères le premier exemple de la fraternité qui unit les citoyens d'un peuple libre, et qui rend communs à tous les individus du corps social les dommages occasionnés à l'un de ses membres, l'Assemblée décrète l'urgence et pose le principe de la responsabilité nationale ». Déclaration longtemps restée sans effet. Thiers, au lendemain de la guerre de 1870, s'opposait à toute idée de réparation intégrale des dommages subis. Certains voyaient dans l'exercice d'une telle solidarité un danger d'étatisme; d'autres résumaient leur répugnance dans la formule : « C'est du communisme. »

Longue tradition qui devait être renversée en 1914. Le 26 décembre, le législateur avait posé le principe : « C'est dans un principe unique, éternel comme elle et qui fait sa grandeur, que la nation doit puiser le motif de son obligation : la dette de la nation doit être imposée à sa souveraineté par la solidarité. L'unité nationale ne serait qu'une métaphore si elle n'engendrait pas pour toute la nation bénéficiaire et tributaire de cette unité l'obligation de se lier non pas vis-à-vis d'une fraction de la nation, mais vis-à-vis d'elle-même. » La loi du 17 avril 1919 devait l'appliquer : « La République proclame l'égalité et la solidarité de tous les Français devant les charges de la guerre. » Ainsi l'exception de souveraineté se trouvait-elle remplacée par le principe de la solidarité, qui recevait du même coup une singulière consécration.

On dira que tous ces cas où la responsabilité de l'État se trouve engagée sur la base du risque social restent exceptionnels. La guerre, l'émeute ne se déclinent heureusement pas au quotidien. Sans doute. Mais il faut s'entendre sur cette notion d'exception. Il ne s'agit pas de l'exception dont on dit qu'elle confirme la règle alors qu'elle la contredit. La responsabilité pour risque définit un régime général de responsabilité de l'État qui correspond à une transformation de sa nature et de sa conception. Comme le dira L. Duguit : « C'est l'extension toujours plus grande donnée à la responsabilité de l'État qui révèle mieux que tout autre chose la transformation profonde de l'État moderne et la disparition constante et progressive de la notion de souveraineté⁴⁸. » La formule est peut-être exagérée. Il vaudrait mieux dire que la notion de souveraineté se voit doubler par celle de solidarité. Et si la responsabilité de l'État pour risque peut rester exceptionnelle, c'est au sens où les situations susceptibles de la mettre en jeu sont elles-mêmes exceptionnelles. Par contre, la règle qui sert à les penser, quant à elle, a valeur générale. Mais cette règle, quelle est-elle ?

La doctrine juridique, presque unanime, la trouve dans le principe de l'égalité devant les charges publiques ⁴⁹. Le principe a valeur constitutionnelle; il est énoncé par l'article 13 de la Déclaration des droits de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être répartie également entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés. » Il a servi, au XIXe siècle, à articuler la responsabilité de l'État en matière de travaux publics. Mais en quelque sorte silencieusement, sans que l'on songe à en tirer une théorie générale de la responsabilité de l'État. Pour cela, il faudra, pourrait-on dire, que l'on « redécouvre » le principe. Pour qu'il prenne sa pleine puissance, il fallait une transformation dans la rationalité politique et juridique, celle précisément qui porte les notions de risque, d'assurance comme nouvelle manière de penser la justice dans la répartition des avantages et des charges sociales.

Le principe d'égalité devant les charges publiques, règle du jugement de responsabilité de la puissance publique, n'est pas exactement le principe d'égalité devant la loi consacré par l'article premier de la Déclaration des droits de 1789. Il suppose une articulation très différente des rapports du droit et du fait. L'égalité des droits passe par la volonté de juger les hommes comme égaux malgré les différences de fait; elle s'exprime dans la généralité de la règle de droit; l'égalité devant les charges publiques suppose, au contraire, la prise en considération de la particularité des situations. Un même acte signifiera rupture d'égalité dans une situation et non dans une autre. La règle d'égalité ne peut s'énoncer a priori. Sa validité dépendra d'un champ de référence à déterminer à chaque fois. Elle a le caractère d'une norme au sens sociologique. Elle fait référence à des régularités de comportement qu'elle institue comme mesure des abus ou des excès à sanctionner. Les rédacteurs de la Déclaration des droits n'avaient sans doute pas pensé que la pratique juridique viendrait à opposer l'égalité des articles premier et 13. A diviser le texte solennel contre lui-même. Telle est pourtant la conséquence qui se déduit de la sociologisation du jugement lié au nouveau régime de responsabilité⁵⁰.

LE CONCEPT D'ASSURANCE SOCIALE

Ainsi, la boucle est bouclée. La notion de risque a d'abord servi à penser la situation relativement exceptionnelle des accidents du travail. Au terme d'un débat difficile, il était apparu qu'il pouvait être juste de penser la responsabilité en dehors de la notion de faute et qu'il revenait à la société de décider elle-même, indépendamment des rapports de causalité naturelle, des relations d'imputation. Imputer se révélait un acte social; non seulement il n'y avait jamais d'imputations que sociales, mais il revenait à la société de déterminer la règle de justice à laquelle elles devraient obéir. Dans cette prise de conscience d'un divorce nécessaire entre la nature et la société, il y avait le principe d'une extension indéfinie des notions de risque et de répartition des risques. Il devenait possible d'organiser juridiquement l'idée d'un droit à la vie, c'est-à-dire de relations d'obligation qui ne seraient plus articulées que sur le rapport social. Celles-ci devenaient même la règle. Et le risque professionnel n'était plus qu'un cas particulier d'un risque social qui n'était lui-même que l'expression d'un nouveau contrat social.

L'institution des premières assurances sociales, même si leur organisation est encore imparfaite, marque une date importante dans l'histoire de l'assurance. L'assurance terrestre, prohibée au début du XIXe siècle comme illégale et immorale, était maintenant célébrée comme la forme même de l'institution de prévoyance. La loi du 1er avril 1898 avait pu laisser la gestion du risque de maladie à la mutualité, le terme ne doit pas tromper : la technique de la mutualité est l'assurance. Que l'on fût libéral ou socialiste, de droite ou de gauche, on ne jurait plus que par l'assurance. Pas de politique de sécurité qui ne se formulât comme politique d'assurance. L'organisation des assurances sociales pouvait être l'occasion de multiples divisions, il y avait néanmoins consensus sur l'assurance, sur le fait que le rapport social devait désormais épouser la forme de l'assurance.

Il faut préciser. Les assurances sociales ne sont pas seulement l'extension des bénéfices de la technologie assurantielle aux ouvriers, aux pauvres, aux indigents. Leur naissance correspond à une réforme des pratiques d'assurance. La pratique libérale de l'assurance reposait sur deux piliers : conformément à la politique de prévoyance, l'assurance devait être libre et volontaire (même si l'on devait l'encourager et la subsidier) et la prime devait correspondre au risque, selon les principes classiques de la justice et du droit. Donc pas de transferts. L'assurance introduite par les deux lois du 9 avril 1898 et du 5 avril 1910 ne correspond évidemment plus à ce schéma; celles-ci introduisent le principe de l'obligation : elles confèrent à l'assujetti un droit auquel il ne contribue que pour une part. Elles substituent, si l'on peut dire, à une répartition passive — fondée sur la constatation des risques — une répartition active par redistribution et transferts. L'assurance sociale correspond à une invention dans l'ordre de l'assurance. Sa technique est employée en fonction d'un nouveau programme et selon de nouveaux schémas. Les assurances sociales ne sont pas une extension de ce que faisaient déjà les assureurs : elles constituent plutôt une sorte de reprise de l'assurance des mains des assureurs, liée à une transformation de sa technologie. Naissance d'une nouvelle forme d'assurance, liée à un nouvel imaginaire politique.

Mais l'assurance sociale n'est pas seulement l'application d'une technique réformée à certains problèmes « sociaux ». Elle n'est pas uniquement un des instruments de la prévoyance permettant de se prémunir contre certains risques : non seulement sa technologie va désormais investir l'ensemble des institutions de prévoyance et fournir le principe de leur gestion et de leur organisation — si bien qu'à la fin du XIXe siècle, quel que soit le nom qu'on leur donne, il n'y a plus que des institutions d'assurances —, mais la technologie du risque, dans ses différentes dimensions : épistémologique, économique, morale, juridique et politique, devient principe d'une nouvelle économie politique et sociale. L'assurance devient sociale, non pas tant que de nouveaux risques deviennent assurables — comme le risque « professionnel » ou les risques « sociaux » —, mais parce que les sociétés s'analysent elles-mêmes et leurs problèmes en fonction des principes de la technologie du risque généralisé. L'assurance, à la fin du XIXe siècle, désigne à la fois un ensemble d'institutions et le diagramme en fonction duquel les sociétés pensent le principe de leur organisation, de leur fonctionnement et de leur régulation.

Cela suppose qu'aient pu s'établir de nouveaux rapports entre les deux notions d'État et d'assurance; que l'assurance ne soit pas seulement conçue comme un organe, une institution ou un ensemble d'institutions dans l'État, que l'État devrait organiser, mais que l'État soit lui-même conçu à partir de l'idée d'assurance. Que l'assurance ne soit pas seulement une fonction de l'État, mais qu'elle affecte sa nature. Que l'État soit lui-même une vaste assurance. Ce dont, précisément, l'organisation de la responsabilité de l'État autour de la notion de risque social apportait la preuve. Ainsi, M. Hauriou dégageait la théorie générale de la responsabilité contenue dans l'arrêt Camès à partir de l'idée d'assurance : « Les choses se passent comme si l'État, en sa qualité de personne morale, gérait une assurance mutuelle contractée entre les administrés contre le risque des accidents administratifs. L'idée d'une assurance pareille procède logiquement du principe de l'égalité devant la loi et devant les charges publiques; l'égalité devant les charges publiques doit être poursuivie directement là où il est possible de la réaliser, par exemple, en matière d'impôt ou de service militaire; elle doit l'être indirectement, par la voie d'indemnités compensatrices, dans les cas où la charge publique ou le fait que l'administration sont d'une nature telle que par eux-mêmes ils retombent inégalement sur les administrés, et les indemnités compensatrices peuvent très bien être considérées comme versées par une sorte de caisse mutuelle associée aux services publics et alimentée par des primes incorporées à l'impôt ⁵¹. » Une même conception était défendue par L. Duguit : « On ne peut édifier la responsabilité de l'État que sur l'idée d'une assurance sociale, supportée par la caisse collective, au profit de ceux qui subissent un préjudice provenant du fonctionnement des services publics, lequel a lieu en faveur de tous. Cette conception se rattache elle-même à une idée qui a profondément pénétré la conscience juridique des peuples modernes, celle de l'égalité de tous devant les charges publiques. L'activité de l'État s'exerce dans l'intérêt de la collectivité tout entière; les charges qu'il entraîne ne doivent pas peser plus lourdement sur les uns que sur les autres. Si donc il résulte de l'intervention étatique un préjudice spécial pour quelques-uns, la collectivité doit le réparer, soit qu'il y ait une faute des agents publics, soit même qu'il n'y en ait pas. L'État est, en quelque sorte, assureur de ce qu'on appelle souvent le risque social, c'est-à-dire le risque provenant de l'activité sociale, se traduisant sans l'intervention de l'États⁵². »

L'État n'est plus seulement puissance souveraine, pouvoir de contraindre; il devient assurance mutuelle, et le rapport social se moule sur la mutualité. Un auteur, L. Feugey, résumera cette nouvelle conception de l'État dans cette formule : « La puissance publique n'est qu'une gérante d'affaires, elle gère un patrimoine commun dans l'intérêt de la collectivité et son action n'a d'autre but que l'intérêt général⁵³. » Il y avait l'État gendarme; il y aura maintenant non pas seulement l'État assureur, mais l'État assurance, l'État répartiteur des avantages et des charges sociales, l'État garant de l'égalité des citoyens devant les charges publiques — nouveau mélange, nouvelle osmose qui va permettre de parler d'assurance sociale au singulier. L'assurance sociale désigne maintenant le rapport formel des individus entre eux au sein de la société. Non plus une institution, mais la forme que doivent prendre les institutions pour être conforme à la nouvelle définition du contrat social.

Le concept d'assurance sociale est au carrefour de ces deux lignes d'extension de la notion de risque, de formation de la notion de risque social : de la ligne de protection du travailleur, des politiques de secours et du droit à la vie; mais aussi de la ligne de responsabilité de l'État. Le concept de l'assurance sociale n'a pas seulement comme origine la volonté d'assurer la sécurité du travailleur, de lui garantir des droits sociaux. Cela n'était pas possible sans une transformation dans le contrat social qui se manifeste en particulier dans l'idée de l'État répartiteur de risques. Le concept d'assurance sociale est ainsi au croisement d'une double série de transformations : à la fois dans les pratiques de l'inégalité, du rapport des classes et des groupes, et dans les pratiques de l'égalité et de l'ancien rapport juridique. Double série de transformations qui ont fonctionné en chiasme pour faire de l'assurance la technologie politique par excellence, non pas seulement une fonction dans l'État, mais aussi l'instrument de sa réflexion. L'institution de l'assurance sociale et du régime de droits sociaux qui lui est associé signifie ainsi la fin du diagramme libéral de la régulation sociale : la substitution de l'assurance, et du programme d'affranchissement de la société qui porte ses institutions, au principe général de responsabilité. L'ancien contrat social était un rapport d'individu à individu, un rapport d'association volontaire d'où sortait l'idée d'une défense commune de certains biens. Il y avait ainsi la société — avec la multiplicité de ses rapports économiques, moraux, affectifs, sociaux — et l'État, dont la compétence était essentiellement limitée à la garantie des rapports civils. Selon cette construction, le contrat primitif était moins « social » que « civil » : il fallait assurer la sécurité des échanges et des propriétés. D'où la notion de justice que l'État devait faire respecter : une justice de l'échange d'équivalents, la justice que l'on dit commutative. L'assurance sociale correspond à un tout autre type de contrat, de rapport du tout et des parties, de notion de justice. En effet, désormais, au sein même de la société civile, les rapports des individus entre eux sont médiés, jugés à partir d'un principe de totalisation, la masse globale des biens produits du fait de l'association, qui n'est pas l'État, mais une certaine objectivation de la société elle-même, comme patrimoine commun. Le principe est que cette richesse collective ne se constitue pas sans dommages particuliers, dont il convient de répartir la charge, et, inversement, que dans la mesure où tous ont contribué à la former chacun doit avoir sa part de profits. Selon quelle mesure, quelle définition du juste et de l'injuste? C'est ce que la doctrine de la solidarité allait s'attacher à formuler.

1 P. GUIEYSSE, Rapport fait au nom de la Commission de l'assurance et de la prévoyance sociales, 9 mars 1900, J.O. Documents parlementaires, Chambre des députés, annexe n° 1502, p. 721.

2 ID., Chambre des députés, 4 juin 1901, Annales p. 231.

3 ID., rapport précité, p. 721.

4 Article VIII du Préambule de la Constitution du 4 novembre 1848. Le débat sur le « droit au travail » est reproduit dans E. de GIRARDIN, le Droit au travail au Luxembourg et à l'Assemblée nationale, Paris, 1849, t. II.

5 P. GUIEYSSE, Rapport fait au nom de la Commission du travail, Chambre des députés, 11 février 1893, annexe n° 2576, J.O., p. 6.

6 M. BIENVENU-MARTIN, Rapport à la Chambre des députés, 4 mars 1900, annexe n° 1434, J.O., p. 536.

7 P. GUIEYSSE, Rapport du 9 mars 1900, op. cit., p. 721.

8 Ch. ROBERT, la Suppression des grèves par l'association aux bénéfices, Paris, 1870; la Participation aux bénéfices, Paris, 1889.

9 P. GUIEYSSE, Chambre des députés, 4 juin 1901, Annales, p. 231.

10 « La commission, considérant qu'il est du devoir de la République d'instituer un service public de solidarité sociale;

« Que la solidarité sociale diffère essentiellement de la charité en ce qu'elle reconnaît aux intéressés définis par la loi un droit et qu'elle leur donne un moyen légal de le faire valoir;

« Que le principe de solidarité sociale inspire et commande deux formes distinctes de réalisation : l'assurance et l'assistance.

« En ce qui touche l'assurance :

« Considérant que son but est de constituer à tous les membres de la nation des moyens de s'assurer, par leurs seules ressources personnelles, une retraite de vieillesse ou d'invalidité.

« En ce qui touche l'assistance :

« Considérant que dans tous les cas où, pour une raison quelconque, un vieillard ou un invalide se trouve privé de toute ressource, le devoir strict de la nation est d'intervenir pour l'assister;

« Considérant que la conclusion nécessaire de ces prémisses est l'obligation pour tous les membres de la nation de participer aux charges de la solidarité sociale,

« Décide la création, selon ces principes, d'un service public de solidarité sociale. »

11 L. BOURGEOIS, « les Retraites et la mutualité », la Politique de la prévoyance sociale, t. II : « l'Action », Paris, 1919, p. 321.

12 E. VAILLANT, Chambre des députés, 10 juillet 1905, Annales, p. 1435; adde séances des 10 et 20 juin 1901 et du 29 mai 1903. L'article premier du projet qu'il défendait au nom du groupe socialiste était ainsi formulé : « Toute personne vivant de son travail, ou dont le chef de famille vit de son travail, sans y employer de salariés, toute personne dépourvue de ressources et secours, quels que soient son âge, son sexe et sa nationalité, née en France ou y résidant à demeure, est assurée par l'État contre tous risques sociaux, notamment ceux résultant de l'abandon, de l'infirmité, de l'invalidité, de la vieillesse, du chômage, de la maladie et des accidents. »

13 « La société peut donc, doit donc en toute justice faire une restitution à ceux de ses membres que sa mauvaise organisation a trop lésés dans la répartition des charges communes, cette restitution ne sera complète pour l'universalité des citoyens que par une réforme générale des impôts, et c'est vers ce but que doivent tendre les efforts de la démocratie » (P. GUIEYSSE, rapport précité du 9 mars 1900, J.O., p. 721).

14 MIRMAN, Chambre des députés, 4 juin 1901, Annales, p. 244.

15 ID., ibid., p. 244.

16 ID., ibid., 6 juin 1901, p. 262.

17 ID., ibid., p. 255.

18 ID., ibid., 4 juin 1901, p. 244.

19 ID., ibid., 6 juin 1901, p. 258.

20 ID., ibid., p. 265.

21 P. GUIEYSSE, rapporteur, Chambre des députés, 20 juin 1901, Annales, p. 519, réponse au projet d'assurance sociale d'E. VAILLANT.

22 ID., ibid., 4 juin 1901, Annales p. 000.

23 R. VIVIANI, Sénat, 11 novembre 1901, Annales, p. 76.

24 Le débat sur l'obligation est remarquablement exposé dans H. HATZFELD, Du paupérisme à la Sécurité sociale, Paris, 1971, en particulier p. 33 sqq.

25 R. VIVIANI, op. cit., p. 79.

26 GACON, Sénat, 4 novembre 1901, Annales, p. 34.

27 P. GUIEYSSE, rapport précité du 9 mars 1900, J.O., p. 721.

28 ID., ibid.

29 « Les partisans de la répartition n'oublient qu'une chose, c'est parfait tant que s'opèrent les versements; mais s'ils s'arrêtent — et il faut bien admettre ou tout au moins envisager qu'ils s'arrêteront un jour, car je ne crois pas que le système des retraites, quelle que soit la forme sous laquelle nous parviendrons à l'établir, soit un système éternel, soit le dernier mot de la prévoyance—, si ces versements s'arrêtent, la caisse se trouvera en présence d'un déficit formidable, et précisément égal à la somme qui doit exister en caisse, avec la capitalisation, comme valeur représentative des engagements pris » (P. GUIEYSSE, Chambre des députés, 4 juin 1901, Annales, p. 234).

30 Cf. A. SUPIOT, le Juge et le droit du travail (thèse), Bordeaux, 1981.

31 G. LYON-CAEN, « les Principes généraux du droit du travail », Mélanges Camerlynck, Paris, 1980.

32 Décision du 10 octobre 1982.

33 « Certes, il faut développer l'esprit d'initiative; mais quand il ne produit rien ou presque rien, même stimulé — et je n'ai qu'à vous rappeler les résultats très médiocres de la Caisse nationale de retraite et les résultats très faibles que produisent les sociétés de secours mutuels pour les retraites —, c'est à la société d'agir avec énergie » (P. GUIEYSSE, Chambre des députés, 4 juin 1901, Annales, p. 233).

34 « Elle prévient autant qu'elle le peut les risques qu'elle ne se contente pas de réparer » (E. VAILLANT, Chambre des députés, 10 juin 1901, Annales, p. 315).

35 Ce que L. DUGUIT commente : « Par cela même qu'elle est souveraine, une volonté ne peut pas violer le droit », Traité de droit constitutionnel, Paris, t. III, p. 461.

36 Tribunal des conflits, 8 février 1873, cf. M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, 7e éd., Paris, 1978, p. 5.

Sur la responsabilité en général, cf. A. de LAUBADÈRE, Traité de droit administratif, 8e éd., Paris, 1980, p. 691 sqq; G. VEDEL, Droit administratif, 7e éd., Paris, 1980, p. 431 sqq.

37 Conseil d'État, 21 juin 1895, Cames, cité par M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, op. cit., p. 29.

38 LARNAUDE, Bulletin de la Société générale des prisons, Paris, 1895, p. 9-10.

39 Conseil d'État, 28 mars 1919, Regnault-Desroziers, cf. M. LONG et al., op. cit., p. 156.

40 Conseil d'État, 30 novembre 1923, cf. M. LONG et al., op. cit., p. 185.

41 Le régime de responsabilité pour risque n'est pas le seul régime de responsabilité de l'État. La doctrine lui oppose un régime de responsabilité pour faute (de service). Nous n'entrerons pas dans la discussion consistant à déterminer si l'expression même de « faute de service » a un sens, et si, dans le cas de l'État, la responsabilité par faute n'est pas nécessairement une responsabilité pour risque. C'était la thèse de L. DUGUIT, op. cit., t. IV, p. 459, reprise aujourd'hui par A. de Laubadère. Peut-être conviendrait-il de distinguer entre les faits pouvant engager la responsabilité de l'État, qui peuvent être une faute ou la réalisation d'un risque, de la règle d'imputation qui, dans le cas de l'État, peut difficilement se fonder sur sa « faute ».

42 L'expression risque social figure dans le texte de loi.

43 E. NOUVEAU, le Risque social, Paris, 1918, p. 67.

44 ID., ibid.

45 ID., Ibid.

46 ID., Ibid.

47 E. DURKHEIM, les Règles de la méthode sociologique, 16e éd., Paris, 1967, p. 66.

48 L. DUGUIT, op. cit., t. III, p. 459.

49 Cf., par exemple, A. de LAUBADÈRE, op. cit., p. 78.

50 Cf. M. HAURIOU, note sous C.E. 30.11.1923 Couietas, Sirey, 1923, III, p. 61.

51 Sirey, 1897, III, p. 33. II est vrai que quelque dix ans plus tard, après avoir été un des premiers à défendre cette théorie de la responsabilité de l'État, M. Hauriou limitera la compétence du risque aux cas où la théorie de la faute ne serait pas applicable. Mais pour tous ces cas, il maintiendra la thèse que la responsabilité de l'Etat s'explique par la notion d'assurance (cf. note sous C.E. 28 mars 1919, Regnault-Desroziers, Sirey, 1918-1919, III, p. 26).

52 L. DUGUIT, op. cit., t. III, p. 469.

53 L. FEUGEY, le Développement jurisprudentiel de la théorie du risque, Lille, 1927, p. 150.

CHAPITRE III

LE CONTRAT DE SOLIDARITÉ

L'institution des assurances sociales, l'organisation du droit à la vie, les nouvelles politiques contractuelles liées à la notion de risque social, tout cela relevait d'une économie des obligations bien différente de celle que les libéraux avaient posée un siècle auparavant, comme constitutive du droit. D'un côté, le simple fait d'être vous donnait des droits, vous rendait créancier; de l'autre, et corrélativement, l'obligation de ne pas nuire à autrui se trouvait doublée d'une obligation beaucoup plus positive de contribuer à son épanouissement. Incontestablement les pratiques de l'assurance sociale relèvent d'une économie des obligations qui ne connaît pas le partage libéral. C'est aussi ce qui donne leur véritable signification. A la différence des mesures législatives et jurisprudentielles des années 1840, ou même de 1848, l'institution des assurances sociales, les pratiques du risque social ne marquent pas seulement un déplacement de la limite entre les sphères du moral et du juridique, elles relèvent d'une économie juridique qui refuse le principe même du partage.

Ainsi, au passage du XIXe au XXe siècle, avec la Troisième République, se trouvait réalisé le programme qui avait été celui des réformateurs sociaux depuis Saint-Simon : mettre fin à l'opposition des droits et des devoirs, faire de la charité une obligation de stricte justice, réunifier obligations morales et juridiques dans un seul régime d'obligations sociales. Ce qui avait permis d'échapper aux contraintes posées par la raison libérale : bien sûr des raisons sociales — le développement industriel donnait aux problèmes ouvriers une importance croissante; et politiques— toutes ces mesures s'inscrivent dans le programme d'un « gouvernement démocratique » qui est celui de la république; mais aussi philosophiques — elles sont liées aux transformations épistémologiques, dont l'avènement du positivisme des sciences humaines est exemplaire. De même que la position libérale du droit était liée à une certaine posture épistémologique, c'est dans l'épistémê qu'il faut chercher la raison de son dépassement. A cette modification des jeux de vérité, on donnera un nom : l'avènement du schéma de la solidarité, l'expression ne désignant ni une doctrine, ni une philosophie particulière, mais cette matrice logique, ce schéma de véridiction qui s'est formé dans la seconde moitié du XIXe siècle dans une double inspiration biologique et économique.

Le schéma de la solidarité, on pourrait dire aussi le schéma de l'assurance, se caractérise par cette manière de penser les rapports tout-parties qui caractérisait déjà la sociologie de Quételet. Il repose sur trois principes : a) le tout existe indépendamment de ses parties. Non pas qu'il pourrait subsister sans elles, mais parce qu'il a un mode d'existence propre, qu'il obéit à des lois qui ne sont pas celles des éléments qui le composent. Le tout est plus que la somme de ses parties. Il forme une réalité sui generis; b) il n'y a pas de partie qui ne soit partie d'un tout. Il n'y a pas de tout qui ne soit partie d'un tout plus étendu, qui l'absorbe et le contient. Pour étudier le tout, comme ses parties, il faut partir du tout lui-même. Il faut prendre le tout comme un fait, le traiter, pour paraphraser Durkheim, comme une « chose ». Bien loin que l'on puisse espérer reconstruire le tout à partir de ses parties, on ne peut connaître les parties qu'à partir du tout. L'identité des individus n'est pas première; elle résulte d'un processus d'individualisation. Principe de connaissance; c) les individus mènent une double existence : comme individus, avec l'illusion de leur conscience et de leur liberté, et comme parties du tout obéissant à ses lois et contribuant à son ordre. Dédoublement essentiel qui permet de penser le rapport tout-parties autrement que sous la forme de l'absorption ou d'un déterminisme trop rigoureux. La relation qui articule le tout sur ses parties maintient leur identité respective. Elle doit être pensée selon la logique des causalités complexes qui est celle du calcul des probabilités.

C'est à partir de ce même schéma de la solidarité que devaient être réfléchies les nouvelles pratiques du droit social. Il devait d'abord permettre de formuler la philosophie sous-jacente à cette pratique d'une responsabilité pour risque qu'avait instituée la loi sur les accidents du travail. Le schéma de la solidarité servait de matrice à une philosophie de la responsabilité comme répartition des risques, par rapport à laquelle l'idée de faute, avec laquelle la notion de responsabilité avait été longtemps confondue, n'apparaissait plus elle-même que comme une manière très limitée de penser la question de l'imputation des dommages. La fin du XIXe siècle marque un moment décisif dans l'histoire de la responsabilité : on prend conscience qu'elle n'est qu'un pur rapport qui n'a pas à chercher ailleurs qu'en lui-même les principes de sa propre législation. Affranchissement, donc, de la responsabilité juridique, qui n'a plus à dépendre d'une morale ou d'une philosophie particulières et devient une pure technique manipulable au gré des besoins sociaux.

Plus généralement, le schéma de la solidarité permettait de concevoir l'existence d'une règle de justice qui fonderait un ordre juridique alternatif au droit civil. Le droit social n'aurait pas comme seule vocation de corriger ou de remédier aux insuffisances de l'ordre juridique libéral : il désignait un ordre juridique parfait, complet, pouvant prétendre s'y substituer. L. Duguit, d'abord, montrait que le schéma de la solidarité permettait d'élaborer, à travers la notion de norme sociale, une théorie générale du droit affranchie des catégories métaphysiques de volonté et de souveraineté caractéristiques du droit classique. Il n'y aurait jamais de droit que social, parce que provenant, issu, dépendant de la société et ancré en elle. Mais cette sociologie de la norme ne permettrait pas à elle seule de penser quelque chose comme un droit; elle contenait aussi bien la possibilité de son évanouissement dans la généralité d'une contrainte qui, devenue sociale, ne contiendrait plus aucun principe de limitation. Le mérite de L. Bourgeois est d'avoir fait apparaître que l'on pouvait tirer du schéma de la solidarité une doctrine contractuelle spécifique où le nouveau droit social pourrait trouver le principe de sa propre limitation. Dans l'expression droit social, « social » ne désignerait pas seulement une origine, mais une règle de jugement, un principe d'objectivité du jugement capable de supporter un ordre juridique positif.

Ainsi, les institutions d'assurance sociale, les pratiques de la responsabilité pour risques, la nouvelle économie des obligations n'auraient pas comme véritable signification d'être de simples amendements à un système juridique dont elles assureraient malgré tout le maintien. Elles étaient portées par une pensée positive; elles témoignaient de l'avènement d'une nouvelle positivité politique. La société n'a plus d'extérieur; il lui revient de se donner à elle-même sa propre législation; elle n'a pas à chercher son droit ailleurs qu'en elle-même, dans la référence à une quelconque nature. Désormais, en effet, plus d'autre objectif, à travers le nouveau concept contractuel, que de coïncider avec elle-même, de s'autogérer. La politique de sécurité, devenue du même coup sociale, sera désormais indexée sur ce programme d'adéquation de la société à elle-même dont les institutions d'assurances devraient permettre la réalisation. Ainsi, au passage du XIXe au XXe siècle, prenait corps cette nouvelle conjoncture politique qui voit, avec la naissance de l'État providence, celle de la modernité politique.

L'ABOLITION DE LA FAUTE

L'avènement des premières institutions de droit social est contemporain d'une profonde crise de la pensée juridique. Ce sera l'occasion pour une génération de juristes de revendiquer son identité : contre ce qu'elle appelait l' « école de l'exégèse », son fétichisme des textes napoléoniens, sa manière de réduire le droit à la seule interprétation des articles du Code civil, la jeune « école historique » revendiquait une autre manière de pratiquer le droit : attentive aux transformations sociales, elle se devrait de donner leur traduction aux nouvelles aspirations de la conscience collective; elle se devrait de mettre un terme au divorce qu'elle voyait se creuser entre les faits et le droit. Le Livre du centenaire du Code civil, traversé par la question sacrilège de sa révision, offre un témoignage saisissant de l'importance de la volonté de renouvellement qui saisit à l'époque la corporation des juristes. Un siècle après sa promulgation, avec toute la solennité d'une telle célébration, les juristes dressaient minutieusement le compte des lacunes et des inadaptations. Elles touchaient toutes les branches du droit, et, en particulier, le droit de la famille, le droit du travail, le droit des assurances. Mais surtout, plus profondément, ils dénonçaient le type de « juri-diction », la manière de « dire le droit » dont le Code Napoléon était l'expression. Même si la volonté de transgression reste, comme il est naturel chez les juristes, tempérée par un grand respect de la tradition, il n'est plus question que d'aller « au-delà du Code civil ¹ ».

Cette aspiration devait avoir sa traduction philosophique. Le XIXe siècle n'a pas été un grand siècle pour la philosophie du droit. La promulgation des textes napoléoniens, la mission faite aux juristes de les enseigner, l'idée que le droit avait sa source dans la seule volonté du législateur et que celle-ci s'était éminemment, sinon définitivement, exprimée dans le Code civil rendaient superflue toute élaboration philosophique nouvelle. Si les grands traités de droit s'ouvraient sur un rappel des thèses jusnaturalistes qui en auraient constitué les soubassements philosophiques, on sent qu'il s'agit plus d'un exercice de convention que d'un véritable travail de construction. La fin du XIXe siècle, par contre, est marquée par une intense activité philosophique et la volonté de reconstruire le droit sur des bases résolument affranchies des hypothèses et des catégories métaphysiques caractéristiques du droit naturel. Sa philosophie, le droit devait maintenant la trouver dans les sciences sociales, alors en voie de constitution. La science du droit devait prendre la forme d'une sociologie du droit. Tel est le programme qui commande les grandes constructions de L. Duguit et de M. Hauriou pour le droit public, et de F. Gény ou de R. Saleilles pour le droit privé².

Ainsi la conjoncture doctrinale est-elle marquée par la double volonté d'accueillir sans réticence les innovations législatives ou jurisprudentielles en matière sociale et de les interpréter comme signes ou prémices d'un nouvel ordre juridique en voie d'élaboration : le droit social. Exemplaire de cette attitude, la manière dont des juristes comme R. Saleilles, L. Josserand et F. Gény vont analyser la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Ce qui les intéresse : sans aucun doute l'amélioration du sort des ouvriers, mais aussi ce qu'il y a d'universalisable dans les mesures législatives élaborées. Moins la question du risque professionnel que la possibilité d'édifier une théorie générale de la responsabilité sur la notion de risque. Faire apparaître la loi sur les accidents du travail comme cas particulier d'un régime universel de responsabilité à la fois alternatif et pouvant intégrer l'ancienne conception civiliste de la responsabilité. A la responsabilité pour faute devrait maintenant se substituer la responsabilité conçue comme répartition des risques.

Écoutons-les. R. Saleilles d'abord : « On oublie qu'il ne s'agit plus de condamner à une peine mais de faire supporter un risque [...]. La vie moderne, plus que jamais, est une question de risques. Donc, on agit. Un accident se produit, il faut forcément que quelqu'un en supporte les suites. Il faut que ce soit l'auteur du fait ou sa victime. La question n'est pas d'infliger une peine, mais de savoir qui doit supporter le dommage, de celui qui l'a causé ou de celui qui l'a subi. Le point de vue pénal est hors de cause, le point de vue social est seul en jeu. Ce n'est plus à proprement parler une question de responsabilité mais une question de risques : qui doit les supporter? Forcément, en raison et en justice, il faut que ce soit celui qui en agissant a pris à sa charge les conséquences de son fait et de son activité ³... »

Ce texte est un témoignage de la conversation spirituelle qui s'opère à la fin du XIXe siècle. « La vie moderne, dit Saleilles, est plus que jamais question de risques. » C'est l'aveu que le monde réel n'est pas celui dont avaient rêvé les rédacteurs du Code civil. Quelle que soit la diligence que chacun peut apporter à ses affaires, les dommages ne sont pas l'exception mais la règle. Les dommages sont « normaux » — ce qui ne veut pas dire qu'ils soient fatals. La vie sociale n'est pas naturellement harmonique, mais conflictuelle, préjudiciable. Lorsque le « bon père de famille », celui qui servait de référence pour définir la faute de conduite, agit, exerce sa profession, sa fonction sociale, fait son travail, il cause « naturellement », sans le vouloir, des dommages à d'autres bons pères de famille. Il en résulte nécessairement que les dommages doivent être objectivés comme « accidents » et, ce qui va de pair, qu'ils ne sauraient plus relever d'une faute. Ce sont des risques.

Conséquence : « Le point de vue pénal est hors de cause, le point de vue social est seul en jeu. » Séparation, disjonction, en matière de responsabilité, des points de vue civil et pénal. On se souvient que dans la théorie classique de la responsabilité, la faute se définissait comme ce qui articulait l'une sur l'autre les trois fonctions de réparation (civile), sanction (pénale) et prévention (sociale). La notion de risque détruit ce bel édifice et renvoie la faute à la seule justice pénale. Elle implique une recomposition des droits civils et pénaux. Son avènement marquerait une date essentielle dans l'histoire du droit, une étape aussi importante que ce qu'avait pu constituer, chez les Romains, le passage de la vengeance à la réparation pécuniaire, ou, au XVIIe siècle, l'unification des multiples régimes de responsabilité sous le principe unique de la faute. C'est ce que devait exprimer le grand juriste allemand Jhering : « A mesure que l'humanité progresse, elle se rend un compte plus exact de la culpabilité et de la responsabilité, sa susceptibilité s'émousse, sa soif de peines s'apaise. Les peines déchoient à mesure que l'idée du droit va grandissant. Plus l'ordre juridique se perfectionne, plus les peuples approchent de la maturité, et moins le recours à la peine devient nécessaire⁴. »

Autre conséquence : le problème de la responsabilité n'est plus de déterminer « à qui c'est la faute », mais à qui le dommage devra être imputé, qui devra supporter la perte causée par le dommage. « Entre deux individus, dont l'un, même sans sa faute, a causé un accident personnel ou une perte patrimoniale à l'autre et dont ce dernier s'est trouvé être la victime, qui doit supporter la charge pécuniaire et sur quel patrimoine doit retomber en dernier lieu la perte définitive? Telle est exactement la formule du problème. La question de faute n'a rien à voir à la question⁵. » Problème d'équité formulé en termes plus économiques que moraux : faire supporter la charge du dommage par la victime ou par un autre, c'est de toute façon rendre l'un ou l'autre « responsable ». Répartir les risques, c'est juger qui doit les supporter non pas en fonction des principes d'une responsabilité morale, désormais non pertinente, mais des règles d'une « équité sociale » à fixer. La source et le fondement de la responsabilité se déplacent de l'individu sur la société : on est responsable non pas parce qu'on est libre par nature et qu'on aurait pu agir autrement, mais parce que la société juge « juste » de vous rendre responsable, c'est-à-dire de vous faire supporter la charge pécuniaire du dommage, que vous soyez auteur ou victime.

Écoutons maintenant cet autre interprète de la loi sur les accidents du travail, L. Josserand : « Le passant que j'ai renversé, le camarade de classe que j'ai blessé n'ont commis, eux aussi, aucune faute et cependant la doctrine actuellement reçue les déclare responsables de l'accident, puisqu'elle leur en fait supporter les conséquences. Car, et c'est une idée qui, malgré son évidence, n'est pas suffisamment aperçue, il est impossible de soustraire le propriétaire de la chose à la responsabilité du dommage sans faire supporter cette même responsabilité à la victime : " Puisque la cause de l'accident est inconnue, dit-on parfois, personne ne doit être responsable, car personne n'est en faute. " Ce raisonnement est absolument faux : lorsqu'un accident se produit, il n'est pas possible que personne ne soit responsable dans le large sens du mot, c'est-à-dire que personne ne supporte les conséquences de l'événement : si le propriétaire de la chose qui a causé l'accident n'est pas tenu de réparer le dommage, la victime devra nécessairement le supporter; elle encourra toute la responsabilité de l'accident, responsabilité qui se traduira par la perte de la vie ou de la santé, sans compensation. Quelle que soit la solution adoptée, une responsabilité s'en dégage toujours : toute la question est de savoir qui doit la supporter⁶. » En un mot : « Il y a responsabilité toutes les fois qu'il y a endossement définitif d'un dommage⁷. »

Peut-on être plus clair sur les transformations subies par la notion de responsabilité? Auparavant, et toujours dans l'opinion commune, la responsabilité désignait une qualité de la nature humaine : responsable parce que libre. On était responsable, non pas occasionnellement mais toujours : responsable des dommages causés parce que responsable de soi-même. La responsabilité, maintenant, change de siège : ce n'est plus la qualité d'un sujet; c'est plutôt la conséquence d'un fait social. La responsabilité, en quelque sorte, devient un rapport sans support.

Il n'y a pas de dommages dont la perte ne soit qu'individuelle. Tout dommage est social. De toute façon, la société et la justice font porter la charge du dommage sur quelqu'un, que ce soit la victime ou un autre. Dire cela implique que l'on conçoive la société non pas comme agrégation d'individus qui se seraient liés entre eux en fonction de leur intérêt personnel, mais comme totalité, chacun étant dépendant de chaque autre, qu'on la conçoive suivant le principe de solidarité. Il faut distinguer entre le dommage que subit tel ou tel individu — c'est affaire de chance ou de malchance — et la perte liée au dommage dont l'attribution est, quant à elle, toujours collective et sociale. Si les dommages sont individuels, il appartient à la société d'en répartir convenablement la charge — ce qui pose de façon entièrement nouvelle le problème de la justice. Concevoir la responsabilité comme répartition des risques implique donc socialisation des dommages, collectivisation du mal en fonction d'un principe de solidarité sociale. La société est pensée comme totalité solidaire, comme association liée par les règles d'une mutualité où aucun individu n'est plus tiers vis-à-vis des autres.

La philosophie de ces transformations a été lumineusement exprimée par François Gény, dans un texte programmatique qu'il faut citer en entier : « Il importe de se rendre compte que la responsabilité, telle que nous l'entendons, n'est pas autre chose qu'une emprise sur un principe primordial, que nous admettons comme sous-entendu, et, à vrai dire, comme allant de soi, et que j'appellerai le principe d'attribution des risques. Risques et responsabilité représentent, en somme, les deux faces, réciproquement complémentaires, d'une idée générale et nécessaire de la vie juridique, l'idée de la répartition des dommages qui atteignent les intérêts privés.

« En effet, quand une circonstance quelconque vient diminuer les avantages que confère l'appropriation individuelle — type nécessaire des modes de jouissance juridique — et cause ainsi un dommage, il faut savoir à qui incombe de supporter ce dommage. On peut le laisser totalement à la charge de celui au profit de qui existait l'appropriation du bien (lato sensu) endommagé : il y aura ainsi attribution de risques. En quelques cas, il pourra paraître plus juste d'imposer réparation du préjudice à une autre personne, en raison d'un rapport qui la rattache à la cause du dommage : ce seront des cas de responsabilité. A vrai dire, il n'existe pas entre les deux termes, ainsi opposés l'un à l'autre, une contradiction formelle; et, si l'on acceptait, jusqu'à la réalisation dans la vie juridique, une conception purement fataliste, voire simplement déterministe, du monde, il serait plus logique de parler, uniformément, d'une attribution de risques : risque subi par la victime dans la première hypothèse; risque créé — on l'a dit d'ailleurs — par un tiers, dans la seconde. Mais, quand on s'en tient, comme l'imposent, à défaut d'une certitude métaphysique, les nécessités sociales suggérées par l'expérience, au postulat d'une libre activité chez l'homme, il est assurément plus clair de faire intervenir, pour réduire les effets de l'attribution normale des risques, la notion de responsabilité, qui implique celle d'une imputabilité, dont les éléments resteront seuls à déterminer.

« Cela posé, il n'est pas douteux que le principe initial non expressément consacré dans sa formule générale par un texte légal, mais unanimement accepté comme nécessaire par la conscience juridique collective, à l'heure présente, et, à vrai dire, seul admissible dans l'organisation actuelle de la vie sociale, c'est l'attribution des risques à la victime directe du dommage. Tel est le sens, assurément le plus incontestable, de l'adage bien connu : Res perit domino, dont on a pu dire qu'ainsi compris il n'était " que l'expression un peu naïve d'une vérité évidente ". Évidente, dans l'état présent de nos conceptions juridiques, assurément; mais peut-être pas évidente en soi et suivant les desiderata d'une justice plus raffinée. Car on peut imaginer un idéal social qui, sans prétendre arrêter les coups du sort ou défier les décrets de la providence viserait à découvrir dans la nature des choses, mise par Dieu lui-même à notre disposition, les moyens de répartir entre tous, sous la forme d'une mutualité savamment organisée, les risques qui menacent incessamment chacun de nous pris comme individu. Toutefois, et sans parler des difficultés, presque insurmontables, de la prodigieuse organisation requise par la réalisation d'un semblable idéal, on aperçoit aisément l'utopie et le danger d'un système, qui, d'une part, pour rester fidèle à son but, devrait, au moyen de compensations, d'ailleurs forcément imparfaites, redresser toutes les inégalités, tenir compte des variations économiques autant que des modifications matérielles, répartir les plus-values aussi bien que les dommages; qui, d'autre part, quelque avisée qu'en pût être l'application, ne manquerait pas de diminuer les qualités d'initiative, de diligence, de prévoyance, qui sont parmi les conditions essentielles du progrès de l'humanité ⁸. »

Résumons : a) Dans tout dommage individuel, quelle qu'en soit la cause, il y a attribution sociale de la perte liée au dommage. Principe du dédoublement du dommage subi et de la perte associée. b) La règle de droit, dans un régime de responsabilité, consiste à déplacer la charge d'un dommage de la victime sur un autre en fonction d'une certaine notion de l'équité, qui est elle-même l'expression d'un besoin social caractérisant un certain état de développement de la société. Il n'y a pas de régime de responsabilité qui soit naturel, quel qu'il soit, il est toujours historique et social. Principe de socialisation et d'historicisation de la justice. c) Ce qui caractérise un système juridique de responsabilité, c'est sa façon d'agir contre nature, contre le sort et contre la fatalité. L'idée même d'un droit naturel est contradictoire et la société a devant elle toute latitude pour laisser faire le sort, ou, au contraire, en modifier les effets et l'incidence. L'assignation des responsabilités répond à un principe d'utilité. d) On peut rêver enfin d'un « idéal social » qui, socialisant les risques, les attribuerait et les répartirait absolument contre nature. C'est l'idéal que réaliserait un système de sécurité sociale.

Si l'on reprend les trois éléments de ce nouveau régime de droit dans son programme : idéal d'une justice purement réparatrice d'où soit exclu tout élément de pénalité; dans sa technique : socialisation des dommages et répartition des risques suivant le principe de solidarité ou de mutualité; dans ses effets : modification de l'incidence du hasard et du destin en fonction de l'équité, il faut reconnaître qu'ils expriment exactement, sur un plan juridique, les principes de l'assurance. L'assurance est donc apparue, à la fin du XIXe siècle, aux yeux des juristes du droit social, à la fois comme principe de justice, idéal d'un nouveau système judiciaire, et comme l'instrument de sa réalisation. L'assurance devient ainsi une technologie juridique. Et il n'y a pas à s'étonner que le droit moderne de la responsabilité tende à devenir, depuis la naissance du droit social, un droit des assurances.

La responsabilité est un rapport, une forme. Les Romains n'avaient envisagé que des cas de responsabilité. Ce faisant, ils avaient mis l'accent sur les causes de l'obligation plus que sur le rapport d'obligation lui-même. L'âge classique avait trouvé dans la faute le principe d'unification et d'identification de toutes les situations pouvant entraîner responsabilité. C'était toujours mettre l'accent sur la cause du rapport plus que sur le rapport. C'était du même coup, et abusivement, limiter les causes de responsabilité. La découverte juridique de cette fin du XIXe siècle a le caractère d'une évidence; la responsabilité désigne un rapport, un pur rapport. Il faut distinguer le rapport en lui-même — on peut en imaginer d'infinis — des raisons pour lesquelles, dans telle ou telle société, à tel ou tel moment de son histoire, on décide que ce rapport débiteur-créancier ne pourra s'établir que dans ces conditions-là. Par exemple, parce que les hommes sont libres; ce qui exclut la responsabilité des animaux, qui a pourtant existé, celle des enfants ou des insensés qui existera bientôt.

La responsabilité pour faute ne désigne donc pas ce qui s'ensuivrait d'une vraie conception de l'homme et de sa liberté; ce n'est qu'une manière de poser un principe de répartition sociale de la charge des dommages. Elle n'est pas fondée en nature; sa validité dépend de son utilité, de son adaptation aux besoins sociaux. Ceux-ci ayant changé, le rapport de responsabilité doit lui-même se transformer. En quoi? On va répondre en responsabilité pour risque, sans bien s'apercevoir que la réponse n'est que la répétition de la question. L'idée de risque ne désigne pas, en effet, cette raison pour laquelle le rapport de responsabilité devrait dorénavant s'établir ainsi ou autrement, mais seulement cette tautologie que la responsabilité n'est, juridiquement, qu'un rapport d'obligation. Pour dire les choses autrement, la notion de répartition des risques est une notion qui peut bien servir à commenter le droit positif, à le penser et le programmer, elle ne saurait être de droit positif. La notion de répartition des risques ne dit pas le droit; elle ouvré plutôt un grand vide dans la raison juridique; elle marque d'un arbitraire constitutif les rapports de responsabilité. Ce vide, cette béance, seul le législateur pourra les combler. Mais sans raison, en quelque sorte d'autorité, en fonction d'objectifs sociaux qui ne se mesurent plus eux-mêmes sur aucune objectivité.

Les rédacteurs du Code civil avaient pensé ne pouvoir formuler le droit positif que sur la base d'un droit naturel « universel et immuable, source de toutes les lois positives; raison naturelle en tant qu'elle concerne les hommes » (article premier du livre préliminaire du Code civil supprimé lors de la rédaction définitive). La nature a maintenant cédé sa place à la société. La nature était un principe de limitation, de stabilisation, d'identité juridique. Si les juristes du XIXe siècle ont eu besoin de cette référence à la nature et à la raison humaines, ce n'est pas seulement parce que, hommes de leur temps, ils étaient prisonniers de son idéologie, mais sans doute aussi parce que l'idée même du droit semblait rendre nécessaire le principe de sa délimitation rigoureuse. La société, elle, nous fait entrer dans l'ère de ses besoins changeants, des variations indéfinies, d'une instabilité juridique indéracinable. 1804 : la raison délimite le droit; 1898 : la société décide des droits. Il aura suffi d'un siècle à peine pour qu'un monde soit renversé.

TOUS POUR UN, UN POUR TOUS

Les doctrines de la solidarité ne sont plus connues aujourd'hui que sous l'aspect vieilli et poussiéreux du solidarisme, lui-même plus ou moins confondu avec le radicalisme : il s'agirait d'une doctrine un peu molle qui aurait invité, contre la rigidité des théories libérales et pour parer la menace du socialisme, à ce que l'on se préoccupe enfin des questions sociales, elles-mêmes d'ailleurs réduites aux seules questions ouvrières. Le solidarisme serait ainsi une sorte de solution de troisième voie entre le libéralisme et le socialisme; une de ces vaines tentatives de concilier les contraires, la manière dont la bourgeoisie de la Belle Époque aurait cherché à se sauver du péril ouvrier.

En fait, le terme solidarité, à la fin du XIXe siècle, ne désigne pas du tout spécifiquement une doctrine sociale, un programme d'amélioration de la situation des classes ouvrières. Il s'agit plutôt d'une sorte de fonds commun, de référence obligée, à la fois scientifique et idéologique, qui a donné lieu à une infinité de variations — économiques⁹, sociologiques¹⁰, juridiques¹¹, et politiques ¹². Et ce qui a donné à ce thème sa puissance de rayonnement, ce n'est pas la question sociale, mais la question morale. La doctrine de solidarité est essentiellement une doctrine morale. Ses théoriciens, qu'ils soient naturalistes, sociologues, économistes ou juristes, sont avant tout des militants de la morale. E. Durkheim, par exemple, terminait sa thèse, la Division du travail social, sur ces mots : « Notre premier devoir actuellement est de nous faire une morale. » Et la grande manifestation des doctrines de la solidarité a été le Congrès de l'éducation sociale, tenu dans le cadre de l'Exposition universelle de Paris, en 1900¹³.

C'est qu'à la fin du XIXe siècle, c'est encore en termes de morale que l'on réfléchit la question des obligations. On reste pris dans la vieille opposition du droit et de la morale, même si le déplacement sociologique lui ôtera bientôt son caractère opératoire. Il s'agit, pour la République, d'accomplir l'oeuvre de la Révolution et d'asseoir une économie des obligations sociales résolument affranchie de la religion. Il s'agit de formuler les règles d'une morale laïque, définitivement sécularisée, qui permettrait, en particulier, de justifier l'énoncé d'obligations positives à l'égard d'autrui. Il s'agit, en un mot, d'en finir avec le partage libéral des obligations et sa manière si restrictive de délimiter la compétence du droit.

Ce problème traverse l'oeuvre des réformateurs sociaux depuis le début du XIXe siècle. Il accompagne le programme politique qui sera celui du siècle : « terminer la Révolution », instituer une organisation positive de la société. Saint-Simon et A. Comte lui donneront son champ de problématisation comme relevant d'une sociologie. C'est lui qui traverse le débat constitutionnel de 1848 et la question de la reconnaissance du droit au travail. Cela vaudra la reconnaissance de la « fraternité » comme catégorie constitutionnelle à côté de la liberté et de l'égalité, mais sans que celle-là désigne pratiquement rien de plus que ce que l'on désignait sous les termes de charité ou de bienfaisance ¹⁴.

Aussi bien, jusqu'à la fin du XIXe siècle, en l'absence de cette fameuse morale positive qui permettrait de transformer en droits ce qui jusqu'alors relevait de la charité et de la bienfaisance, la doctrine libérale a pu continuer son règne malgré la contestation de plus en plus forte qu'elle ne cessait de provoquer. On se souvient que, dans ses termes, la sphère des obligations juridiques est limitée au respect des droits d'autrui : le droit ne peut me contraindre qu'à réparer le tort fait à autrui, mais non à lui faire du bien. Les relations « positives » restent du domaine de la morale. Distribution des obligations qui se justifiait à la fois par des raisons pratiques—critique de la charité légale—et théoriques elle semblait la seule logiquement compatible avec l'existence de la liberté. Si la doctrine libérale était si contraignante, c'était qu'elle formulait une théorie du droit : elle argumentait, d'une manière difficilement contournable, que le droit ne pouvait être autre que ce qu'elle en disait, à moins de s'autodétruire. D'où le problème sur lequel les réformateurs avaient achoppé : comment formuler une théorie du droit qui refuse le partage libéral et, pourtant, ne s'annule pas?

Le succès des doctrines de la solidarité tient à ce qu'elles ont, enfin, proposé le moyen d'outrepasser la limite libérale¹⁵ : elles montraient comment la liberté pouvait générer une obligation positive de faire, et qui la préserve. Mieux encore, que cette obligation n'était pas seulement compatible avec la liberté, mais qu'elle était aussi sa condition. Cela supposait une transformation de la manière dont on posait le problème, c'est-à-dire une mutation épistémologique. Celle même que marque l'avènement du schéma de la solidarité.

Delenda Phtisis

L'économie des obligations que formule le solidarisme est liée à une certaine expérience du mal. Un type de mal qui, à la différence de ceux que l'on avait déjà objectivés dans la nature ou dans l'homme, ne se trouve exactement ni dans l'un ni dans l'autre, mais dans le rapport de l'un avec l'autre. L. Bourgeois parlera du mal social. « Les maux sociaux sont ceux dont la cause n'est pas due seulement aux fautes personnelles de l'individu, mais à la faute ou à l'ignorance de tous. Les maux sociaux sont ceux dont les effets ne se produisent pas seulement sur l'individu, mais ont autour de lui une répercussion inévitable sur tous les autres membres de la société; les maux sociaux sont ceux dont les causes et les effets sont plus hauts, plus larges, plus étendus que l'individu lui-même et où, par conséquent, la responsabilité de la nation entière est constamment engagée ¹⁶. »

Modèle du mal social : la maladie contagieuse. Comme le rappelle L. Bourgeois, dans un texte où se trouve résumé l'ensemble de la doctrine, l'homme décisif, dans cette histoire, c'est Pasteur : « Il est certain que si l'on a élevé à Dresde, et si on l'y conserve, ce Temple de l'homme, que vous avez décrit avec tant de précision et tant d'art, si l'on a voulu faire apparaître sous cette forme vivante et durable ce que doit être en santé, en vigueur, en beauté, l'homme de demain, au centre de ce Temple de l'homme, il y aura une statue à élever, et cette statue est bien celle de Pasteur. C'est grâce à lui que la notion d'une humanité nouvelle a pu se révéler et a passé dans les esprits. C'est lui qui a fait concevoir plus exactement les rapports qui existent entre les hommes : c'est lui qui a prouvé d'une façon définitive l'interdépendance profonde qui existe entre tous les vivants, entre tous les êtres ; c'est lui qui, en formulant d'une façon décisive la doctrine microbienne, a montré combien chacun d'entre nous dépend de l'intelligence et de la moralité de tous les autres. C'est lui qui nous a fait comprendre comment chacun de nos organismes individuels par l'innombrable armée des infiniment petits qu'il recèle monte, pour ainsi dire, à l'assaut de tous les organismes du monde, c'est lui qui, par suite, nous a appris notre devoir mutuel. Il nous a prouvé que chacun de nous pouvait être un foyer de mort pour les autres vivants, et qu'en conséquence c'était pour nous un devoir de détruire ces germes mortels, et pour assurer notre vie propre, et pour garantir la vie de tous les autres ¹⁷. »

La découverte pasteurienne a une double signification : dans l'ordre de la science et de l'objectivité d'une part ; dans l'ordre de la morale, de l'autre. Son importance est d'articuler l'une sur l'autre, de permettre la formulation d'une morale positive, de dériver le devoir de l'être. Le mal social est l'effet des solidarités qu'en même temps il révèle. Il permet d'en suivre les canaux et les réseaux. Fait premier et décisif : les solidarités se manifestent immédiatement comme des solidarités qualifiées, des solidarités dans le mal. Elles se découvrent avec la nécessité de leur propre réforme. Elles appellent la constitution d'un ordre artificiel qui en prévienne les méfaits ¹⁸. Elles se donnent avec la nécessité de leur combat; elles introduisent un rapport polémique entre la nature et la société. Les politiques libérales étaient liées par l'impératif de toujours respecter l'ordre naturel ; la découverte des solidarités interdit le maintien de cette référence. La société devra se construire contre nature. L'utopie libérale était que la société se dégraisse de tout ce qui la maintenait à distance de la nature et de sa nature, que le pouvoir, institution contre nature par excellence, poursuive son propre effacement ; l'utopie solidariste est exactement inverse : la société ne sera jamais assez sociale ; la nature l'empêche de coïncider avec elle-même ; et, faute de pouvoir s'en affranchir, il lui revient de la maîtriser et de la lier au seul ordre qui lui convienne : celui qu'elle s'impose.

Le mal social se présente sous la forme de l'altérité. Le mal, c'est l'autre ; il est dans l'autre; l'autre en porte la présence, l'éventualité, le risque. L'expérience du mal social disqualifie les problèmes posés par le solipsisme libéral : je me découvre sous la dépendance d'autrui, indissolublement lié à l'autre, à tous les autres. Et en même temps qu'il fait de la relation à autrui une dimension essentielle de la conscience de soi, le mal social institue cette relation sous le signe de la malédiction. Voici que tout geste, tout comportement, toute activité de l'autre m'affectent et réciproquement. Indéfiniment. Le rapport à autrui dont le solidarisme fait l'expérience est celui de cette intolérable promiscuité, de ce voisinage insupportable dont Sartre a sans doute répété l'écho dans la fameuse formule de Huis clos : « L'enfer, c'est les autres. »

Le mal social aussi témoigne d'une certaine altérité de chacun par rapport à lui-même. Sous la forme d'une ignorance ou d'une inconscience. Le mal social ne relève pas d'une mauvaise volonté. Point besoin d'une quelconque malveillance ni même d'une imprudence pour qu'il exerce ses effets. Le mal social n'est imputable à faute qu'après coup. Il dépossède chacun de la conscience exacte de son propre bien et lui fait perdre la maîtrise de son propre destin. Sa connaissance relève d'un savoir qui échappe à l'individu, d'une instance de totalisation qui est aussi une instance de véridiction : c'est en se regardant de son point de vue que les individus connaîtront la vérité sur eux-mêmes. Pour qualifier le mal social, L. Bourgeois utilisait la notion de « risque mutuel », quelque chose de tout à fait irréductible aux catégories juridiques de la faute et du cas fortuit. D'un côté, le bacille, la maladie sont des phénomènes naturels, des faits qu'on ne saurait imputer à personne. De l'autre, la nature ne serait pas si malfaisante si l'homme ne lui offrait les conditions de son forfait. Par ce biais, le mal relève bien d'une responsabilité. Le mal social n'a son siège ni dans la nature ni dans l'homme ; il loge très exactement dans le rapport social. Sa présence conduit à objectiver comme une réalité sui generis, toujours différente de ses membres, la « société » qu'ils forment. Si risque et société vont de pair, ce n'est pas seulement que nos sociétés sont devenues plus dangereuses, c'est que ce que nous appelons aujourd'hui « société » ne prend son sens que comme sujet ou comme support de risques du même coup sociaux.

Pareille objectivation du mal exclut la forme des combats solitaires de l'ancienne stratégie de la prévoyance. L'homme seul, ici, a logiquement perdu d'avance. Son salut ne peut lui venir que d'un combat commun avec les autres ; ce qu'il a à faire est dicté par les conditions objectives ; son devoir ne peut être défini que socialement. Voilà trouvée la base d'une morale sociale enfin positive : la quête de mon propre bien m'oblige à vouloir celui des autres. Parce que nous nous faisons tous du mal, nous voilà tous obligés de nous faire du bien. Plus besoin de Dieu ni de rien d'extérieur à chacun pour l'obliger à vouloir pour soi-même le bien des autres. Car le solidarisme ne va pas jusqu'à nous demander le sacrifice de nos égoïsmes : c'est bien parce que l'autre est porteur en puissance du mal qui peut m'atteindre que je suis si intéressé à le surveiller, le corriger, à veiller à son amendement, son hygiène et sa stérilisation. La même raison qui me fait découvrir ma nécessaire dépendance à l'égard d'autrui me conduit à conclure que mon propre salut dépend de celui des autres. Les personnages de Huis clos ne tarderont pas à en convenir : la conséquence de la malédiction de leurs rapports est qu' « on ne peut se sauver seul ». Un siècle auparavant, C. Renouvier avait fait la même déduction de l'hypothèse de la solidarité ¹⁹.

L. Bourgeois a dressé le plan des combats nécessaires contre les maux sociaux à l'occasion de la lutte contre la tuberculose, qui apparaissait comme la maladie par excellence de la solidarité : « Le tuberculeux, en effet, est presque toujours victime du fait social. De quoi provient la tuberculose ? De la rencontre d'un germe et d'un terrain, du contact du bacille et d'un organisme prédisposé à son développement²⁰. » Le bacille vient du milieu qui l'entoure ; la prédisposition de l'individu, du « milieu où il vit, de sa naissance, de son éducation, des conditions de son travail, de l'insalubrité de son logement, de l'insuffisance ou de la mauvaise qualité de son alimentation ²¹ ». Le tuberculeux est donc le « produit » de la vie sociale. Mais « en retour, il devient lui-même un péril pour ses semblables. S'il est vrai que la maladie est évitable, on peut dire, en présence de chaque cas de tuberculose, que la société est en faute et en péril ²² ».

Caractéristique du mal social : il ne renvoie pas à une cause unique, mais au « milieu », multiplicité de facteurs enchevêtrés, système de causes proliférantes et imbriquées. Le mal social met en cause le sort de la société, autant dans l'insuffisance de ses institutions que dans ses conditions matérielles d'existence. Il fait de tout, jusqu'à la nature, l'objet d'une volonté, d'un travail, d'une transformation. Et la responsabilité, démesurément étendue à tout ce qui est, échappe du même coup à l'individu cantonné dans son nouveau statut de victime. Le combat contre le mal social, combat de chacun contre tous et de chacun pour tous, devra être organisé du point de vue du tout, d'un point de vue social. Il prendra la forme d'une mobilisation générale en temps de paix. Il exige d'être total dans le temps comme dans l'espace. Dans le temps, il concernera l'existence entière des individus depuis avant la naissance jusqu'à après la mort : il faudra les préserver dès le sein maternel, veiller à leur instruction, éduquer leur hygiène, surveiller leur alimentation, leur consommation d'alcool, leurs fréquentations, leur « milieu personnel ». Dans l'espace, puisque, pour avoir une chance de vaincre le mal, il faut s'attaquer au « milieu » et le transformer selon les lois de l'hygiène : conditions du travail, salubrité des ateliers, durée de la journée de travail, architecture des casernes, des prisons, des asiles, urbanisme des villes, disposition des agglomérations, tout y passe ²³. Le territoire national est saturé. Car le risque est partout, le bacille diffuse, risque de diffuser indéfiniment. Il ne s'agit pas seulement de le constater pour réparer ensuite. Il exige recherche, enquête, dépistage infinis. Cela caractérise le risque : son actualité est dans son éventualité. Le risque est présent dans son absence même. Il est partout et nulle part. Son combat exige de gros moyens, des actions coordonnées qui doivent obliger tous les individus concernés par les mêmes solidarités. A quoi servirait-il, en effet, qu'un individu fasse ce qu'il convient, s'il est seul à le faire ? Pris dans la logique du risque, l'individu ne peut que désirer déléguer sa souveraineté sur lui-même à une instance capable d'obliger tous ses semblables également.

La lutte contre le mal social exige donc mobilisation de tous, de tous les individus, de toutes les capacités, de toutes les associations, de toutes les organisations syndicales et politiques. Le mal social a cette objectivité, la nécessité de son combat cette évidence qu'il pourrait mettre un terme aux divisions sociales et fédérer les particularités individuelles sous l'égide de quelque chose comme une volonté générale : point singulier de réfraction d'une société encore inconsciente d'elle-même, il pourrait être le principe de sa constitution volontaire. Le vocabulaire de L. Bourgeois est facilement militaire. Son cri de guerre est prononcé avec la même obstination que jadis celui de Caton contre Carthage : « Delenda Phtisis²⁴. » Si la forme onirique de ce combat est la croisade, sa disposition pratique est celle de la campagne. Lutter contre le mal social en fait une tâche de « défense sociale ». C'est la forme que prend la politique aussi bien à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur, où elle devient défense nationale. Car ce qui se profile à l'horizon, ce n'est pas seulement le mieux-être de chacun mais l'état de notre « quantité de vie », de notre « capital humain » par rapport à l'étranger, et en particulier à cette Allemagne qui, depuis déjà longtemps, dispose d'un système d'assurances sociales lui ayant permis à la fois de le conserver et de l'augmenter au point que le déséquilibre devient gravement menaçant ²⁵.

Un tel programme exige évidemment organisation, composition des forces individuelles et collectives, un point de vue global. Selon quel organigramme ? Lutter contre le mal social n'exige-t-il pas un Etat fort et centralisé ? La socialisation des efforts n'implique-t-elle pas l'étatisation des existences ? Non pas, car si nous sommes en lutte contre l'Allemagne, nous restons français : nous n'adopterons pas la formule bismarckienne du socialisme d'État. Aux idées de centralisation et de réglementation, L. Bourgeois oppose celle de la coordination nécessaire des efforts ²⁶. La lutte contre le mal social, la « grande bataille des vivants contre les morts » exige des initiatives multiples, des tâches diversifiées qui devront être prises en charge par des institutions elles-mêmes diverses. Sans doute le solidarisme est-il une doctrine qui institue l'hygiène publique comme modèle du politique ; mais elle n'y cherche pas le renforcement des pouvoirs de l'État. Son rêve est, au contraire, d'en faire le principe d'une sorte d'insurrection de la société contre l'État.

Rousseau revisité

Les doctrines du contrat social génèrent l'association politique de l'identification d'un certain type de mal auquel les hommes seraient soumis, qui formerait le lien primitif et dont ils décideraient communément de s'affranchir. La forme de l'association se déduirait des politiques de son combat. La doctrine solidariste tient dans les catégories de mal social et de risque naturel un principe de génération sinon de la société — celle-ci, pour elle, est toujours déjà là —, du moins d'un contrat social qui va en quelque sorte lui permettre de retourner la doctrine contractuelle contre elle-même. Du contrat social revisité, elle va tirer des conséquences juridiques inédites, en particulier la possibilité d'un droit social, affranchi des principes du droit civil.

L'objectivité du mal social bouleversait d'abord la problématique de la responsabilité en raison du type de causalité dont il témoignait. Le mal social se répand selon le jeu d'une causalité proliférante, multiple et ramifiée, d'une causalité diffuse et disséminée qui n'a plus l'individu comme terme. L'individu n'est plus lui-même qu'un maillon dans une chaîne, dans cette chaîne de la vie et des vivants qui le dépasse de toute part et dont il dépend. Le fait des solidarités bouleverse le modèle mécaniste de causalités discrètes et séparées et lui substitue l'idée d'un système de causes entrecroisées où tout est en permanence cause et effet. Universelle dépendance des causes et des effets, qui n'offre plus le point d'arrêt nécessaire à l'assignation d'une responsabilité individuelle. Tout contribue à tout. Tout fonctionne. Tout a sa nécessité. La responsabilité elle-même se diffuse, s'enfle, s'étend indéfiniment. « Puisqu'il nous est impossible, à un moment quelconque, d'apercevoir où s'arrête la dernière vibration de l'acte individuel que chacun de nous accomplit, nous ne pouvons jamais affirmer où s'arrêtera la dernière vibration de notre devoir envers tous ²⁷. » L'idée de responsabilité individuelle perd son sens ; la responsabilité ne saurait plus être que collective ou sociale. Le siège des obligations passe de l'individu à la totalité des solidarités dont il dépend, c'est-à-dire à la société. Le temps n'est pas loin où chacun pourra et devra se sentir responsable de la misère du monde.

L. Bourgeois désignera la politique de lutte contre le mal social qu'il préconisait comme politique de la prévoyance sociale. L'expression l'indique suffisamment, elle renvoie à une économie des obligations qui ne peut qu'être étrangère à l'économie libérale. D'abord, elle ne connaît pas le principe général de responsabilité. Il n'est plus vrai de dire que chacun est seul responsable de son sort. Car le sort de chacun intéresse désormais tout autre. « L'acte d'imprévoyance n'est pas seulement un mal individuel, il est un mal social ²⁸. » Aussi bien la prévoyance peut-elle devenir obligatoire. Insensiblement la politique de prévoyance se mue en une politique de prévention généralisée ²⁹.

L'économie solidariste des obligations ne connaît pas non plus le principe du partage libéral des droits et des devoirs. « La notion du droit et du devoir de chacun de nous, ce n'est plus quelque chose de séparé et de distinct, le droit et le devoir se pénètrent perpétuellement entre nous, il n'y a pas mon droit contre votre droit, mon devoir contre votre devoir ; nous nous élevons peu à peu vers un concept unique qui n'est, proprement, ni celui du droit, ni celui du devoir, mais une notion où ces deux choses se confondent dans un sentiment unique et supérieur : le sentiment social. Notre devoir et notre droit, ces deux sentiments sont désormais mêlés et confondus en un seul ³⁰. »

Le droit et la morale sont pensés comme deux modes de la même contrainte sociale ; ce sont, indifféremment, dans le langage qu'utiliseront désormais juristes et sociologues, des normes. Le droit n'est plus de l'ordre de la forme ou de la raison : ce qui commande que soient sanctionnés tels devoirs moraux ; il est rabaissé au rang d'une règle de conduite. Le droit dirait ce qu'il faut que nous fassions, avec cette différence, par rapport à la morale, qu'il serait plus contraignant. A l'idée d'une différence de nature entre droit et morale se substitue celle d'une gradation quantitative dans le poids de la contrainte sociale. Et de même que le droit tend à devenir une leçon de morale, tout ce qui est moral pourra être consacré en droit. Retournement de l'article 1382 du Code civil : là ou on disait « Tu seras sanctionné, si tu causes, par ta faute, un tort à quelqu'un », on dira maintenant : « Pour que la tâche de la société s'accomplisse, il ne suffit pas que le droit de chacun soit respecté par tous, il faut aussi que le devoir de chacun soit acquitté envers tous ³¹. » Le droit n'est plus ce qui devrait borner l'activité du gouvernement, il devient un moyen de gouvernement : si ce que les gouvernants estiment nécessaire ne se fait pas naturellement, on en fera une loi. Le droit perd la dignité que lui conférait son rapport à la nature et à la raison ; il devient une technique sociale.

Mais le mal social ne serait pas doué de si grands effets s'il n'avait une signification ontologique. C'est un opérateur de véridiction. Il introduit à une science de l'être comme être social que les solidaristes, désireux de donner sa version positive au contrat social, opposeront à la doctrine du droit naturel. Suivons, par exemple, la Division du travail social de Durkheim et comparons avec le Contrat social de Rousseau. Quelle distance ! Que de chemin parcouru ! Là, au départ, non plus des individus isolés, mais la société. Primitivement, l'individu n'est rien : confondu dans la masse des similitudes, il n'a proprement pas d'identité. Celle-ci, loin d'être donnée naturellement, est le produit de toute une histoire, d'un processus de division et de segmentation sociales. L'individualité des individus est formée d'un travail d'individualisation. Ce que nous sommes, ce qui nous distingue, nous ne le devons pas tant à nous-mêmes qu'au travail infini de différenciation que la société ne cesse d'opérer sur elle-même. Nous ne sommes nous-mêmes que comme êtres sociaux. On avait placé le principe de la morale et du devoir dans les idées de liberté et de responsabilité. Il faudra désormais remplacer cette idée par la conscience que nous ne sommes rien par nous-mêmes, que nous ne devenons ce que nous sommes que comme produits sociaux ³².

Rousseau était parti de la liberté. Le problème politique était de savoir comment liberté et contrainte pouvaient être compatibles. La question n'a maintenant plus de sens : il n'existe pas de liberté naturelle ; la liberté elle-même, ce don qu'on estime encore pour être le plus cher, n'est elle-même qu'un produit social, un des effets de la division du travail. Liberté — il s'agit d'ailleurs d'un terme qui appartient à un vocabulaire métaphysique — dont il serait bon que l'usage soit banni pour être remplacé par des notions plus positives. On parlera donc plutôt de libération, d'affranchissement, pour bien marquer qu'il s'agit d'un processus³³. On ne parlera plus de « personne » : on décrira des personnalités, et leurs aptitudes, surtout, qu'il va falloir épanouir, car il y a là un « capital humain » dont on serait coupable de ne pas enrichir la société. Les transformations politico-sociales de la fin du XIXe siècle sont liées à la promotion politique de tout un vocabulaire anthropologique : celui de la race va côtoyer celui de la psychologie pour exprimer ce qui demeure le grand impératif : libérez-vous, libérez vos forces, vos initiatives, vos capacités, vos aptitudes; la société en a besoin, comme vous, vous avez besoin d'elle pour vous développer. Car voilà le maître mot, celui qui résume tout ce vocabulaire, maintenant et pour longtemps : développement ³⁴.

Solidaires, cela veut dire que sans que nous le voulions, sans que nous le sachions, avant même que nous ayons conscience — car la conscience est elle-même un produit social — nous sommes associés : nous avons besoin des autres ; nous ne sommes rien les uns sans les autres. Comme le dira Durkheim, plus nous gagnons en individualité, plus notre dépendance mutuelle est grande. Nous voilà doublement débiteurs : du passé, des générations dont nous héritons, et des services « sociaux » dont nous profitons. Dès lors naît une énorme obligation : nous nous devons d'acquitter cette dette sans fin, qui ne porte plus sur certains biens, sur ce que nous pouvons posséder, mais sur tout, sur nous-mêmes, notre être : nous nous devons, avant même notre naissance, avant tout échange contractuel, entièrement aux autres et à la société.

D'où les impératifs de la nouvelle morale : il s'agit de donner à chacun la conscience de sa dette, de son devoir et de son identité. « Il faut que chacun des hommes devienne un être social. C'est, ajoute L. Bourgeois, toute une révolution morale ³⁵. » Quelques années auparavant, on avait placé la lutte contre le mal sous le signe d'une vaste et omniprésente « moralisation ». Cela témoignait d'un individualisme d'emblée condamné à l'échec. Le maître mot maintenant sera celui de socialisation. On « socialisera » les enfants à l'école ; on « socialisera » les adultes dans les syndicats, les sociétés de secours mutuels et autres associations ; on « resocialisera » les délinquants. Socialiser, telle est en effet la tâche désormais assignée à l'éducation. Il s'agit d' « apprendre aux enfants et aux hommes qu'ils doivent se considérer non plus comme des isolés, comme des individus ayant le droit de mettre en eux-mêmes le but de leur propre existence, mais comme des associés, membres de fait et de droit d'une société où toutes les responsabilités sont mutuelles ; qu'ils doivent prendre désormais conscience de la conscience commune et juger leurs actes particuliers du point de vue nouveau de cette conscience sociale ³⁶ ». Il s'agit, donc, de faire prendre conscience à chacun qu'il ne rejoindra son être qu'en épousant le point de vue des solidarités dont il dépend ; surtout, de faire en sorte qu'il modifie la règle du jugement qu'il porte de soi sur soi, qu'il se découvre selon un principe d'objectivité sociale. Car l'éducation n'a pas d'abord à enseigner le devoir ; sa première tâche est de véridiction ³⁷. Il s'agit de transformer le rapport que chacun entretient avec soi-même et les autres en lui faisant découvrir sa propre vérité selon un principe social d'objectivation.

D'une fiction à l'autre

L'essentiel de la doctrine de la solidarité n'est, exactement, ni dans la formulation d'un régime d'obligations sociales abolissant le partage libéral, ni dans l'ontologie de l'être social. Il est plutôt dans sa tentative de formuler une règle de justice qui serait alternative de la règle libérale. Le propos de L. Bourgeois n'était ni d'un théoricien ni d'un sociologue. En construisant la doctrine de la solidarité, ce qui lui importait avant tout, c'était de montrer que l'on pouvait dériver du social une règle de justice qui ouvrirait la possibilité d'un droit lui-même social ³⁸. C'était sa fierté que de penser l'avoir formulée à travers le nouveau concept contractuel qu'il pensait pouvoir déduire du fait des solidarités.

L'idée était que les rapports de dépendance et d'interdépendance que révélait l'ontologie solidariste avaient une traduction juridique immédiate, celle-là même qui devait servir à penser le droit à la vie : chacun dépend des autres, cela veut dire que chacun est indéfiniment débiteur et créancier des autres. « Il y a pour, chaque homme vivant, dette envers tous les hommes vivants, à raison et dans la mesure des services rendus à lui par l'effort de tous [...]. Il y a en outre, pour chaque homme vivant, dette envers les générations suivantes à raison des services rendus par les générations passées ³⁹. » Avec ceci que, tel qu'il est actuellement donné, cet échange est inégal ; la répartition naturelle des avantages et des charges sociales n'est pas juste ; certains sont indéfiniment créanciers, et d'autres débiteurs. La justice est de rétablir l'équilibre : « C'est l'équitable évaluation des services échangés, c'est-à-dire l'équitable répartition des profits et des charges, de l'actif et du passif social qui est l'objet légitime de la loi sociale⁴⁰. »

Jusque-là, rien de bien neuf. La doctrine de la solidarité développe une formulation nouvelle de la vieille revendication quant à une meilleure distribution des richesses ; elle est incapable, en tant que telle, de fonder un droit. Pour cela, en effet, il faudrait que l'on soit en mesure de préciser le montant de la dette et de la créance de chacun. Or il est inévaluable. L. Bourgeois le reconnaît : « Il nous est impossible de faire notre compte individuel, il est impossible à qui que ce soit sur la terre de faire le compte de qui que ce soit. Il est impossible de savoir dans quelle mesure tel homme qui est arrivé à un degré supérieur de puissance, de fortune le doit à la société, comme il est impossible également de mesurer ce qui est dû par la société à ce pauvre être qui, n'ayant eu ni l'instruction, ni l'avance de capital, ni peut-être la santé et les forces physiques nécessaires pour gagner sa vie, s'est trouvé tout le long de son existence écrasé par le fait de la solidarité générale sans en avoir pour ainsi dire bénéficié ⁴¹. » L'impossibilité n'est pas accidentelle. Elle a son fondement dans l'ontologie solidariste, dans la doctrine de l'être social. Sa manière de poser la précédence de la société sur tout échange individuel, de disséminer les causes, de faire de tout une cause de tout interdit de jamais savoir ce que chacun doit aux autres ⁴². L'obstacle semblait décisif pour une doctrine qui se prétendait une doctrine du droit. Et on ne manquait pas d'objecter à L. Bourgeois que sa doctrine n'avait du droit que l'apparence, que les notions de dette et de créance qu'il utilisait n'avaient qu'un sens métaphorique ⁴³.

L. Bourgeois semble d'abord avoir été gêné par cette impossibilité : « Il est certain, disait-il, que dans le calcul détaillé et précis des obligations sociales de chaque citoyen s'élèveront des difficultés de toute nature. Mais il n'est pas de loi naturelle qui n'offre au physicien, au chimiste, d'innombrables difficultés d'application ; ces difficultés ne font point échec à la loi elle-même ⁴⁴. » Comme s'il restait persuadé que le montant de la dette de chacun pouvait être évalué, à quelque approximation près. Il redoutait surtout le reproche d'arbitraire auquel cette ignorance semblait devoir condamner l'usage de la règle de justice solidariste : « Qui donc fixera ce compte des profits et des pertes, des avantages et des charges? Qui donc fera la répartition équitable entre les associés ? L'arbitraire et l'a priori, qu'on a prétendu écarter des prescriptions de la loi générale, ne vont-ils pas rentrer, au contraire, sous cette forme dans les arrangements sociaux ⁴⁵ ? » Il devait bientôt découvrir que cette ignorance constitutive était moins un obstacle pour sa doctrine de la justice que sa condition même. L'impossibilité épistémologique de fixer le contenu des rapports d'obligation est à la fois ce qui sauve le solidarisme du totalitarisme et ce qui rend nécessaire que ceux qui sont soumis au jeu inconscient et désordonné des solidarités se donnent une règle qui le rende mutuellement profitable. Et cette règle de justice, parce que articulée sur une ignorance fondamentale, ne pourra prendre que la forme d'un contrat. Parce que personne ne peut dire ce qui est juste, parce qu'il n'y a pas de principe objectif qui préside aux échanges et permette de décider si chacun reçoit bien ce qui lui est dû, la justice ne peut se trouver que dans l'expression des consentements. Comme l'expliquera A. Fouillée, il n'y a de justice que contractuelle : « Il faut, pour qu'il y ait justice, que nos libertés s'acceptent l'une l'autre, et qu'au lieu d'être mises d'accord par un moyen extérieur elles s'accordent elles-mêmes. Je m'engage à ne rien décider sans votre aveu sur ce qui nous concerne tous deux, comme vous vous engagez à ne rien décider sans mon aveu sur ce qui nous concerne : voilà le premier des contrats et la condition de tous les autres ; pour être tacite, il n'en est pas moins réel ⁴⁶. »

Ainsi la doctrine solidariste est-elle une doctrine contractuelle. C'est même une doctrine de l'inflation contractuelle, dont l'utopie est de chercher à en faire la forme obligée de toute relation juridique ⁴⁷. Quels sont les termes de ce nouveau contrat ? En quoi se distingue-t-il de ceux que formulaient les doctrines du droit naturel ? Le contrat solidariste repose sur trois postulats :

a les hommes dépendent les uns des autres ; ils en ont conscience ; ils savent qu'ils profitent du jeu des solidarités ; ils ont intérêt à son maintien ;

b ils se reconnaissent sinon comme des égaux — ils connaissent leurs différences — du moins comme des semblables : « La société est formée entre des semblables, c'est-à-dire entre des êtres ayant, sous les inégalités réelles qui les distinguent, une identité première, indestructible⁴⁸. » En d'autres mots, quoique différents, les hommes se reconnaissent une aptitude égale aux mêmes droits, une « égalité de valeur sociale ». Aucun ne peut prétendre avoir originellement droit à plus qu'un autre ;

c sachant qu'ils doivent ce qu'ils ont au fait des solidarités, mais incapables de déterminer ce qu'en particulier l'un doit à l'autre, ils décident, pour que leur association se maintienne, qu'elle soit la plus profitable à tous, et donc la plus pacifique, d'instituer une règle de répartition d'une richesse fondamentalement collective. Mais comme il n'y a pas de mesure déterminable a priori pour cette répartition, il ne leur reste qu'à exprimer leur accord ou leur désaccord sur la répartition toujours actuelle des avantages et des charges sociales. L'objet du contrat est de s'accorder sur le fait que l'on fera comme si le jeu des solidarités résultait d'un contrat. Et d'examiner si l'on y donnerait son consentement. Telle est la définition du quasi-contrat social posée par L. Bourgeois : « Là où la nécessité des choses met les hommes en rapport sans que leur volonté préalable ait pu discuter les conditions de l'arrangement à intervenir, la loi qui fixera entre eux ces conditions ne devra être qu'une interprétation et une représentation de l'accord qui eût dû s'établir préalablement entre eux s'ils avaient pu être également et librement consultés : ce sera donc la présomption du consentement qu'auraient donné leurs volontés égales et libres qui sera le seul fondement du droit. Le quasi-contrat n'est autre chose que le contrat rétroactivement consenti ⁴⁹. » Ainsi, l'obligation posée par le contrat de solidarité ne porte pas sur un contenu, sur le montant de la dette ; c'est une obligation à l'expression des consentements, à la ratification de ce qui est produit par le jeu de l'histoire et de la sociologie.

Comme le contrat social classique, le contrat de solidarité est donc une fiction. Mais elle n'est pas de même nature. Ce n'est pas une fiction d'origine, l'idée n'ayant pas de sens du point de vue solidariste. La société est toujours déjà là. D'où cette différence essentielle que, alors que le contrat des doctrines du droit naturel consistait à poser une règle de référence pour tous les contrats possibles, le contrat de solidarité, au contraire, trouve sa nécessité de l'absence définitive de toute référence possible. Le contrat ne stipule pas ce à quoi on s'oblige ; il ne porte que sur le fait que l'on décide de faire comme s'il y avait contrat. Il porte sur une règle de jugement. L. Bourgeois en a proposé cette formule : « Supposons-nous à la place de l'autre, et examinons en toute sincérité si nous consentirions à la transaction que nous proposons nous-mêmes⁵⁰. » La règle revient à évaluer à la fois si le coût des solidarités vaut les avantages que l'on en retire et dans quelle mesure la satisfaction des intérêts de l'autre peut servir l'intérêt commun des contractants ⁵¹. A la différence du contrat social classique qui ne peut avoir lieu qu'une fois, le contrat de solidarité se passe en permanence. Il ne pose pas l'intangibilité d'une règle de justice à laquelle on devra indéfiniment se conformer, il fait de la définition de la règle de justice l'enjeu même du rapport contractuel, l'objet donc d'une négociation permanente. Peut-être est-ce l'invention propre de la doctrine solidariste que cette idée que la règle de justice peut ne pas être fixe, mieux : qu'elle ne doit pas l'être et qu'elle doit faire l'objet de réaménagements constants.

La compétence du contrat de solidarité est d'abord constitutionnelle. L'obligation qu'il pose est d'organiser des procédures politiques telles que chacun puisse donner ou refuser, exprimer son consentement quant à la manière dont se fait la répartition des avantages et des charges sociales. Il s'agit d'organiser le jeu politique selon le programme d'une négociation permanente de la société envers elle-même. La politique devra donc être en priorité une politique de la liberté d'expression. Elle devra consister à instituer une sorte de dialogue permanent de la société avec elle-même qui, à la fois, produira la conscience des solidarités et en aménagera la gestion. Alors, « la loi sociale ne sera plus une loi faite par l'État, et par lui imposée aux hommes. Elle sera la loi consentie par eux-mêmes, c'est-à-dire l'expression de l'accord intervenu entre eux pour déterminer les conditions de leur vie en société. Elle sera la loi de la société faite entre les hommes ⁵² ». Et si le nouveau concept contractuel pourra impliquer ces transferts de charge que réalisent par exemple les assurances sociales, ce n'est pas comme l'effet de la souveraineté d'une volonté, qui, sachant mieux que chacun où est son bien, le lui imposera, mais comme le résultat de cette nouvelle procédure de négociation sociale. Car le contrat de solidarité ne pose pratiquement pas d'autre obligation qu'une obligation de négocier.

Si le contrat de solidarité doit se conclure en l'absence de toute règle qui en prédéterminerait la justice, il n'en a pas moins un modèle qui occupera une place toujours plus importante dans la réflexion de L. Bourgeois : celui de l'assurance. L. Bourgeois identifiera contrat social et contrat d'assurance. Il verra dans le contrat d'assurance la possibilité pratique de réaliser cet équilibre dans la répartition des avantages et des charges sociales que l'impossibilité de calculer individuellement le montant des dettes et des créances de chacun semblait compromettre : « Il y a une répartition à faire, entre tous les membres de l'association, de risques et d'avantages qui ne peuvent être calculés à l'avance ; le seul moyen qui s'offre à nous de résoudre la difficulté, c'est de mutualiser ces risques et ces avantages, ce qui revient à admettre à l'avance que, sans savoir qui supportera le risque et qui bénéficiera de l'avantage, les risques seront supportés en commun et l'accès des différents avantages sociaux sera ouvert à tous ⁵³. » Les hommes, donc, par le contrat social, décideraient d'aménager leur société sous forme d'une assurance mutuelle. Les mécanismes de l'assurance rendraient possible la justice dans leurs rapports et, du même coup, le maintien du jeu des solidarités. La société trouvant sa vérité dans la forme de l'assurance ne se réaliserait que par la multiplication du champ de l'assurable : « La vie sociale n'est plus seulement la vie dans laquelle on se contente de respecter le droit des autres, dans laquelle on use de bons procédés d'humanité, de bienfaisance, de charité réciproque ; elle est quelque chose de plus. Il n'y a de vie sociale que dans la mesure où cette sorte d'assurance volontaire et mutuelle contre les risques sociaux est consentie et acceptée par les associés. Son progrès se mesurera précisément à l'étendue des objets, avantages ou risques communs, sur lesquels portera la garantie de cette assurance mutuelle⁵⁴. »

En fait, si la doctrine pouvait faire jouer à l'assurance un rôle aussi décisif, c'est que celle-ci était à son principe. Elle trouvait sa condition de possibilité dans le type de rationalité qui est celui de l'assurance, et, en particulier, dans sa manière de penser les rapports tout-parties. La société que désigne le jeu des solidarités n'est rien d'autre que celle qu'objective l'assureur à partir de l'un du risque. Elle a le même caractère de fiction ; et la fiction qu'elle introduit permet les mêmes opérations de répartition. Ainsi l'assurance jouet-elle dans cette conjoncture décisive qui voit la formation du droit social une triple fonction : son schéma de rationalité fournit le cadre dans lequel on pense les problèmes sociaux : fonction épistémologique. Sa technologie sert à créer les premières institutions de droit social : fonction technique. Enfin, l'assurance vaut aussi comme programme, comme objectif, comme modèle politique. Non seulement la société devrait s'organiser sous la forme d'une vaste assurance, mais l'assurance apparaît comme l'instrument même de la négociation permanente que la société doit désormais entretenir avec elle-même.

L'assurance, à la fin du XIXe siècle, n'a pas été l'application à des risques « sociaux » d'une technologie qui existait par ailleurs. Elle a été, aussi bien, la condition de leur émergence ; elle a fourni le schéma de la mise en intelligibilité du réel. Elle a fourni en même temps le programme pour les combattre. Rien d'étonnant, donc, à ce que l'assurance soit devenue, au même moment, sociale. Les assureurs avaient fait du risque une manière d'objectiver certains événements, heureux ou malheureux, peu importait, du moment qu'ils obéissaient à une certaine régularité statistique. L'idée de l'assureur était, en réduisant l'événement à son pur fait d'advenir, de vendre une compensation au vécu des gens. Opération qui n'a originellement de sens que s'il s'agit d'un capital : une perte d'argent était compensée par une somme d'argent. E. de Girardin, dans sa Politique universelle, avait montré qu'on pouvait transposer le schéma de l'assurance à la société tout entière, en faire un mode profitable d'objectivation du mal. Le solidarisme accomplit le rêve de Girardin. Le risque est en effet la catégorie pivot des politiques de la solidarité, la catégorie fondamentale de la nouvelle morale. Le risque témoigne du fait que nous vivons en société. Mieux, il permet d'objectiver la société dans sa vérité. Le mal comme risque est exactement ce qui nous lie l'un à l'autre, chacun à tous dans cet état, sinon de nature du moins naturel, dont nous ne finirons jamais de sortir. Il n'y a de risque que du point de vue d'une totalité. Le risque désigne une procédure de répartition d'événements qui la concernent d'abord, avant d'affecter les individus en particulier. Le risque permet de penser comment la poursuite du bien commun ne peut pas aller sans préjudices particuliers, dont il convient en toute justice de prévoir la compensation.

Le risque est une catégorie philosophique. Sa compétence est universelle. E. de Girardin l'avait bien vu : c'est un principe de véridiction, celui-là même que les politiques sociales de la fin du XIXe et du début du XXe siècle institutionalisent. La notion de risque permet de penser les différences individuelles et l'égalité de tous. Si l'un n'est pas l'autre, l'un riche, l'autre pauvre, bien portant ou malade, génial artiste ou ignorant, cela ne tient pas tant à des mérites individuels, qui donneraient le sceau de la justice à cette attribution des capacités, qu'à la chance. On est soi-même, nous sommes tous le produit du risque ; d'un point de vue social, nous sommes des aléas : homo aleator. Ce qui fait que l'un n'est pas l'autre, c'est le fruit du hasard, des circonstances, d'une distribution hasardeuse, sédimentée, consolidée par l'histoire. L'égalité ne résulte plus maintenant de l'identité d'une commune nature, la voici synonyme d'aléa. La notion de risque représente la dernière formule du « tout un chacun », la manière moderne de penser les rapports du tout et de ses parties. Le problème de la loi, comme du devoir, est qu'ils doivent être les mêmes pour tous : on avait articulé cette désirable égalité sur une identité, sur une propriété que nous aurions tous et qui, par sa répétition, serait commune. L'un était le tout, et c'était en même temps ce qu'il avait à défendre. La notion de risque permet de penser le « tout un chacun » en dehors de l'idée d'identité : nous sommes tous différents, mais la solidarité de ces différences contient le principe de leur totalisation. Au croisement de l'institution des assurances sociales et de leur réflexion dans la philosophie de la solidarité, la catégorie du risque trouve sa vérité comme principe propre d'objectivité du jugement social, c'est-à-dire comme règle de justice.

Là où Kant pouvait dire : « La loi morale en moi et le ciel étoilé au-dessus de moi », on ne dira plus désormais que : La société, cette société dont je suis solidaire dans son histoire — je porte le poids de mon hérédité individuelle et des générations qui m'ont précédé de même que je suis responsable de l'avenir — et dans sa contemporanéité, puisque à la fois j'en subis les maux et que, participant aux avantages qu'elle me procure, j'ai une dette envers tous. L'émergence des doctrines de la solidarité, à la fin du XIXe siècle, est contemporaine de ce qu'on pourrait appeler la naissance d'une socio-politique, c'est-à-dire d'une philosophie politique qui ne cherche plus à fonder la « société », à la légitimer et à lui trouver un principe directeur à l'extérieur d'elle-même, à l'aube de sa naissance — dans un état de nature, dans une théorie contractuelle, ou dans un droit naturel —, mais qui fait de la « société », en quelque sorte refermée sur elle-même, sur les lois de son histoire et de sa sociologie, un principe permanent d'autolégitimation politique. Les législateurs de la Révolution française croyaient légiférer pour l'homme, définir et garantir ses droits naturels, universels et éternels ; désormais, le droit sera « social », la législation sera « sociale », la politique sera « sociale », la « société » devenant à elle-même principe et fin, cause et conséquence, et l'homme ne trouvera plus son salut et son identité qu'à se reconnaître lui-même comme être social, c'est-à-dire à la fois fait, défait, aliéné, brimé, réprimé ou sauvé par la « société ».

***

1880-1910, du début du débat sur les accidents du travail à la loi sur les retraites : un espace de trente ans qui voit la naissance et l'institutionnalisation d'une nouvelle rationalité politique et juridique. Le partage libéral des obligations est aboli, et le principe de responsabilité est remplacé par le schéma de l'assurance comme diagramme de régulation sociale. La responsabilité ne disparaît pas ; elle est maintenant pensée à travers la problématique de la répartition des risques. Au rêve politique libéral et à son rapport à la nature en succède un autre, où la société devient à elle-même sa propre fin. La question de la sécurité reste au centre du problème politique : mais elle change de nature, on entend maintenant par « sécurité sociale » un programme de coïncidence de la société avec elle-même.

A s'en tenir aux technologies utilisées, comme à l'importance jouée par l'assurance dans ces transformations, on pourrait parler de la naissance d'une société assurantielle. Il ne faudrait pas entendre seulement par là une société qui voit se multiplier en son sein les institutions et les pratiques d'assurance, mais une société qui pense la politique de sa régulation dans et à partir de son schéma de rationalité, une société qui voit dans les institutions d'assurance l'instrument adéquat, d'une composition avec elle-même. On désigne plus couramment cette nouvelle positivité politique des termes d'État providence, en reprenant le vocabulaire dont les libéraux se servaient pour en dénoncer l'éventualité. L'expression est mal venue, à cause de sa signification négative : elle incite à croire que l'État providence ne serait qu'une sorte de greffe ou de parasite de l'État libéral qu'il serait possible d'émonder aux moindres frais. Ce que contredit la thèse de la formation de sociétés assurantielles : sans doute peut-on gérer différemment les institutions de l'État providence ; on ne sortira pas pour autant de la réalité sociologique qui le supporte. L'État providence décrit une figure politique inédite dont la signification excède la seule institution des assurances sociales. Il est porté par une philosophie qui n'est plus du tout celle que la Révolution française héritait du XVIIIe siècle. Il dépend d'une conjoncture épistémologique originale. L'État providence se donne avec quatre grandes significations :

a) Il est lié à l'avènement des sociétés industrielles. C'est sa première signification. L'État providence ne vient pas tant offrir les correctifs nécessaires aux effets néfastes de l'industrialisation qu'il ne lui offre un espace favorable à son développement. Le droit civil, en particulier, n'offrait pas, quoi qu'on ait dit et répété, l'instrument qu'appelait la régulation des sociétés industrielles. Depuis la loi de germinal an XI, la législation industrielle s'est développée en marge et en opposition aux principes du droit civil. Les institutions patronales en témoignent suffisamment : la philosophie de l'industrie n'est pas celle du droit du Code civil. Et l'histoire des accidents du travail raconte son incapacité à penser les problèmes de responsabilité qui sont ceux des sociétés industrielles. Le droit social est d'abord le droit de ces sociétés. Il y a peu de sens à se demander s'il sert plutôt les intérêts des ouvriers ou ceux des patrons. Il est fait pour profiter aussi bien aux uns qu'aux autres. C'est la logique de son institution.

La création des assurances sociales, avec le principe de répartition des risques auquel elles obéissent, témoigne de l'intégration de l'industrie dans la société. Parce que c'est de l'industrie que la société attend son plus grand bien, elle en socialise les charges. Les institutions de l'État providence consacrent le régime du salariat et les divisions sociales qui caractérisent les sociétés industrielles. Elles s'inspirent des pratiques patronales. D'une certaine manière, elles ratifient la sociologie qui les supporte. Mais elles les transforment aussi ; elles apparaissent au moment où, l'industrialisation acquise, la main-d'oeuvre industrielle suffisamment constituée, il convient de penser sa gestion en termes de mobilité plutôt que de sédentarité. Peut-être n'est-ce pas un hasard si l'abolition du livret ouvrier est concomitant de l'institution des assurances sociales. Non qu'elles le remplaceraient, mais parce qu'elles témoignent, au contraire, d'un changement dans la politique de la main-d'oeuvre.

b) L'institution de l'État providence marque une date décisive dans l'histoire de l'assistance : celle où la problématique des secours, qui avait déjà perdu sa signification religieuse, perd sa dimension morale. Il n'est désormais plus question que de droit : faire la charité, exercer sa bienfaisance sont maintenant des pratiques désuettes et condamnées. Qui oserait encore vanter la pitié et la compassion comme étant les vertus humaines par excellence ? Seul ce qui est reconnu, estampillé dans la forme du droit a de la valeur. Seul le droit serait compatible avec la dignité de l'homme. Cet évanouissement de la morale au profit du droit dans la problématique politique est certainement l'un des événements les plus importants de l'histoire contemporaine. Souvenons-nous de l'insistance libérale quant à la nécessité de développer des liens moraux entre les citoyens et la crainte de dissolution sociale qui résulterait d'une trop grave inflation juridique.

Avec l'État providence, la problématique politique passe de la morale à la sociologie. Et cette dernière nous apprend que le lien social n'est pas de nature morale, qu'il est indépendant des volontés, mieux que les idées morales ne sont jamais qu'un effet social, en un mot que la consistance d'une société ne dépend ni de la présence ni de l'absence d'une morale. Aussi bien celle-ci tend-elle à ne devenir qu'une affaire purement privée. Les sociétés assurantielles sont des sociétés permissives, parce que la morale n'y est plus un problème. Le fait des solidarités et des dépendances économiques est un lien autrement plus contraignant.

c) Dans la fresque saisissante qui termine la Volonté de savoir, M. Foucault explique que depuis l'âge classique se mettrait en place un nouveau mode d'exercice du pouvoir qu'il appelle « bio-pouvoir ». L'hypothèse est la suivante : « La vieille puissance de mort où se symbolisait le pouvoir souverain est maintenant recouverte soigneusement par l'administration des corps et la gestion calculatrice de la vie [...]. L'homme occidental apprend peu à peu ce que c'est que d'être une espèce vivante dans un monde vivant, d'avoir un corps, des conditions d'existence, des probabilités de vie, une santé individuelle et collective, des forces qu'on peut modifier et un espace où on peut les répartir de façon optimale. Pour la première fois sans doute dans l'histoire, le biologique se réfléchit dans le politique ⁵⁵. »

L'État providence accomplit le rêve du « bio-pouvoir ». L'État providence est un État qui ne vise plus tant à protéger la liberté de chacun contre les agressions qu'elle peut subir des autres qu'à prendre en charge la manière même dont l'individu gère sa vie. Son maître mot est la prévention. La vie de chacun est facteur de risque pour les autres. On ne peut pas ne pas nuire aux autres. Précisément, il revient à l'État de faire que chacun se conduise de la façon la plus prophylactique. Par le biais d'institutions comme les assurances sociales, l'État va pouvoir gérer la vie de la population en tant que telle, afin de mieux la préserver contre elle-même et de lui permettre la réalisation des potentialités qu'elle recèle.

L'État providence accuse l'État libéral d'être un mauvais gestionnaire de la vie : il y a dans la liberté pour le fort d'écraser le faible, dans le jeu libre de la concourrence un gâchis considérable. Il n'y a pas, en effet, d'autre richesse que la vie, et toute vie est une richesse. C'est donc la vie qui, en tant que telle, doit être protégée. A l'âge de l'État providence, la notion de droits de l'homme ne s'entend plus que comme droit à la vie. Ce qui donne droit n'est plus ce que l'on fait de sa vie, mais le fait même d'être un être vivant et d'avoir des besoins à satisfaire. Voilà le grand déplacement : la valeur n'est plus dans la liberté, mais dans le fait d'être vivant. L'État providence s'unifie autour de l'idée de la protection du vivant. S'il a bien, comme l'État libéral, l'économie au centre de ses préoccupations, ce n'est plus une économie des richesses matérielles, mais une économie de la vie.

Si l'État providence réalise le rêve du « bio-pouvoir », c'est, en particulier, parce qu'il marque le moment de son déblocage juridique. Les révolutionnaires de 1789 avaient inscrit comme un droit de l'homme la sûreté, c'est-à-dire la sécurité juridique de l'individu face au pouvoir. L'idée de sûreté allait de pair avec celle d'une limitation du pouvoir par le droit. La fonction du droit était de garantir : non pas de former des droits, mais de garantir chacun contre les violations du droit. L'avènement du droit social double de deux côtés cette forme d'exercice juridique. D'abord en reconnaissant, en deçà du droit, des droits, comme le droit à la vie; au développement, à la santé, à la sécurité, droits opposables par chacun contre tous ; ensuite, en donnant à la société, c'est-à-dire au pouvoir, quelque nom qu'on lui donne, le droit d'une action préventive bien différente de la seule répression d'une infraction. On pourrait dire que la notion de sûreté s'est doublée de celle de sécurité. Ainsi les pratiques, les institutions, le programme de la bio-politique que la forme juridique de la sûreté ne pouvait que contraindre — et contraint toujours — trouvent-elles dans le nouveau droit à la sécurité l'instrument juridique qui permet leur prolifération.

d) C'est, enfin, dans la conjoncture de la naissance de l'État providence que les problèmes et les thèmes de nos plus modernes philosophies politiques trouvent leur condition de possibilité : depuis l'autogestion jusqu'aux plus récentes préoccupations systémiques. L'institution de l'État providence sonne le glas des doctrines du droit naturel. La société n'a plus d'extérieur. En se refermant sur elle-même, elle semble devoir perdre toute possibilité de trouver une référence objective qui servirait à fonder, avec un nouveau contrat social, une règle de justice dont les citoyens pourraient revendiquer la contrainte. Comment donc le social, essentiellement divisé, partagé entre groupes et classes, à la fois solidaires et antagoniques, pourrait-il fournir cette règle universelle nécessaire au maintien du consensus social ? L'État providence ne nous fait-il pas régresser vers un succédané d'état de nature, où seuls comptent des rapports de force qui ne se jouent plus cette fois entre individus, mais entre groupes? Le débat actuel concernant la démocratie ne cesse de tourner et retourner ces questions.

A travers ces interrogations pointe confusément la question du droit. On sent bien que le modèle civiliste et libéral du droit n'est pas capable de rendre compte des pratiques juridiques du nouvel État. En même temps, on ne voit pas que le rapport droit-politique qui commande au droit social puisse lui donner la vertu de défense des libertés que l'on attend généralement du droit. Le droit social ne se distingue-t-il pas du droit civil par ceci que, au lieu que la raison juridique soit politiquement contraignante, le juridique se trouve placé sous la dépendance du politique? Mais, alors, qu'est-ce qui distingue les pratiques du droit social des pratiques de la légalité qui sont celles des pays totalitaires ? D'ailleurs, l'institution du droit social ne répond-elle pas au projet qui était celui de Saint-Simon et d'A. Comte : « Pas de droits, des devoirs » ? A ce projet, donc, qui caractérise la modernité, d'abolition du droit. La plupart des auteurs ne voient pas d'autre solution, pour maintenir la tradition juridique, que d'en revenir au modèle civiliste et libéral, du même coup hypostasié et identifié avec le droit. Solution parfaitement idéologique, puisque la conjoncture la prive de ses fondements philosophiques.

On a vu naître l'État providence, ses premières institutions et la philosophie qui a servi à les réfléchir. Il reste, à partir de l'expérience du XXe siècle, à mieux explorer sa réalité, à mieux l'identifier, à la situer dans la tradition occidentale, cela afin de répondre à la question, il est vrai importante, de la possibilité d'un droit alternatif du droit civil : comment un droit social est-il possible qui ne s'annule pas dans une pure pratique du commandement? Dans la conjoncture de l'État providence, une règle de justice est-elle possible qui fournirait l'objectivité nécessaire au jugement juridique? En d'autres mots, quel sens faut-il accorder à l'expression de justice sociale ?

1 R. SALEILLES, préface à F. GÉNY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1932, t, I, p. xxv. Sur l'histoire de la pensée juridique au XIXe siècle, on consultera les nombreux ouvrages de J. BONNECASE, par exemple : la Notion de droit en France au XIXe siècle, Paris, 1919, La Pensée juridique française, de 1804 à l'heure présente, Paris, 1932. Synthèse dans A.-J. ARNAUD, les Juristes face à la société, Paris, 1975.

2 Cf. infra, livre IV, chapitre 2 : « Droit social ».

3 R. SALEILLES, les Accidents du travail et la responsabilité civile, 1897, p. 4.

4 R. von JHERING, De la faute en droit privé, Etudes complémentaires de l'Esprit du droit romain, trad. O. Meulenaere, p. 75.

5 R. SALEILLES, op. cit., p. 75.

6 L. JOSSERAND, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897, p. 107.

7 L. JOSSERAND, les Transports, Paris, 1910, p. 458.

8 F. GÉNY, « Risques et responsabilité », in Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 817.

9 Cf., par exemple Ch. GIDE, l'Idée de solidarité en tant que programme économique, Paris, 1893.

10 La thèse d' E. DURKHEIM, la Division du travail social, fait de l'étude des solidarités l'objet même de la sociologie.

11 Cf. L. Duguit et son projet de reconstruire le droit à partir du fait de la solidarité.

12 Cf. le solidarisme de L. Bourgeois.

13 « Nous ne répéterons jamais assez que le problème social est, quoi qu'on fasse, le problème de l'éducation » (L. BOURGEOIS, « l'Éducation sociale », l'Education de la démocratie française, Paris, 1897, p. 184).

14 Constitution du 4 novembre 1848, Préambule, ART. IV : « La République a pour principe la liberté, l'égalité et la fraternité. » Adde la « Déclaration des droits et des devoirs de l'homme et du citoyen » en appendice du Manuel républicain de l'homme et du citoyen que C. RENOUVIER avait composé en 1849 à l'invitation d' H. Carnot, ministre de l'Instruction publique : « La vertu de la morale républicaine, morale qui n'est autre que la forme sociale de la morale chrétienne, dépend essentiellement de ce que la République se reconnaît obligée par le devoir de fraternité » (§ XI, p. 153 de l'édition de M. AGULHON, Paris, 1981).

15 Succès, rappelons-le, considérable : « Le " solidarisme " semble en passe de devenir, pour la Troisième République, une manière de philosophie officielle. Il est le fournisseur attitré de ces grands thèmes moraux qui font l'accord des consciences, et que le moindre personnage public se sent obligé de répéter aux occasions solennelles. Déjà l'Exposition de 1900 avait été placée, par le discours de M. Loubet aussi bien que par celui de M. Millerand, sous l'invocation de la solidarité. Le prestige de cette figure nouvelle, depuis, n'a fait que croître. Elle siège au plafond du Parlement, comme la patronne désignée des lois d'hygiène sociale et d'assistance mutuelle. Lors de la discussion sur les retraites ouvrières, n'est-ce pas elle qui a fait taire toutes les objections? » (C. BOUGLÉ, le Solidarisme, Paris, 1924, p. 5.)

16 L. BOURGEOIS, la Politique de la prévoyance sociale, Paris, 1914, t. I, p. 42.

17 ID., ibid., p. 57.

18 « Il n'y a qu'une solidarité désirable. Celle qui est artificielle, en entendant par là celle qui est voulue et réalisée par des moyens institutionnels. » (Ch. GIDE, « la Solidarité économique », in Essai d'une philosophie de la solidarité, ouvrage collectif, Paris, 1902, p. 223.)

19 « La solidarité dans le bien comme dans le mal est une loi de l'Humanité : il n'est donné à aucun homme de se sauver ou de se perdre seul. » (C. RENOUVIER, op. cit, p. 145).

20 Cf. L. BOURGEOIS, « la Tuberculose, péril national », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. II, p. 73.

21 ID., ibid.

22 ID., ibid.

23 « Ce n'est pas par des mesures partielles qu'on peut espérer agir efficacement contre chacun des maux sociaux. L'étroite solidarité qui unit les phénomènes économiques et fait dépendre le développement du bien ou du mal, sur chaque point de la production et de l'échange, d'un équilibre qui ne peut s'établir que sur l'ensemble même de la production, oblige à considérer le mal dans son ensemble et à l'aborder par tous les points à la fois et suivant une méthode générale, si l'on veut en venir à bout. » (ID., « l'Organisation de la prévoyance sociale », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I, p. 410.)

24 ID.,« l'Association contre la tuberculose », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. II, p. 189.

25 Cf., en particulier, ID., « l'Assurance contre l'invalidité et la défense nationale », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. II, p. 324.

« Notre tâche doit être la coordination de tous les efforts de la prévoyance contre tous les maux sociaux et il suffit que ces maux aient une répercussion sociale pour que la société ait le devoir de les prévoir, de les combattre, de les guérir. »

« Pour cela, il faut prendre l'individu avant sa naissance, et le conduire, pas à pas, jusqu'à la mort ; il faut, à chacun des stades de son existence, deviner quels sont les risques qu'il va courir et il faut, à l'avance, organiser la défense contre chacun d'eux. On fait ainsi, non pas une oeuvre de bienfaisance, mais une oeuvre de prévoyance, non pas une oeuvre individuelle, mais une oeuvre universelle ; on fait, pour la race et pour le pays, une économie de forces et d'argent ; on sauve, ce qui est plus précieux que tous les capitaux de la richesse matérielle, on sauve le capital humain ; en multipliant la race, on agrandit l'action de son pays dans le monde, puisqu'on donne à chacun des individus de cette race, plus de santé, plus de force, plus d'intelligence, plus de moralité, plus de volonté. Ainsi, on grandit à la fois la patrie, la race et l'humanité. » (ID., « la Mutualité », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., p. 178.)

26 ID., « la Méthode scientifique », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I, p. 32 : « Ce qu'il faut, c'est contre tous les maux possibles la coordination de toutes les prévoyances, et les règles de cette coordination nous seront données par la science elle-même, observant l'être humain dans toutes les conditions et dans tous les risques de son développement : dans son alimentation, son habillement, ses soins de propreté, son habitation, son travail, dans l'ensemble de son milieu. Et dans le temps comme dans l'espace, c'est l'ensemble de la vie de l'être humain qu'il s'agit de considérer. »

27 ID., « l'Association de la science et du sentiment dans l'oeuvre sociale », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I, p. 57. L. Bourgeois parlait de responsabilité mutuelle : « Nous concevons que nous avons une part de responsabilité dans les actions des autres et que les autres ont une part de responsabilité dans nos propres actions » (in Essai d'une philosophie..., op. cit., p. 39).

28 ID., « la Mutualité », op. cit., t. I., p. 159.

29 « A quelles conclusions nous a conduits cette recherche ? à l'idée du devoir social, de l'obligation pour la société de combattre et de prévenir les maux dont la cause n'est pas l'individu lui-même. Et nous convions toutes les bonnes volontés à cette oeuvre de science et de morale ; nous disons à tous : voici des maux dont l'individu n'est pas responsable, c'est autour de lui, c'est avant lui que sont nés les germes du mal dont il souffre et dont il meurt ; c'est autour de lui, après lui, que les conséquences de ce mal continueront à se produire, que d'autres en souffriront, en mourront. La société tout entière n'est-elle pas intéressée scientifiquement — et n'est-elle pas obligée moralement — à agir? » (ID., « la Méthode scientifique », op. cit., p. 31.)

30 ID., « l'Association de la science et du sentiment », op. cit., p. 58.

31 ID., « Ceux qui pensent aux autres », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I, p. 5.

32 « La plus grande partie de nous-mêmes ne vient pas de notre fonds » (ID., in Essai d'une philosophie..., op. cit., p. 29). « Les hommes sont en société. C'est là un fait d'ordre naturel, antérieur à leur consentement, supérieur à leur volonté. L'homme ne peut se soustraire matériellement ou moralement à l'association humaine. L'homme isolé n'existe pas » (ID., Solidarité, 7e éd., Paris, 1912, p. 63).

« Je suis un atome dans un infini d'étendue et de temps, un bourgeon dans un baobab, une pointe fleurie dans un polypier prodigieux qui occupe l'Océan entier et génération par génération émerge, laissant ses innombrables supports et ramifications sous la vague : ce que je suis m'est arrivé et m'arrive par le tronc, la grosse branche, le rameau, la tige dont je suis l'extrémité : je suis pour un moment et sur un point l'aboutissement, l'affleurement d'un monde paléontologique englouti, de l'humanité inférieure fossile, de toutes les sociétés superposées qui ont servi de support à la société moderne, de la France de tous les siècles, du XIXe siècle, de mon groupe, de ma famille. Je n'ai pensé, je ne pense que d'après le groupe de faits reçus et de directions établies autour de moi. De telles idées rabattent les exigences et rattachent la volonté de l'individu à quelque chose de plus étendu, de plus durable et de plus précieux que lui, sa famille, sa patrie, l'humanité, la science, etc. » Telle est la conscience de soi solidariste selon C. BOUGLÉ, op. cit., p. 122, qui emprunte le passage à H. Taine. C. Bouglé parle de « sentiment sociologique ».

33 « L'homme ne naît pas libre ; il conquiert chaque jour, pas à pas, sa liberté » (L. BOURGEOIS, « L'Éducation sociale », l'Education de la démocratie française, Paris, 1897, p. 163). L. Bourgeois proposait de renverser l'ordre des termes dans la devise révolutionnaire : « Liberté, égalité, fraternité : la solidarité est le fait premier, antérieur à toute organisation sociale ; elle est en même temps la raison d'être objective de la fraternité. C'est par elle qu'il faut commencer. Solidarité d'abord, puis égalité ou justice, ce qui est en vérité la même chose ; enfin, liberté » (Solidarité, op. cit., p. 105).

34 « Mon socialisme tend à la réalisation des conditions sans lesquelles l'individu, tout individu, se développera le plus pleinement, atteindra au maximum d'extension de toutes ses énergies, de toutes ses facultés, possédera la liberté véritable » (ID., in Essai d'une philosophie... op. cit., p. 34). « La liberté n'est autre chose que la possibilité pour l'être de tendre au plein exercice de ses facultés, au plein développement de ses activités ; en développant incessamment l'organe, sa fonction élève l'être vers le degré supérieur d'existence où tend toute vie » (ID., Solidarité, op. cit., p. 45).

35 ID., « l'Éducation sociale », op. cit., reproduit dans Politique de la prévoyance sociale, op. cit., T. I, p. 72.

36 ID., « la Solidarité et la liberté », Solidarité, op. cit., p. 76.

37 « Le bien moral sera désormais, comme l'a dit Secrétan, " de nous vouloir et de nous concevoir comme membres de l'humanité ". Le mal sera de nous vouloir isolément, de nous séparer du corps dont nous sommes les membres », ID., Solidarité, op. cit., p. 39.

38 ID., « La Solidarité et la liberté », op. cit., p. 77.

39 ID., Solidarité, op. cit., p. 63.

40 ID., ibid.

41 ID., in Essai d'une philosophie... op. cit., p. 48.

42 ID., « la Solidarité et la liberté », op. cit., p. 91.

43 MALAPERT, in Essai d'une philosaphie..., op. cit., p. 104 ; Buisson, « Discussion du rapport au Congrès d'éducation », Solidarité, op. cit., p. 106.

44 L. BOURGEOIS, Solidarité, op. cit., p. 49.

45 ID., ibid.

46 A. FOUILLÉE, La Science sociale contemporaine, Paris, 1910, p. 45.

47 « Nous croyons que l'objet dernier du droit est de substituer dans les rapports des hommes l'idée supérieure de contrat et d'association à celle de concurrence et de lutte » (L. BOURGEOIS, « le Problème social », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I., p. 25). « Le contrat, librement discuté et fidèlement exécuté des deux parts, devient la base définitive en droit humain » (ID., Solidarité, op. cit., p. 60).

48 ID., ibid., p. 51.

49 ID., ibid., p. 61.

50 ID., « l'Éducation sociale et l'école primaire », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., t. I., p. 80 ; adde; Solidarité, op. cit., p. 99.

51 L. Bourgeois donne l'exemple d'une grève « où la conciliation a été faite, parce qu'on a obtenu de chacune des parties en cause qu'elle ne se placât plus exclusivement au point de vue de son intérêt particulier, mais qu'elle voulût bien considérer cette part de l'intérêt commun qui était représentée par les intérêts de l'autre » (« la Solidarité et la liberté », op. cit., p. 98). « En somme, messieurs, toutes nos discussions ont abouti à ramener les rapports nécessaires de justice à la notion d'un contrat d'échange de services entre associés solidaires où chacun se trouve dans une situation telle qu'il puisse changer de place dans le contrat sans autres désavantages que ceux qui résultent de l'inévitable inégalité naturelle » (ID., « la Solidarité et la justice », la Politique de la prévoyance sociale, op. cit., p. 134.

52 ID., « la Solidarité et la liberté », op. cit., p. 94.

53 ID., « les Applications de la solidarité sociale », in Revue politique et parlementaire, t. 31, 1902, p. 7; adde; Essai d'une philosophie... op. cit., p. 50.

54 ID., ibid., p. 44.

55 M. FOUCAULT, la Volonté de savoir, Paris, 1976, p. 184-187.

LIVRE IV

L'ORDRE NORMATIF

Au cours du présent siècle, est-il besoin de le rappeler, la technologie et les pratiques du risque — que ce soit explicitement ou sous d'autres qualifications — devaient connaître une prodigieuse fortune. Le XVIIIe siècle avait été le siècle de l'invention et des programmes, le XIXe celui de la lutte pour la reconnaissance, définitivement acquise avec l'institution des assurances sociales. Désormais les techniques du risque, celles de l'assurance en particulier, vont apparaître comme la solution quasi évidente aux problèmes de sécurité civile.

Mieux, il semble qu'un problème social ne puisse plus aujourd'hui trouver de solution qu'à être « mis en risques ». Qu'est-ce qui d'autre, d'ailleurs, constitue le noyau des « sciences sociales », sinon, précisément, les techniques générales du risque, de la norme, de la moyenne et de ses types d'individualisation? La technologie du risque constitue l'échangeur, l'élément commun qui permet à la fois la communication entre les diverses sciences sociales et le point de passage entre la théorie et ses pratiques.

La technologie du risque — souvenons-nous des rêves d'annotations infinies de Quételet — porte avec elle l'exigence de savoirs de plus en plus discrets et infinitésimaux sur les individus. S'il est sans doute abusif de faire naître machines statistiques et autres ordinateurs des techniques du risque, il n'empêche que celles-ci ont appelé leur développement. Les politiques du risque appellent l'informatisation de la société comme une nécessité organique, comme condition de leur possibilité. Les sociétés du risque vivent en effet d'informations, de toutes les informations possibles; elles en sont insatiables ; aucune marque, aucun signe n'est pour elles indifférent ; l'informatique assure leur prélèvement et leur distribution, comme le coeur fait circuler le sang à travers les organes. D'où l'importance d'une institution comme la Commission nationale de l'informatique et des libertés, dont la tâche ne peut pas se limiter au contrôle des pratiques de l'informatique, en position qu'elle est d'avoir à inventer la régulation d'un mode de savoir-pouvoir constitutif de notre ordre social. Et l'on voit mal comment des sociétés du risque comme les nôtres n'utiliseraient pas l'ensemble des informations sur les individus que l'on est désormais capable de stocker et de mettre en communication. Comment ne pas partager les craintes exposées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés dans son rapport de 1983 concernant « la tentation du contrôle du comportement et de la pensée » ? Peut-on concevoir que la constitution incessante d'un savoir immédiatement adéquat aux techniques de pouvoir ne soit pas utilisée ?

Plus que jamais, nous voilà entourés de risques, de dangers et particulièrement d'accidents : toute activité, toute conduite, tout comportement sont comptabilisés en termes de risques — risque que l'on fait courir à soi-même, risque que l'on fait courir aux autres, risques socialisés par le biais des institutions chargées de nous en garantir. Nous sommes tous des risques les uns pour les autres ; le risque est devenu l'un des modes les plus concrets du lien social, la marque de la solidarité sociale, la source des devoirs sociaux. Le risque ne sert pas seulement à apprécier les dangers, à les repérer ou les localiser ; il est en même temps, par cela même, une catégorie morale : ce à partir de quoi la société prescrit à ses membres ce qu'il faut et ce qu'il ne faut pas faire, les comportements profitables à tous et à chacun, comme les conduites nuisibles parce que socialement coûteuses. Si le danger peut rester individuel, une affaire propre à chacun, qu'il devienne un risque le rend nécessairement collectif, lui donne une dimension qui échappe à celui qui a choisi de le courir. De même que l'on doit apprendre à penser son bien dans une dimension collective, on ne saurait être libre de vouloir ce qui sera comptabilisé en termes sociaux comme mal. La lutte contre l'individualisme est plus que jamais d'actualité. L'évaluation des risques alimente des campagnes qui s'adressent à la population, viennent la rappeler à la conscience de ses devoirs, avec les deux thèmes majeurs de la santé (tabac, alcool, etc.) et de la sécurité routière. Il ne s'agit pas tant d'interdire, de prohiber, de condamner — car ce serait proscrire des activités par ailleurs profitables (pensons à l'automobile) — que d'agir sur les consciences, d'inciter, de provoquer l'adhésion à certain type de calcul de rentabilité individuelle et collective. L'évaluation sociale des risques implique avec elle un usage de l' « ordre public » et des « bonnes moeurs » qui ne passe plus tant par la sanction rigoureuse d'un interdit — nous vivons dans des sociétés « permissives » — que par une sorte de pédagogie indéfinie de la socialisation-responsabilisation destinée à ce que chacun décide de sa conduite selon la règle d'une comparaison des coûts (collectifs) et des avantages (individuels) qu'elle représente. La morale prend la forme d'une économie, et si, pour réduire l'exercice d'une activité socialement trop coûteuse, la persuasion ne suffit pas, on agira sur les coûts.

Le risque est partout, autant qu'il y a d'assurances, privées, nationalisées ou sociales. Précisément, nous sommes à l'âge où le risque échappe à l'assurance, sa terre natale. D'un côté, on nous parle de « risque technologique majeur », risque exorbitant que son caractère exceptionnel empêche de figurer dans une statistique et dont l'ampleur rappelle les anciennes catastrophes (Amoco Cadiz, Seveso, Three Miles Island...). De l'autre, on nous rappelle que le risque concerne aussi l'infiniment petit de la substance insoupçonnable qui sert à produire tel ou tel aliment, qui habite imperceptiblement l'air que l'on respire. L'assurance n'est plus elle-même qu'une des applications d'une technologie qui sert beaucoup plus généralement à penser les rapports de l'homme et de la nature, à son milieu et son environnement. On est entré dans l'âge d'une sophistique du risque : connaissant par avance le risque que l'on est, que telle ou telle activité peut faire courir à soi-même et aux autres, on se demande à partir de quel taux, de quel seuil le risque est, comme on dit, « acceptable ». Ce qui non seulement pose des problèmes d'évaluation particulièrement complexes et délicats quant à la détermination des seuils d'acceptabilité (pratiquement, un risque est acceptable quand il est accepté), mais aussi fait des problèmes de choix technologiques, industriels ou énergétiques des problèmes immédiatement politiques, appelant l'institution de procédures collectives de décision telles que la population concernée puisse avoir au moins l'illusion d'avoir accepté en connaissance de cause la menace d'un risque, à la fois virtuel et bien réel. Double conséquence, la réalisation du sinistre ne renvoie plus tant à la « faute » d'un individu — on parlera d'ailleurs plutôt d' « erreur » — qu'à la responsabilité collective liée à la prise de décision ; avec une telle extension de la préoccupation de sécurité, toute décision, sur quelque objet qu'elle porte, tend à devenir publique et politique, et la sphère de la vie privée, même si elle ne disparaît pas, doit intégrer, comme un de ses constituants essentiels, sa dimension collective. Décidément, l'écologie a tout son avenir devant elle.

Cette diffusion généralisée de la technologie et des pratiques du risque au XXe siècle s'est effectuée avec un double caractère : d'abord, elle n'a pas eu besoin du secours de l'idéologie, elle n'a pas répondu à un programme défini, à une politique explicite. Les institutions d'assurances privées ou sociales n'ont cessé de se développer alors qu'en même temps la doctrine de la solidarité qui avait tant servi le mouvement d'assurantialisation de la fin du XIXe siècle vieillissait. Sans doute le terme fait-il toujours partie du vocabulaire politique, mais en ayant perdu la charge qui avait pu être la sienne. Également employé par la droite et par la gauche, hier par Giscard, aujourd'hui par Mitterrand, qui voudrait en refaire un programme, l'invocation du terme solidarité n'évoque plus, comme idée, qu'un passé quelque peu poussiéreux et, comme réalité, une future augmentation d'impôts.

Ensuite, cette prolifération sans programme des techniques du risque témoigne qu'elle obéit à une logique sociale propre. Une logique des pratiques plus qu'une logique des idées, une logique qu'une trop grande attention sur l'histoire des idéologies risque de manquer. Seconde grande caractéristique de ce mouvement de diffusion des pratiques du risque : il se poursuit à travers une multiplicité de problèmes, en termes de crises, de luttes, d'affrontements, de compromis et d'équilibre. Crise généralisée de la responsabilité, d'abord, qui impose de repenser complètement les problèmes de la régulation des conduites et des activités dans notre société : la responsabilité, en effet, avant d'être un instrument destiné à réprimer des conduites nuisibles, est plutôt ce qui doit permettre l'exercice, aussi ordonné que possible, des activités profitables. Et il n'est peut-être pas faux de dire que les problèmes de régulation que pose aujourd'hui la crise de la responsabilité sont de la même ampleur que ceux qu'avait pu avoir à résoudre le législateur de 1804.

Mais la crise traverse aussi les institutions nouvelles, les institutions de droit social qui avaient pu s'imposer comme solution aux premiers symptômes de la crise de la responsabilité : crise rampante et insistante de la Sécurité sociale, que l'on présente d'habitude en termes comptables — le fameux « déficit » —, ce qui permet de ne pas aborder les aspects politiques d'une crise qui semble constitutionnelle de l'institution. La question n'est plus de savoir pourquoi une institution comme la Sécurité sociale est en crise — là-dessus, tout a été dit, toutes les raisons ont été données —, mais bien plutôt, pourquoi l'institution reste malgré tout, en dépit de tout, irréformable.

Certains parlent de crise de l'État providence, de crise du Welfare State. Expressions ambiguës dans la mesure où elles risquent de masquer ce qui est au coeur du débat : peut-être beaucoup moins le problème de l'État, de sa croissance ou de son excroissance que celui des pratiques et des politiques de la solidarité. On désigne comme le mal un État providence propre à réunir des consensus faciles et l'on propose comme alternative une multiplication des pratiques de solidarité. Peut-être est-il temps de cesser de prendre l'effet pour la cause et d'abandonner la dénonciation de l'État providence pour une critique des pratiques qui l'ont institué comme tel, c'est-à-dire pour une critique des pratiques de la solidarité.

N'y a-t-il pas un rapport interne entre crise et solidarité qui ferait que les institutions de solidarité seraient toujours, constitutionnellement, en crise ? La crise n'est-elle pas inscrite dans la logique même de la solidarité ? Si bien que ces institutions seraient condamnées à vivre dans le rêve d'une réforme radicale toujours appelée, toujours retardée et nécessairement déçue. Et cela parce que les pratiques de la solidarité, à la différence des pratiques de la responsabilité, seraient des pratiques de politique pure, c'est-à-dire des pratiques qui ne sont plus indexées à une règle objective de justice. Peut-être y a-t-il une dimension juridique essentielle dans la crise actuelle de la solidarité, liée au rabattement du juridique sur le politique, caractéristique des pratiques de la solidarité ? Une société peut-elle vivre dans un rapport purement politique à elle-même, sans un accord explicite sur le juste et l'injuste dans les rapports d'obligation ? Telle serait la question proprement juridique que pose la crise.

Les théoriciens du contrat social avaient répondu, en leur temps, que si cet accord ne constituait pas la société, c'était pourtant lui qui, au-delà des affrontements obligés sur la morale et la politique, pouvait instituer un cadre de coexistence des libertés. Cet accord n'était pas tout dans la société (par principe, il ne devait pas porter sur tout), on pouvait même imaginer des sociétés sans lui, mais il définissait un régime d'identité où chacun, au-delà de ce qu'il pouvait être pour lui ou en soi, savait ce à quoi l'autre pouvait l'obliger. Le contrat social, c'est-à-dire l'accord sur le juste et l'injuste, permettait l'institution d'un ordre juridique objectif, et autonome par rapport à la morale et à la politique. La crise actuelle est une crise du contrat social, non pas de sa gestion sociologique comme peut le faire croire l'opposition trop simple de la société civile et de l'État, mais de sa définition proprement juridique. Une crise que l'invocation de la justice sociale masque plus qu'elle ne résout : si elle définit une revendication morale quant à une action politique correctrice des injustices, elle semble tout à fait impuissante à instituer un régime collectif d'identité. L'idée de « justice sociale » est une idée critique, jusqu'alors inapte à définir une règle de justice positive. Nous vivons dans une société qui n'a plus de règle de justice ; les pratiques de solidarité ont rompu avec celles qui existaient mais sans en instituer de nouvelles ; elles ont brisé un ordre, rendu les identités fluides et mobiles, mais sans pouvoir dire à chacun quelle devait être sa place. En d'autres mots, et malgré un recours de plus en plus étendu à la notion de contrat, il y a peut-être des consensus sociaux, il n'y a plus de contrat social.

La difficulté et en même temps l'urgence de la conjoncture pourraient se résumer ainsi : on ne reviendra pas en arrière ; il est vain d'imaginer que l'on pourrait, par une quelconque volonté politique, restaurer l'État libéral classique. La socialisation des conduites et des activités est un processus qui se poursuivra, aussi bien à l'échelle interne qu'à l'échelle internationale ; ce processus porte avec lui la transformation de l'ordre juridique libéral et l'abandon de la règle de justice qui était la sienne. Mais aussi bien son propre développement repose-t-il nécessairement, quoique sur des bases tout à fait renouvelées, la vieille question de la justice, et donc du contrat social, puisque c'est de cette manière que, dans notre tradition, on pose la question du juste et de l'injuste. La question de philosophie juridique que posent les transformations sociologiques de notre société pourrait donc se formuler ainsi : Peut-on, de la notion de solidarité, tirer une règle de justice ? La notion de solidarité peut-elle accoucher d'un ordre juridique positif sur lequel pourrait se faire l'accord de tous et de chacun ? ou, au contraire, est-ce que le fait que nous soyons entrés dans des régimes de solidarité n'implique pas comme sa conséquence nécessaire la subordination du juridique au politique ? une transformation dans la rationalité qui ne laisse plus aucune autonomie au juridique ? qui ferait du droit un simple instrument politique ? donc, une technique politique? de telle sorte que la crise, la lutte, l'affrontement, la bataille ne seraient plus tant contestation de l'ordre que le principe de l'ordre nouveau ? Avec ceci que cela implique que l'on ait fait son deuil de l'idée qu'il pouvait (et devait exister) un ordre de rationalité tel que, relativement extérieur aux conflits, il permettrait de les résoudre. C'était pourtant l'idée constitutive du droit.

CHAPITRE PREMIER

UNE TECHNOLOGIE UBIQUITAIRE

Les descriptions qui vont suivre voudraient donner un éclairage sur la prolifération contemporaine des pratiques du risque. Elles auront un caractère quelque peu « rhapsodique » qui risque de les faire ressembler à un inventaire à la Prévert. C'est qu'il n'est pas possible, du moins pour le moment, d'introduire un ordre trop systématique dans une réalité qui ne l'est pas.

a Les pratiques du risque, d'abord, ont suivi la ligne de développement qui avait été la leur au XIXe siècle. Elles ont continué, sous la forme de l'assurance — privée ou sociale —, à investir le champ de la sécurité civile qu'elles dominent aujourd'hui quasiment sans partage. Processus d' « assurantialisation » de la société : des dispositifs d'assurance se substituent aux anciennes pratiques juridiques de la responsabilité comme instruments de régulation sociale.

b Mais la puissance de la technologie du risque dépasse sa seule utilisation par l'assurance. Elle a vocation à servir de technique générale de gestion des populations. Elle permet d'identifier ces risques sociaux que sont les anormaux, tous ceux qui — quelles qu'en soient les raisons sociales, psychologiques, biologiques ou physiologiques — ne parviennent pas à suivre la marche progressive du groupe, en refusent les valeurs ou ne parviennent pas à s'y intégrer. Biais par lequel la technologie du risque peut devenir une technique sociale générale.

c Enfin, dernier point d'accrochage contemporain de la technologie du risque : le risque écologique, qui concerne les rapports de l'homme à son environnement et met en question la vie elle-même dans sa capacité de reproduction. Émergence, en particulier, de risques catastrophiques — les « risques technologiques majeurs » — liés au développement technologique. Point où la technologie du risque gagne sa plus grande intensité, dans la mesure où elle acquiert une dimension existentielle.

Cette prolifération des techniques du risque dans la société contemporaine ne doit pas s'entendre comme un simple processus d'application ou de généralisation. L'important est qu'elle s'accompagne d'une transformation dans la rationalité politique, dans les rapports savoir-pouvoir. On a souvent décrit comment le développement de l'assurance s'était accompagné d'une transformation dans les mentalités, dans le sentiment moral de responsabilité, dans le besoin de sécurité, dans la manière d'organiser la solidarité face aux dangers. L. Febvre, en particulier, montrant comment l'assurance aurait pris la place de la religion dans la gestion de la sécurité, en a fait un véritable phénomène de civilisation². Tout cela est incontestable, mais ne doit pas masquer que ce processus a eu (et a) des effets sans doute plus prosaïques mais non moins importants concernant la construction juridico-politique sur laquelle nous vivons depuis 1789. Avec, comme ultime enjeu : la démocratie.

ASSURANCES

On a l'habitude de séparer l'étude des assurances (privées ou nationalisées) de celle des assurances sociales (sécurité sociale), ces deux types d'institutions utilisant des techniques par trop différentes : à la couverture des risques « civils », obéissant au principe de proportionnalité de la prime au risque, s'opposerait la couverture des risques « sociaux » procédant par transfert et redistribution des charges selon un principe de solidarité. Si cela est incontestable, il n'y a toutefois pas lieu, de notre point de vue, de les opposer trop radicalement.

D'abord parce que ces deux types d'institutions utilisent les mêmes techniques du risque, qu'elles procèdent les unes et les autres par mutualisation et répartition de la charge de ces risques. C'est moins la technique actuarielle qui change dans les deux cas que la règle de répartition de la charge des risques assurés. En particulier, le terme de risque social ne doit pas cacher qu'il n'y a, par principe, de risques que sociaux, puisqu'il n'y a pas de risques sans socialisation des risques. Institutions d'assurance et sécurité sociale ne sont que deux manières différentes d'utiliser les techniques du risque. Aussi bien pourrait-on dire que dans le vaste champ de la sécurité « sociale », c'est-à-dire de la sécurité socialisée par le biais de l'assurance, ce qu'on appelle communément la Sécurité sociale n'occupe qu'une partie.

Ensuite, parce que, du point de vue d'une histoire des pratiques de la responsabilité, la grande transformation date du moment où la réparation des dommages se trouve prise en charge par les mécanismes d'assurance, quels que soient par ailleurs leur forme. Parce que, en outre, les assurances sociales sont historiquement nées d'une réforme des assurances privées, d'une sorte de reprise politique de la technique de l'assurance des mains des assureurs, de la volonté d'en étendre les bienfaits, comme d'en rationaliser le fonctionnement. Parce que, enfin, du point de vue de l'avenir des pratiques de la responsabilité, il y a interdépendance entre les deux types d'institutions : d'un côté, une institution comme la Sécurité sociale peut apparaître comme l'avenir des assurances dommages et de responsabilité, fournissant la référence autant promise que redoutée pour une réforme de certains dispositifs d'assurance existants (en matière d'accidents de la circulation ou d'assurance construction, pour prendre les exemples les plus brûlants). Il y a comme une pente historique des assurances privées vers les assurances sociales, et l'on pourrait parler de ces dernières comme d'assurances de la deuxième génération, dans le sens où l'on parle des droits de l'homme de la Déclaration universelle de 1948 comme de droits de la deuxième génération. Cela ne condamne pas la première — la génération de 1789 —, mais plutôt la renforce et l'accomplit. Inversement, dans la mesure où la Sécurité sociale peut fournir un modèle pour une réforme des assurances de responsabilité, une réforme dans un secteur, celui des accidents de la circulation par exemple, peut aussi bien être l'occasion sinon d'une réforme, du moins d'un début de réforme de la Sécurité sociale elle-même. Autant de raisons qui font apparaître le caractère quelque peu artificiel de l'opposition des risques « civils » et « sociaux » et invitent à étudier en série le développement, au XXe siècle, des institutions qui les couvrent.

Risques « civils »

La pratique de l'assurance n'a cessé de se développer au XXe siècle. Développement des anciennes branches de l'assurance, comme l'assurance-vie ou les assurances responsabilité et accidents, avec en particulier le marché offert par l'assurance automobile, mais aussi bien création de nouvelles activités dans le secteur des responsabilités professionnelles et des risques d'entreprise. Il n'est pratiquement plus possible aujourd'hui d'entreprendre ou d'exercer la moindre activité sociale ou professionnelle sans s'assurer, et les limites de l'assurable ne cessent, grâce au jeu de la réassurance ou de la coassurance, d'être repoussées. Le même législateur qui, il y a deux siècles, prohibait toute assurance de responsabilité, ne cesse aujourd'hui de multiplier les obligations d'assurance, témoignant ainsi que, dans notre société, l'assurance, et spécialement l'assurance de responsabilité, est beaucoup plus qu'un moyen de se garantir individuellement contre une perte future : elle est devenue un véritable devoir social susceptible de recevoir une sanction légale. Personne ne peut plus prétexter de sa bonne conduite pour ne pas s'assurer. Être responsable, aujourd'hui, ce n'est plus seulement faire preuve de la prudence et de la diligence les plus soutenues, c'est être conscient de ses limites, savoir que l'on peut toujours commettre des erreurs et être toujours en mesure de les réparer : être responsable, c'est donc s'assurer. Pouvait-on imaginer, en moins de deux siècles, renversement plus radical ?

Ce processus de développement et de multiplication des assurances ne s'est opéré ni contre le droit de la responsabilité ni indépendamment de lui. Si, au début du XIXe siècle, il avait été logiquement calculé qu'une responsabilité fondée sur la faute était exclusive de toute assurance, on se souvient que vingt ans après la promulgation du Code civil, vers 1821-1825, la question des accidents de la circulation avait fait apparaître que les objectifs assignés à la responsabilité juridique pouvaient être mieux remplis par un dispositif d'assurance. Pratiquement, c'est le droit, ce sont les tribunaux qui, par leurs jugements, ont créé ce marché de la sécurité que les assureurs devaient investir. Le marché de l'assurance croissait ainsi à mesure de la sévérité des juges. Jusqu'à ce qu'il apparaisse, aussi bien à cause de l'augmentation des responsabilités juridiques que du coût des dommages à réparer, qu'en fait c'était la pratique de l'assurance de responsabilité qui, garante de la solvabilité des responsables, rendait possible la pratique juridique de la responsabilité. La société moderne est naturellement dommageable; les juges tendent à rendre individus, activités, professions « plus » responsables, et cela d'autant plus qu'ils savent que ceux qu'ils désigneront comme responsables sont assurés — ou peuvent s'assurer. Du même coup, on voit se lever progressivement les anciennes prohibitions contre l'assurance des fautes : toute faute devient assurable, jusqu'à la faute « inexcusable », excepté la faute « intentionnelle », mais cela non pas tant à cause de sa gravité que parce que son assurance rendrait léonin le contrat d'assurance lui-même. L'assurance, qui s'est originairement développée comme un parasite du droit de la responsabilité, en devient l'auxiliaire nécessaire, puis la condition de possibilité : sans elle, il n'y aurait plus de responsabilité (au sens juridique), parce qu'il n'y aurait plus de solvabilité. Paradoxe de la responsabilité : plus on exige de responsabilité de la part des individus, plus les juges sont rigoureux, plus l'assurance, qui aboutit pratiquement à la déresponsabilisation (au sens juridique), devient nécessaire. Avec, au bout de cette dialectique droit-assurance, la victoire nécessaire de cette dernière, c'est-à-dire celle de l'économie : la solvabilité individuelle (ce que l'on peut exiger de chacun comme prime) et collective (la capacité des institutions d'assurance) deviennent la mesure de la responsabilité. Par le biais de l'assurance, l'économie de la responsabilité passe d'une logique de la moralité à une logique purement économique. Moment qui marque la socialisation définitive de la responsabilité ; les juges se trouvent être quasiment les auxiliaires des assureurs. La généralisation de l'assurance de responsabilité aboutit pratiquement à la disqualification du juge, dont la logique des jugements apparaît bientôt comme un obstacle au bon fonctionnement de l'économie de l'assurance. C'est ce renversement des rapports droit-assurance, opérés en matière d'accidents du travail par la loi du 9 avril 1898, en matière de désordres de la construction par la loi du 4 janvier 1978, aujourd'hui à l'ordre du jour aussi bien en matière d'accidents de la circulation ¹ que de responsabilité médicale, que l'on pourrait désigner comme processus d' « assurantialisation » de nos sociétés. Un processus qui ne désigne pas tant la multiplication et la prolifération en quelque sorte quantitative des institutions d'assurance que le fait que, secteur par secteur, on demande à l'assurance et à sa technologie de remplacer l'ancien dispositif juridique de responsabilité comme instrument de régulation sociale.

Ce processus a d'importantes conséquences juridiques, économiques et politiques :

a) D'abord un effet de « perversion » du droit, dont les catégories, comme celles de faute, tendent à dégénérer en pures fictions. La faute avait pour fonction d'articuler l'une sur l'autre les trois fonctions traditionnelles de la responsabilité : pénalisation du responsable, indemnisation de la victime, prévention des dommages futurs. Articulation que la pratique de l'assurance de responsabilité fait sauter : si la victime est mieux à même d'être indemnisée, la responsabilité assurée perd sa fonction de pénalisation. Mieux, dans le bénéfice de cette garantie qui passe par la reconnaissance juridique d'une responsabilité, l'auteur du dommage, dont la responsabilité est assurée, se trouve pratiquement mieux protégé que sa victime : l'auteur du dommage est, de toute façon, garanti, alors que l'indemnisation de sa victime dépendra de l'aléa d'un procès³. Situation de déséquilibre et d'inégalité parfaitement contraire à l'équité, qui conduit les juges, d'une part, à « inventer » sinon des fautes, du moins de nouvelles causes de responsabilité, dans la mesure où la victime ne bénéficiera de l'assurance (contractée à son profit par le responsable éventuel) qu'à la condition de l'imputation d'une responsabilité, et, d'autre part, à limiter au minimum les possibilités d'exonération de l'auteur du dommage. Si bien qu'au bout du compte une notion comme celle de faute, qui, par principe, est une notion distinctive et sélective (la faute ne peut pas désigner un comportement normal ou régulier), en vient à pouvoir qualifier toute conduite, dès lors qu'il apparaîtra équitable, dans un but d'équilibre juridique, de la rendre responsable. La notion de faute devient ainsi une catégorie dont l'acception ne se comprend plus que dans le cadre limité de la technique juridique. Scission du droit et du sens commun particulièrement préjudiciable au droit lui-même, dans la mesure où, comme l'exprime la formule « Nul n'est censé ignorer la loi », la technique juridique se doit de n'être jamais que l'expression de la morale sociale.

b) Cette disqualification progressive du droit de la responsabilité à mesure que se développent les pratiques d'assurance (qu'elles soient ou non rendues obligatoires) peut s'interpréter comme la substitution d'un mode de régulation sociale à un autre. On se souvient que l'idée « libérale » du début du XIXe siècle était que du point de vue de l'harmonie entre les différentes sphères de l'économie, du droit et de la morale, la morale pouvait servir de régulateur général des activités, des comportements et des professions. Le passage à l'assurance marque l'avènement d'un monde uniquement régulé par l'économie, où l'économie régule elle-même et la société, en quelque sorte sans intermédiaire : selon le principe de la proportionnalité de la prime au risque, plus on coûte à la collectivité, plus on doit payer et plus on est incité à la prudence. Avec cette limite qu'une activité trop dangereuse deviendrait, par le jeu naturel de l'économie, impossible. Lorsque, dans le Manifeste du parti communiste, Marx et Engels expliquaient que l'avènement de la bourgeoisie marquait la fin de toute sentimentalité dans les rapports sociaux au profit du règne du paiement au comptant, ils ne décrivaient pas tant le monde qui était encore le leur, qui restait pour une grande part un monde de la moralisation, qu'un monde à venir. Alors qu'au XIXe siècle la morale était encore programmée pour servir de régulateur à l'économie, aujourd'hui, avec la généralisation de l'assurance, l'économie peut prétendre fixer d'elle-même ce que chacun peut et doit faire. Moraliser, c'est faire payer. Ce n'est pas d'ailleurs que la morale disparaisse, qu'une notion comme celle de faute soit condamnée. Mais leur place, leur fonction et leur but sont économiquement déterminés : la compétence de tel médecin ou de tel architecte se mesurera à son coût statistique; la bonne conduite de chacun, en fonction de la charge pour la Sécurité sociale ; à la place d'un « bon père de famille » dont la diligence servait de référence au jugement juridique, on aura maintenant un profil statistique qui définira ce qu'on doit être, la normalité. On continuera à sanctionner les fautes, et d'autant plus rigoureusement qu'elles se solderont immédiatement par un coût pour la collectivité. Il appartiendra aux organismes d'assurance, grâce à une gestion informatisée, de suivre chacun dans les différents compartiments de sa vie privée et professionnelle. La sanction des fautes s'appellera « bonus-malus », les mots fautes, responsabilité, devoir, etc., seront toujours employés; ils auront seulement changé de sens. Ils seront libérés de toute sentimentalité. Et celui qui voudrait encore chercher à les définir à partir de l'examen de sa propre conscience n'aurait décidément pas compris qu'il n'est jamais qu'un être social. Et qu'il n'y a de morale que sociale.

L'assurance, c'est une des raisons de son succès, n'a pas eu seulement un effet dissolvant par rapport au dispositif juridique des responsabilités. Elle est aussi porteuse d'un projet de régulation sociale qui présente toutes les séductions d'une rationalité technique que rien ne viendrait plus limiter. Elle sécrète sa propre utopie : le rêve d'une société d' « économie pure », où la valeur de toutes les valeurs serait déterminée par l'économie. Donc une société où tout pourrait être transparent pour tous ; la valeur de tous, de chacun, comme de toute chose deviendrait immédiatement lisible sur des tableaux statistiques — nouveaux « comptes de la nation » — que les progrès de l'informatique permettraient de tenir constamment à jour. En pianotant sur la console de son ordinateur décentralisé, chacun pourrait connaître, dans la seconde, la valeur respective de toute chose. Ainsi, tout de chacun deviendrait immédiatement visible à chacun. Et l'économie verrait enfin son rôle social véritable reconnu : constituer le lien social d'une société radicalement laïcisée. Ne serait public, et donc rentrant dans la compétence d'une intervention de l'État, que ce qui aurait valeur économique, le reste ressortissant à la liberté de chacun. On dira que, l'économie fournissant la valeur de toutes les valeurs, les compétences de l'État, c'est-à-dire d'un superministère de l'Économie, des Finances et des Assurances sociales, seront vite amenées à s'étendre sur tout, ne laissant, en apparence, plus rien à l'initiative de chacun — ce qu'il fait déjà. Raisonner ainsi serait raisonner dans le vieux schéma libéral de l'opposition différentielle entre l'individu et l'État. Il faut comprendre que, dans une société socialisée, le partage du public et du privé se ferait selon un tout autre axe : s'il est vrai, en effet, que toute activité serait socialisée, ce ne serait jamais que par un aspect d'elle-même, le plus abstrait, le plus indifférent à son contenu particulier, ce par quoi elle devient comparable à tout autre : son coût. Mais dans la limite d'un coût supportable par la collectivité, chacun serait totalement libre de faire ce qu'il veut. La merveille de l'assurance, ce qui, rappelons-nous, avait tant séduit un E. de Girardin, est qu'elle fournit un schéma de régulation sociale qui permet d'envisager la comptabilité d'un maximum de socialisation, et donc le contrôle de la société sur elle-même — avec un maximum d'individualisation et donc de liberté. De dépasser donc l'opposition du libéralisme et du socialisme.

Risques « sociaux »

L'autre grand développement des techniques du risque au XXe siècle est constitué par l'institution de la Sécurité sociale. On se rappelle qu'en 1914 la couverture des risques « sociaux » était dispersée sur les trois lois du 1er avril 1898 : risque maladie, du 9 avril 1898 : risque accidents du travail, et du 5 avril 1910, couvrant le risque vieillesse. Ce à quoi il convient d'ajouter la loi du 14 juillet 1905, concernant l'assistance aux invalides. Trois ou quatre lois, autant de techniques différentes de couverture des risques, un dispositif qui, malgré un rêve de systématicité, se caractérisait plutôt par la disparité de ses éléments et l'importance de ses lacunes. Les deux lois d'assurances sociales du 5 avril 1928 et du 30 avril 1930, complétées par la loi du 11 mars 1932 concernant les allocations familiales, devaient réformer ce premier dispositif en réorganisant la couverture des risques maladie-vieillesse, en modifiant les structures et en étendant le champ des bénéficiaires⁴. C'est ce dernier système de couverture des risques sociaux qui devait être à nouveau réformé par l'ordonnance du 4 octobre 1945, qui « posa la pierre angulaire d'un nouveau système de sécurité sociale » et la loi du 22 mai 1946 portant généralisation de la sécurité sociale.

Avec l'institution de la Sécurité sociale, c'est-à-dire selon l'article premier nouveau du Code de la Sécurité sociale, d'une « organisation fondée sur le principe de solidarité nationale qui garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité et les charges de famille, et assure pour tout autre personne et pour les membres de sa famille résidant sur le territoire français la couverture des charges de maladie et de maternité ainsi que des charges de famille », l'idée de risque se trouve résolument rabattue sur celle de solidarité. Si l'idée de risque implique bien avec elle les deux idées de socialisation et d'une charge collective à répartir, les premières assurances, les premières pratiques des risques sociaux restaient divisées entre l'exigence classique d'une proportionnalité de la prime au risque et celle d'une solidarité plus pure qui permettrait au groupe de répartir les charges selon une règle qu'il se donnerait librement à lui-même. La Sécurité sociale représente l'affranchissement des pratiques du risque des contraintes de la responsabilité juridique ; l'accomplissement d'une des virtualités des pratiques du risque, la virtualité solidariste. L'institution de la Sécurité sociale, avec sa prétention constitutive à s'étendre à l'ensemble de la population d'un État, marque ce moment sans doute tout à fait singulier dans l'histoire de nos sociétés, celui où une société peut se prétendre maîtresse d'elle-même quant à la manière dont se répartira définitivement la charge des risques que subiront les associés, moment donc où la « société » réaliserait enfin son concept, dans la mesure où elle se trouverait en position de décider librement, sans référence à un ordre extérieur, ce que doit être la règle de justice.

Cela dit, et sans vouloir rabaisser l'ampleur de l'événement, il faut rappeler que la Sécurité sociale est loin d'être une institution sui generis. Le grand déblocage épistémologique que réalise la Sécurité sociale par rapport à la conception classique de l'obligation juridique, son programme, les idées de transfert, de redistribution, tout cela trouve ses conditions de possibilités dans le débat clef concernant les accidents du travail et les transformations qu'il a introduites dans la problématique de la responsabilité. Pour une bonne part, la Sécurité sociale est la poursuite, la rationalisation et l'accomplissement des politiques d' « assurances sociales » formulées dès la fin du XIXe siècle, politiques selon lesquelles la sécurité « civile » des individus, ou du moins de certains d'entre eux, pouvait et devait être une sécurité « sociale » détachée d'un rapport de responsabilité juridique ⁵. A preuve, le caractère du débat qui donnera naissance à la Sécurité sociale : il ne s'agit plus, comme cela avait pu être dans les années 1880-1898, de discuter des principes philosophico-politiques sur lesquels devrait reposer la société, mais, comme en témoigne le fameux rapport Beveridge ⁶, qui servira de modèle aux réformateurs français, de programmer la rationalisation et l'extension d'institutions existantes. Il est d'ailleurs remarquable que les institutions de sécurité sociale proviennent bien plus d'une politique que d'une doctrine qui, à un certain moment, aurait fait l'objet d'un débat. La doctrine suit, commente, systématise une multitude de décisions prises, en quelque sorte, au quotidien, en fonction des nécessités de la conjoncture économique, politique et sociale. D'ailleurs, les termes de Sécurité sociale sont eux-mêmes trompeurs dans la mesure où ils incitent à croire que serait née, à une certaine date, une institution bien définie que l'on ne saurait toucher sans la détruire. La Sécurité sociale n'est pas une institution qui aurait l'identité d'une essence. Il s'agit bien plutôt d'un ensemble d'institutions qui se développent, se transforment, se divisent, se compliquent en fonction d'une politique de sécurité sociale. La Sécurité sociale doit s'entendre comme un processus, comme un système ou un ensemble d'institutions, en état de mobilité permanente. Aussi bien les années 1945-1946 sont-elles moins un point de départ qu'un moment d'accomplissement ; la Sécurité sociale est beaucoup plus vieille que les quarante ans qu'elle se donne : elle est presque centenaire, et a déjà vécu deux grandes réformes, en 1928-1930, et en 1945-1946. Mais elle ne s'est pas figée à cette date. Il s'agissait encore d'une étape dans le processus continu de sa propre transformation... en attendant, peut-être, un prochain rajeunissement.

La « politique contemporaine de sécurité sociale », pour reprendre l'expression de Paul Durand, présente deux grandes caractéristiques :

a) La première, c'est son aspect international : non seulement cette politique est la fille d'un débat international, mais elle est apparue, au lendemain de la Première Guerre mondiale, comme un des éléments essentiels au maintien de la paix mondiale.

Rappelons d'abord que l'on ne saurait localiser l'idée d'assurance sociale, pas plus que celle de sécurité sociale, dans un pays plutôt que dans un autre. Si l'Allemagne s'est donné dès les années 1880 un système d'assurances sociales (maladie, accident, invalidité), cela tient moins à un génie qui lui serait propre qu'à une conjoncture historique et politique qui rendait cet ensemble d'institutions nécessaires. E. Troclet a fait, non sans raison, de Napoléon Ier l'inventeur de la première expérience de sécurité sociale. Napoléon III avait explicitement conçu, sans pouvoir le réaliser, un système d'assurances sociales. Et l'on a dit que Bismarck lui-même aurait pris l'idée de « risque professionnel » à F. Faure. Quant à l'idée que notre Sécurité sociale procéderait du Social Security Act américain de 1935, J.-J. Dupeyroux lui a, à bon droit, fait justice.

Par contre, il est certain qu'un des lieux propres d'élaboration des politiques d'assurances sociales fut la série des Congrès des accidents du travail et (à partir de 1891) des assurances sociales qui se tinrent régulièrement de 1889 jusqu'en 1914. Rien, là, que de normal : les politiques de sécurité sociale s'inscrivaient directement dans les rapports de solidarité et de concurrence internationales des pays industrialisés. Non seulement, du fait de la concurrence, il fallait procéder tous ensemble, mais inversement le fait que l'un précède les autres risquait de lui donner dans la compétition internationale un gain de puissance tel que l'équilibre des forces serait gravement rompu. C'est, on s'en souvient, ce que redoutait L. Bourgeois dans les rapports entre la France et l'Allemagne. Les politiques de sécurité sociale n'avaient pas que des buts humanitaires ; elles avaient aussi comme objectifs d'accroître la puissance respective des États. Double raison pour quoi, dès avant la guerre de 1914, les politiques d'assurance sociale s'inscrivaient d'emblée dans les programmes de défense nationale et de sécurité internationale.

Au lendemain de la Grande Guerre, ces politiques d'assurances sociales allaient devenir un élément clef de la paix internationale. Sous deux aspects : d'un point de vue conceptuel d'abord, et du point de vue de la notion de solidarité ensuite — cela renvoie à l'idée d'une Société des Nations, dont on sait que les promoteurs et défenseurs furent ceux-là mêmes qui s'attachèrent à construire le nouveau droit social : L. Bourgeois d'abord, mais aussi G. Scelle, M. Leroy, G. Gurvitch, etc. ⁷. Le projet d'une Société des Nations procède de l'idée qu'au-delà d'une politique d'équilibre des puissances la paix devrait être garantie par l'organisation d'une « société » interétatique sur le modèle d'une assurance mutuelle contre la guerre⁸. En somme, la réalisation du vieux rêve de Girardin concernant une assurance universelle à échelle internationale. On pourra souligner la distance des programmes à leur réalisation, l'important est de noter comment l'assurance, à l'aube du XXe siècle, a pu fournir une sorte de schéma général pour penser les questions de la meilleure organisation sociale et de la sécurité aussi bien dans l'ordre interne qu'international.

Plus concrètement, la question de la sécurité sociale, « la protection des travailleurs contre les maladies générales ou professionnelles, et les accidents du travail, les pensions de vieillesse et d'invalidité », devait faire l'objet de la partie XIII du traité de Versailles, donnant naissance à l'Organisation internationale du travail (O.I.T.) : « Attendu que la Société des Nations a pour but d'établir la paix universelle, et qu'une telle paix ne peut être fondée que sur la base de la justice sociale.

« Attendu qu'il existe des conditions de travail impliquant pour un grand nombre de personnes l'injustice, la misère et les privations, ce qui engendre un tel mécontentement que la paix et l'harmonie universelles sont mises en danger [...]. » Comme devait l'écrire G. Scelle : « A la Conférence de la paix siégeait une nouvelle grande puissance : le travail. »

L'existence d'un tel fonds commun de pensée concernant l'ordre et la sécurité, à la fois internes et internationaux, ne devait pas se démentir au cours du siècle. Bien loin que le déclenchement de la Seconde Guerre mondiale ne l'invalide, il allait, au contraire, lui fournir l'occasion d'un nouveau développement. Dès le début de la guerre, l'institution des systèmes de sécurité sociale apparaît comme une des conditions de la paix future et du nouvel ordre international à construire. C'est ainsi que la charte de l'Atlantique, rédigée en août 1941 par Roosevelt et Churchill, où se trouvent définis les buts de guerre anglo-américains, contient les formules suivantes : « Établir la collaboration la plus complète entre toutes les nations dans le domaine économique, afin d'assurer à toutes les meilleures conditions de travail, une situation économique plus favorable et la sécurité sociale [c'est nous qui soulignons]... Apporter aux habitants de tous les pays l'assurance de pouvoir finir leurs jours à l'abri de la crainte et du besoin [points 5 et 6]. » C'est à la même époque que le gouvernement anglais confie à W. Beveridge la rédaction de ce qui deviendra le fameux rapport sur la « sécurité sociale » et que Roosevelt prononce le discours sur les « quatre libertés » qui préfigure la déclaration des droits sociaux contenus dans la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'O.N.U. en 1948.

Cette solidarité conceptuelle et institutionnelle entre programmes de sécurité sociale et ordre international devait trouver une nouvelle occasion de renforcement avec le processus de décolonisation, les problèmes du « développement » et l'aspiration des pays du tiers monde à un « nouvel ordre économique international ». Qu'est-ce d'autre, en effet, que la Charte des droits et des devoirs économiques des États adoptée par l'O.N.U. en 1974, sinon la formulation d'un droit social à échelle internationale, lui-même considéré comme un élément déterminant de la paix? Mais il s'agit de plus que d'un programme : le droit économique international comporte désormais une part non négligeable d'un véritable droit social international à base d'obligations sans réciprocité et de systèmes de préférences destinées à prendre en compte les inégalités entre les États. Cela ne va pas, d'ailleurs, sans difficultés conceptuelles : dans l'ordre interne, l'idée de droit social va naturellement de pair avec l'abandon de celles de souveraineté et d'autonomie de la volonté ; les droits individuels (comme le droit de propriété) ne sont plus absolus, car c'est le groupe qui les distribue et les réglemente en fonction de ce qu'il considère comme le meilleur pour le bien du groupe entier. Cet abandon de souveraineté, qui peut se concevoir dans l'ordre interne dans la mesure même où les individus ne se conçoivent pas sans la société qu'ils forment et dont ils tirent leur bien-être, contredit, dans l'ordre international, la revendication de principe des États, et en particulier des États en voie de développement, quant à une souveraineté sans partage, spécialement sur leurs richesses naturelles. Problème difficile que celui de concilier les idées de solidarité et de souveraineté ! Toujours est-il que le droit au développement est le dernier témoin de cette pensée commune qui, depuis le début du siècle, anime les programmes de sécurité aussi bien internes qu'internationaux.

b) La seconde grande caractéristique de la politique contemporaine de Sécurité sociale est le principe de son extension à l'ensemble de la population. Les institutions d'assurance sociale ne bénéficiaient qu'au salarié : le fait d'être lié à un « patron » par un contrat de travail vous donnait un droit spécifique à une certaine sécurité, qui restait dérogatoire au régime commun des obligations. Le droit à la protection sociale ressortissait au droit du travail. L'idée de sécurité sociale, au contraire, va de pair avec celle d'une politique concernant la population en tant que telle. Ce droit à la Sécurité sociale devient ainsi un droit commun qui se sépare du droit du travail. Ce n'est plus tant la société qui prend en charge certains de ses membres, les travailleurs, les invalides ou les indigents, et les protège contre leur propre imprévoyance que la société qui cherche l'instrument d'une nouvelle coïncidence avec elle-même. « La Sécurité sociale [...] déborde largement le cadre de l'assurance sociale. La Sécurité sociale est un but à atteindre ; l'assurance sociale n'est qu'un moyen parmi tant d'autres d'atteindre cet objectif⁹. » La Sécurité sociale devrait être l'institution grâce à laquelle cette « société » dont on a vu la notion se former au XIXe siècle pourrait réaliser son propre concept. Et cela en vertu d'un principe de solidarité généralisée, impliquant des pratiques de transfert et de redistribution de charges définitivement libérées des contraintes classiques de causalité-imputation sur lesquelles étaient articulés les rapports de responsabilité. C'est dans cette libération que se trouve la rupture, ou, selon l'expression d'un de ses fondateurs français, P. Laroque, la « révolution » opérée par la Sécurité sociale : « Un des dogmes essentiels de la société libérale était que le sort de chacun est fonction de l'effort individuel et de lui seul [...] un des fondements de la Sécurité sociale est la notion que la collectivité est responsable du bien-être de ses membres, qu'elle a l'obligation d'assurer leur sécurité [...] une société reposant sur de tels principes est, à coup sûr, totalement différente de la société libérale traditionnelle¹⁰. »

La pratique des assurances sociales, même si elle opérait une série de transferts de charges, restait articulée sur la notion contractuelle de salaire : il s'agissait de garantir le salarié contre la perte temporaire et accidentelle de ce salaire dont dépend son existence. Les assurances sociales organisaient, si l'on peut dire, une solidarité sur la base du contrat civil classique. Avec la Sécurité sociale, l'accent se déplace sur les notions de revenus et de besoins : « Il s'agit de parvenir à la libération du besoin par une large redistribution du revenu. La politique de Sécurité sociale a pour ambition d' " abolir l'état de besoin, en assurant à tout citoyen, selon ses moyens, un revenu suffisant à tout moment, pour satisfaire à ses charges¹¹ ". »

Assurer un salaire ou garantir la satisfaction d'un besoin, la différence est plus importante qu'il peut paraître au premier abord. Elle engage deux conceptions des solidarités à mettre en oeuvre entre les individus, les groupes et les classes, deux conceptions entre lesquelles la politique de Sécurité sociale est longtemps restée divisée : « On voit en effet, écrit J.-J. Dupeyroux, se décanter deux conceptions de la Sécurité sociale :

« — une conception commutative,

« — une conception distributive.

« 1. Dans la première, qui s'esquisse déjà avec les premières législations d'assurances sociales et que l'on retrouve dans les systèmes qui s'inspirent toujours d'une idée d'assurance, le droit à la Sécurité sociale est lié à l'exercice d'une activité salariée, ou, d'une façon plus générale, d'une activité professionnelle qui en est la cause et la mesure. La protection sociale apparaît alors, au même titre que la rémunération directe du travail, comme la contrepartie de l'apport de chacun à la société, ce qui conduit, quel que soit le mécanisme adopté, à concevoir la Sécurité sociale comme un système de garantie des revenus tirés de l'activité professionnelle.

« 2. Dans la seconde conception, le centre de gravité se déplace : le fondement du droit à la Sécurité sociale n'est plus recherché dans l'activité professionnelle et l'apport de chacun à la société, mais dans les besoins des individus, besoins pris en considération au nom d'une solidarité naturelle entre les membres d'une même collectivité nationale. Il s'agit alors d'assurer une meilleure répartition des revenus en fonction des besoins de chacun : la sécurité sociale revêt la forme d'un système de garantie d'un minimum social. »

Et, comme l'indique J.-J. Dupeyroux, non seulement « les deux conceptions tendent de nos jours à se superposer », mais ce qui spécifie la Sécurité sociale par rapport à l'assurance sociale, c'est la prévalence de la seconde conception sur la première ¹².

En d'autres mots, dans la mesure où l'assurance sociale reste un dispositif de sécurité indexé au salaire, elle respecte encore l'ordre du marché, ses hiérarchies et ses inégalités. Un ordre qui ne peut pas ne pas apparaître injuste dès lors qu'on le rapporte à la notion de « besoin », qui implique que les besoins soient également satisfaits, quels que soient les individus. Alors que l'assurance sociale ne remet pas en cause les inégalités, la réalisation de l'égalité devant les besoins est inclus dans le concept de Sécurité sociale. Ce qui n'implique plus seulement la garantie d'un salaire, mais une logique des transferts et de la redistribution d'un revenu social globalisé. Ajoutons que, dès lors que l'on quittait la notion de responsabilité pour celle de solidarité, le passage de l'idée de la garantie d'un salaire à celle de la garantie de la satisfaction d'un besoin n'avait rien que de naturel. Logiquement, l'assurance sociale est une notion transitoire : si elle n'est déjà plus de l'ordre de la responsabilité, elle ne permet pas que se réalise pleinement cette solidarité que la Sécurité sociale a précisément pour objectif de réaliser.

La notion de besoin donne à la Sécurité sociale un domaine quasi illimité. En effet, le besoin, même social et surtout social, est une notion « contingente et essentiellement relative ¹³ ». Qu'est-ce qu'un besoin ? Si l'on peut savoir où cela commence, il est bien impossible de savoir où cela finit. A la différence du risque qui, par principe, est limité à ce que le groupe peut allouer dans l'éventualité de sa réalisation, le besoin est fondamentalement illimité. Les besoins des uns ne sont pas ceux des autres; on n'a pas les mêmes besoins aujourd'hui qu'hier; chaque société, et chaque groupe dans la société, a sa propre échelle des besoins. Il n'y a pas d'objectivité du besoin social ; le besoin qui semble renvoyer au plus constant de la nature — le minimum qu'elle exige pour se maintenir en vie et se reproduire — est marqué d'un arbitraire constitutif. Le besoin se décrète. Sans doute après consultation de la population, étude des niveaux de vie, de la consommation des ménages, etc., mais il n'y a pas de besoins sociaux sans normes, sans une décision politique. Sur ce qui sera ou ne sera pas, à tel ou tel moment, un besoin social.

Corrélativement, il y a une « dynamique des besoins sociaux¹⁴ » liée à la Sécurité sociale, une tendance à ce qu'ils s'étendent et se multiplient : santé, famille, logement, environnement, modes de vie, tout est en posture d'être prononcé « besoin social ». Cela ressort aussi bien de l'impossibilité où l'on est de définir objectivement le risque couvert par la Sécurité sociale, c'est-à-dire le risque social : par une tautologie nécessaire, est « risque social » ce qui est couvert par la Sécurité sociale. L'illimitation des besoins sociaux rend les politiques de Sécurité sociale elles-mêmes illimitées, selon une ligne qui tend à faire de la socialisation des besoins et de l'extension de la Sécurité sociale l'objectif même de la politique de l'État, ce vers quoi l'ensemble de ses composantes, en particulier économiques, devrait converger.

D'où le recours nécessaire à des notions comme celles de seuil et de limite. Elles ne sont pas, comme pourraient le faire croire certaines polémiques sur le caractère infranchissable de certains seuils de prélèvements que l'on ne saurait outrepasser sans que la société change de nature (et que l'on ne cesse pratiquement d'outrepasser), appliquées de l'extérieur à la Sécurité sociale. Il s'agit bien plutôt de catégories organiques à des institutions dont le champ est par principe illimité. Sans doute ces seuils ne peuvent-ils être définis à partir de la référence à ce qui serait par nature l'objet de l'institution, ils n'en sont pas pour autant arbitraires : ils obéissent à une rationalité propre, une rationalité purement politique. Précisément, l'avènement de catégories comme celles de seuil, de limite témoigne d'une profonde transformation dans la rationalité politique : celle où la politique ne peut plus se définir par référence à un ordre extérieur et se trouve perpétuellement, pour ainsi dire, « autoréférée ». La fixation d'un seuil est toujours une décision politique, quand même elle se donnerait les apparences de la technique; et toute modification dans lesdits seuils a une signification politique.

L'articulation de la Sécurité sociale sur la notion de besoin implique une politique de redistribution des revenus. Celle-ci est inscrite dans le projet de la Sécurité sociale, institution ou système d'institutions qui ont à la fois comme tâche d'assurer la sécurité des individus et de combattre les inégalités, sans que l'on sache celui des deux qui est fin ou moyen. Redistribuer veut dire pratiquement que, en opposition aux principes classiques de l'assurance, il ne doit pas y avoir proportionnalité de la prime au risque, de la cotisation et de la prestation. Il y a des besoins à satisfaire ; il s'agit de constituer une ou des caisses collectives de financement, les contributions individuelles devant répondre à un principe de solidarité qu'il appartient au groupe de définir lui-même en fonction de ses propres objectifs de justice.

Une telle redistribution du revenu national en vue d'une libération du besoin comporte une double implication. D'abord quant à la nature de la cotisation, qui devient assimilable à un impôt : « A partir du moment où le problème de la Sécurité sociale est posé dans le cadre d'une politique d'ensemble et d'un mécanisme général, il importe relativement peu que les ressources destinées à assurer le fonctionnement de ces mécanismes [...] aient leur origine dans des cotisations ou dans des ressources fiscales. C'est toujours en effet l'économie du pays, prise dans son ensemble, qui supporte cette charge, et ce n'est plus qu'une question d'opportunité économique ou psychologique que de savoir si, pour recouvrer les ressources nécessaires à la couverture de la masse des dépenses de la Sécurité sociale, il est préférable d'adopter telle méthode plutôt que telle autre. Dans tous les cas, le résultat est le même ; il y a toujours, d'une part, un service public fonctionnant au profit de la collectivité tout entière et dont la collectivité assume les frais et, d'autre part et surtout, une répartition par voie d'autorité du revenu national ¹⁵. »

Au rapport prime-risque (de l'assurance) se substitue une relation impôt-charges sociales¹⁶. On en arrive ainsi à l'idée formulée par E. de Girardin un siècle auparavant qu'il pouvait et qu'il devait y avoir coïncidence entre impôt et assurance sociale, coïncidence grâce à quoi la société pourrait se réaliser comme solidarité et assurance mutuelle contre l'ensemble des risques auxquels des sociétaires peuvent être exposés.

Cela donne leur sens politique et sociologique aux mesures récemment prises de fiscalisation des cotisations de Sécurité sociale : il n'y a pas là seulement une mesure technique destinée, par exemple, à alléger la charge des entreprises ; il s'agit aussi bien d'une avancée supplémentaire vers cet ordre solidariste (socialiste ?) inscrit dans le concept de Sécurité sociale. Ces mesures marquent qu'une nouvelle étape vient d'être franchie dans l'affranchissement de la problématique de la sécurité eu égard aux anciennes exigences de la responsabilité. Même si la mesure s'inscrit dans la logique de l'institution, même si elle permet de mettre un peu d'ordre dans la maison, d'en finir avec des fictions inutiles et de redresser certaines injustices, elle constitue un événement politique important dans l'abandon progressif des principes de responsabilité au profit de ceux de solidarité.

Corrélativement, il n'y a pas de sens à parler de « déficit » de la Sécurité sociale. Il y a des besoins à satisfaire qui exigent tel financement ; parler de déficit signifierait qu'il faudrait réduire les besoins ou renoncer à les satisfaire. En suivant cette ligne de pensée, qui est dans la logique de l'institution, le « déficit » n'est pas condamnable ; il serait plutôt souhaitable : il témoignerait de l'ampleur des besoins à satisfaire, des progrès réalisés dans leur satisfaction et des progrès de la solidarité nationale. Si l'on peut dire, la santé de la Sécurité sociale comme de la notion de justice qu'elle réalise ne peut aller de pair qu'avec son extension. Le social doit primer l'économique, et il appartient à la société de choisir librement les meilleurs modes d'allocations individuelles du revenu national.

Dans ces conditions, l'extension de la Sécurité sociale à l'ensemble de la population n'apparaît plus comme l'effet d'une volonté bienfaisante (ou malfaisante), mais plutôt comme une nécessité inscrite dans son concept. La Sécurité sociale doit couvrir l'ensemble de la population à la fois pour la raison technique et politique de redistribution des revenus et comme l'expression des rapports de solidarité qui constitueraient le lien social réel. Le projet de la Sécurité sociale n'est pas seulement de couvrir des risques individuels, de garantir une sécurité minimale aux individus, de les libérer du besoin, la Sécurité sociale veut être et est une nouvelle pratique du contrat social : la Sécurité sociale est l'institution à travers laquelle se réalise ce contrat de solidarité qui constituerait le véritable rapport des individus entre eux dans la société.

Il y a une association, une territorialisation des individus par la Sécurité sociale somme toute assez comparable à celles que nous connaissons sous les noms de nation ou de territoire; une territorialisation non plus géographique, historique ou raciale, mais, et peut-être pour la première fois, proprement sociale. Une territorialisation qui a peut-être comme caractère particulier d'être instituée par une obligation juridique, donc de procéder, à la différence des autres qui sont plutôt subies ou héritées que voulues, d'une décision politique, d'être l'expression nécessairement fragile et révisable d'une volonté. La notion d'obligation, constitutive de l'assurance sociale et du principe de solidarité, change de sens dans le cadre des politiques de Sécurité sociale. Dans le cadre des assurances sociales, l'obligation se justifiait en raison de l'impuissance des individus à respecter un principe de responsabilité qu'elles ne remettaient pas en question. L'obligation restait, pour ainsi dire, une obligation technique, un recours nécessaire dans une politique de sécurité. Avec la Sécurité sociale, l'obligation n'est plus une disposition à laquelle on est contraint sans pouvoir l'éviter; elle devient constitutive du rapport social lui-même. C'est moins une exigence technique que l'expression même du contrat social : il n'est pas possible d'appartenir à la société sans être obligé de contribuer, comme elle en décide, au bien collectif. Obligation qui est comme l'expression et le rappel que l'on n'est jamais qu'un être social et que ce que l'on est, on le doit plus aux autres qu'à soi-même. Ce contrat social comporte ses propres obligations, en particulier celle de la transparence sociale. Transparence qui peut elle-même aller jusqu'à l'obligation de dénoncer ceux qui voudraient bénéficier des avantages sociaux sans contribution personnelle correspondante ¹⁷. Et, en effet, dans un tel régime, celui qui fraude commet le crime le plus grave : il rompt le pacte social, empêche son accomplissement, se réserve une identité individuelle, alors qu'il n'existe que socialement.

En somme, la politique de sécurité sociale renverse ou inverse les anciens rapports de responsabilité : elle substitue un contrat social de solidarité pure aux anciennes pratiques de la responsabilité, qui étaient articulées, non seulement sur un rapport duel d'individu à individu, mais sur l'existence d'une relation de causalité qui donnait son objectivité au rapport d'obligation. La référence à une causalité objective était contraignante quant au rapport d'obligation. A ce type de rapports juridiques et sociaux, la Sécurité sociale en substitue de nouveaux : les individus ne sont plus directement en relation les uns avec les autres, mais toujours par la médiation du groupe selon le principe de redistribution. Et c'est le groupe lui-même qui, en principe affranchi de toute référence à des relations de causalité objectives, se définit pour lui-même un régime d'obligations civiles, du même coup sociales. On est dans l'ordre de l'antinature, dont F. Gény, dès le début du siècle, avait décelé la virtualité dans les transformations de la responsabilité, dans un espace purement social régi par une logique abstraite selon laquelle la société peut décider à la fois du régime des obligations et des modes optima de composition des rapports du tout et de ses parties.

La Sécurité sociale est donc beaucoup plus qu'une simple institution de sécurité. Plus exactement, elle est cette institution grâce à laquelle la société, à travers la problématique de la sécurité, se libère du régime des obligations civiles pour rejoindre l'idéal d'une solidarité pure. La Sécurité sociale est l'institution par laquelle la société peut prétendre avoir la maîtrise d'elle-même ; c'est une institution qui à la fois exige et permet une connaissance permanente et sans cesse affinée de la population, dans ses besoins, ses aspirations, dans sa reproduction, comme dans ce qui la menace. La Sécurité sociale marque le moment, sans doute exceptionnel dans notre histoire, où une société peut se croire seule maître de la justice, de l'attribution des biens et des maux, sans référence à un ordre, divin ou naturel, extérieur à sa propre volonté : moment vertigineux que celui où les hommes peuvent croire que la pratique d'une solidarité renforcée peut leur permettre de décider enfin librement de ce qui sera pour eux la justice. Réalisation par l'humanité du rêve prométhéen de s'affranchir de toute dépendance extérieure grâce à un plus d'existence sociale et collective, qui, cependant, à peine atteint, la confronte brusquement à une responsabilité aussi injustifiée qu'illimitée. Voilà que la justice ne peut plus être cette référence quasi objective qui permettrait à chacun de définir sa propre volonté en accord avec celle des autres ; on ne peut plus espérer que la justice unifie le corps social ; elle sera maintenant ce sur quoi il va indéfiniment se diviser; ce qui va devenir l'objet, l'enjeu du débat social.

La Sécurité sociale peut apparaître comme une institution qui serait d'essence « socialiste ». L'idée est soutenue aussi bien à droite, par les tenants du néolibéralisme, qu'à gauche, où on la regarde comme cette part de socialisme concédée par le capitalisme et qui ne pourrait accomplir toutes ses virtualités que dans un régime socialiste ¹⁸. La thèse est à la fois vraie et fausse : vraie dans la mesure où la Sécurité sociale a bien comme base l'abandon du principe politique de responsabilité au profit de celui de solidarité ; fausse, dans la mesure où elle confond le processus de socialisation, processus historique objectif qui ne procède d'aucune volonté, et le socialisme, qui n'est jamais qu'une manière de gérer et de finaliser ledit processus. La Sécurité sociale, qui est à la fois un des effets et un des témoins de ce processus, n'a pas plus que lui une nature politique qui lui serait propre. Précisément, elle n'est pas contrainte à être ceci ou cela dans la mesure où elle est cet instrument par lequel la société se donne la possibilité d'agir sur elle-même librement, et donc aussi d'agir selon des modalités tout à fait différentes de celles qu'elle a jusqu'alors utilisées. Si, donc, la Sécurité sociale n'a pas en tant que telle de couleur politique, le fait que la Sécurité sociale ne soit pas une institution dans la société, mais un mode du rapport de la société à elle-même fait qu'on ne peut rien toucher à son fonctionnement, ses techniques ou ses institutions sans que cela soit immédiatement politique.

LES ANORMAUX

Les assurances, qu'elles couvrent des risques civils ou sociaux, ne sont jamais qu'une des applications de la technologie du risque dont il était apparu, avec Quételet, qu'elle était d'abord et plus fondamentalement une technique spécifique d'identification des individus. Une technique qui procède par individualisation, différenciation du groupe par rapport à lui-même en fonction de l'idée de norme ou de moyenne. L'une des applications contemporaines de la technologie du risque se trouve dans l'utilisation généralisée de cette procédure d'identification des individus les uns par rapport aux autres en fonction d'une norme sociale, donc d'un type d'identification qui ne se fait plus tant en fonction d'une performance abstraite ou a priori qu'ils devraient atteindre, mais plutôt en fonction de ce qu'en moyenne le groupe est capable de faire. La technologie du risque est ainsi utilisée comme mode général de gestion des populations : elle sert à définir les normes et à repérer les écarts eux-mêmes identifiés comme « risques ». Risque signifie alors « anormalité », « inadaptation » : l'anormal étant celui qui, s'écartant par trop de la norme, s'en écartant assez pour que son cas se singularise, devient pour le groupe un risque, un danger, le terme étant à prendre dans le sens large d'une charge, d'un problème, d'une difficulté, d'une menace...

Ces procédures d'identification se donnent avec trois grandes caractéristiques :

a Ce sont des procédures d'identification préventives ¹⁹. L'anormal, dans la mesure où il est un risque, devra être dépisté, repéré avant qu'il ne passe à l'acte, qu'il ne soit devenu vraiment dangereux, qu'il ne se soit complètement marginalisé, qu'il ne soit devenu « incorrigible » et « irrécupérable ». Prévenir, telle est l'utilité propre et spécifique que l'on attend de ces techniques d'identification, qui impliquent, par ailleurs, l'abandon de la présomption juridique d'innocence. En effet, ces techniques n'objectivent pas tant les individus à partir de leurs actes, à partir de ce qu'ils ont pu faire, que comme autant de « prévenus », de suspects qui risquent toujours, quoique avec une probabilité variable, de passer à l'acte. Régime généralisé des suspects.

b Ce sont, en second lieu, des procédures qui mettent entre parenthèses le principe juridique d'égalité. Leur présupposé est que les hommes ne sont pas égaux, qu'ils sont différents les uns des autres, qu'ils n'ont ni les mêmes aptitudes ni les mêmes capacités. L'individu n'est plus cet être abstrait que compte l'arithmétique et qui est toujours égal à l'autre. L'individu, maintenant, est individualisé, c'est-à-dire spécifié par sa différence, ce qui implique une tout autre mathématique sociale. Le fait des inégalités prime le droit. L'égalité n'est plus ce droit que l'homme pouvait opposer au pouvoir : qu'on ne considère que son identité d'homme, quel que soit ce qui peut le distinguer des autres. L'égalité, jusqu'à l'égalité des droits, doit s'entendre dans un sens réaliste — est-ce que les hommes sont égaux en fait ? Ont-ils les mêmes pouvoirs de fait ? L'égalité n'est plus un de ces principes fondamentaux qui devrait animer la règle sociale de jugement ; elle devient un objectif, un idéal contradictoire dans la mesure où, si elle se réalisait, se manifesteraient du même coup les plus grandes inégalités. A l'idée d'égalité de droits se substitue celle d'égalité des chances. La revendication ne concerne d'ailleurs plus tant l'égalité que l'autonomie. A l'âge de la normalisation généralisée, on revendique le droit à la différence, le droit de ne pas être comme les autres. Et la justice est moins perçue dans l'égalité de traitement que dans des pratiques réglées de l'inégalité et de la discrimination.

c Mieux, ce nouveau concept d'égalité, loin d'être une limite pour l'exercice du pouvoir, devient une occasion supplémentaire d'intervention : les inégalités, qu'elles relèvent de la nature ou de la société, peu importe, appellent de la part du pouvoir des pratiques discriminatoires de correction et d'adaptation. Champ d'action indéfini ouvert aux travailleurs sociaux. La technologie du risque est à la base d'un nouveau type d'état civil où l'identité des individus serait notée à partir de ce qui les individualise, les distingue ou les sépare des autres, de ce qui fait apparaître la nécessité d'une intervention sociale corrective, adaptatrice et normalisante. En effet, l'identification de l'anormal appelle d'emblée une intervention. Car les anormaux sont sinon des risques, des dangers potentiels à circonvenir, du moins autant de problèmes, de retards, de difficultés préjudiciables à eux-mêmes et surtout aux autres, à la collectivité. Ils représentent un coût social : non seulement en termes de dépenses pour dommages causés, gênes, perturbations, mais aussi en termes de potentialités non libérées, d'aptitudes ou de services non utilisés, donc en termes de manques à gagner sociaux. Les procédures d'identification à base de risque fondent un devoir d'assistance ²⁰. D'un type nouveau : on n'est plus dans l'ordre d'une bienfaisance, politiquement souhaitable, que les fortunés se devaient d'exercer à l'égard des moins favorisés, mais libre, dans la mesure où l'infortune restait un destin individuel. Le social, ses objectifs de « développement », de « libération » des aptitudes de chacun, sa conception de l'égalité, et surtout la série des obligations qui s'ensuit — obligation scolaire, obligation d'assurance, etc. —, confèrent aux inégalités, aux inadaptations, aux singularités individuelles une dimension collective qui les rend intolérables : parce que toute différence représente une menace pour le groupe, sa cohésion, ses solidarités nécessaires ²¹, par leur coût et parce qu'ils freinent la progression du groupe. A l'idée que les inégalités appellent une bienfaisance éclairée, ponctuelle et allusive succède celle d'une intervention organique, insistante, nécessaire et obligatoire, qui prend l'allure d'une défense sociale généralisée. On est dans un ordre des obligations où il n'y a effectivement plus de place pour une quelconque charité.

Trois exemples de ces pratiques :

1. Le Q.I. Bien connu des psychologues, des pédagogues, éducateurs et autres psychopédagogues, il s'agit de cet instrument destiné à dépister les inadaptés scolaires : le fameux test d'intelligence inventé par les docteurs Binet et Simon, et des pratiques qui y sont liées ²²

Le Q.I. est contemporain par sa naissance (1899-1900) des premières assurances sociales. C'est sans doute plus qu'une coïncidence. D'abord parce que ce qui a rendu nécessaire quelque chose comme le Q.I., c'est cette obligation de droit social qu'est l'obligation scolaire. La répartition, en apparence égalitaire, des enfants en tranches d'âge a fait apparaître de tels décalages, disparités, retards et inégalités entre eux que l'objectif d'instruction nationale s'en trouvait compromis : l'obligation scolaire contraignait à sélectionner et à définir des critères de répartition plus adéquats à l'objectif poursuivi. Par ailleurs, l'idée que l'on puisse mesurer une qualité intellectuelle comme l'intelligence, que la sélection des enfants doive se faire par référence à une intelligence moyenne remplit très exactement le programme qu'avait dessiné Quételet lorsqu'il proposait une mesure des qualités physiques, morales et intellectuelles de l'homme. Le 100 du Q.I., qu'est-ce d'autre que l'homme moyen intellectuel de Quételet ?

L'obligation scolaire a rendu nécessaire la sélection des enfants et une pédagogie discriminatoire spécifique aux « inadaptés ²³ ». On a trouvé le principe de cette sélection dans la technologie du risque, de la norme et de ses individualisations statistiques. Au carrefour de ces pratiques est née « l'intelligence », une réalité sans objectivité ou, si l'on veut, une objectivité sans réalité. Un incorporel, identique à ce « délinquant » dont M. Foucault a décrit la naissance dans Surveiller et punir. Depuis lors, les politiques scolaires semblent traversées par deux projets très différents. Le premier, classique, consiste, en partant de la définition abstraite d'un programme de connaissances, à faire en sorte qu'un maximum d'enfants l'assimile en un certain temps, et à s'aider pour cela de psychopédagogie. C'est à peu près à ce schéma que correspondait l'enseignement secondaire jusqu'à ces dernières années ; il y avait ceux qui « suivaient » et les autres, qui appelaient une scolarité mieux adaptée à leur « profil » psychopédagogique. Projet où une psychologie normalisante servait d'auxiliaire à la réalisation d'un programme scolaire lui-même déterminé selon une rationalité culturelle d'une tout autre nature.

Mais la même pratique de la norme peut aussi bien donner corps à un projet scolaire qui serait comme l'inverse du précédent : au lieu d'adapter les enfants au système, on va adapter le système à ce qui ressortit de l'objectivation normalisante des enfants. Il reviendra alors à la psychologie de définir le programme scolaire en fonction de ce qu'une moyenne d'enfants est supposée pouvoir acquérir à un certain moment. En somme, au lieu d'avoir à égaliser les enfants sur une norme abstraite (l'analogue d'une loi), on va normaliser l'école en fonction de la moyenne des enfants. Avec cette double virtualité : d'une part, que cela fasse entrer le système scolaire dans un processus de réforme indéfinie, de réforme chronique, où la réforme deviendrait à la fois une règle et un devoir permanent au lieu d'être une exception ; et, d'autre part, que le savoir ne soit plus tant une fin en lui-même, mais une occasion de développer les potentialités, de libérer la personnalité des enfants. Virtualité où tout contenu de connaissance a valeur individualisante et normative de test (au sens du Q.I.) et où l'éducateur a définitivement pris la place du professeur.

2. Le handicap. C'est encore la technologie du risque qui se trouve, trois quarts de siècle plus tard, à la base de la loi du 30 juin 1975 en faveur des personnes handicapées, loi aussi importante pour le nombre de personnes qu'elle concerne (un cinquième de la population française) que pour les politiques qui l'inspirent ²⁴.

Qu'est-ce qu'un handicapé? «On dit " handicapés " [...] ceux qui subissent, par suite de leur état physique, mental ou caractériel, ou de leur situation sociale, des troubles qui constituent pour eux des " handicaps ", c'est-à-dire des faiblesses, des servitudes particulières par rapport à la normale; celle-ci étant définie comme la moyenne des capacités et des chances de la plupart des individus qui vivent dans la même société ²⁵. » On ne saurait être plus clair : le handicapé, c'est l'anormal, l'inadapté, une catégorie où peuvent se loger les individus les plus disparates (inadaptés physiques, débiles mentaux, délinquants, toxicomanes, malades mentaux, alcooliques, etc.). Et c'est en fonction des techniques de la normalité que l'on va repérer les bénéficiaires de la loi : « Ce qui est expertisé dans le cadre de la loi d'orientation de 1975 n'est pas de l'ordre du délit mais d'une distance par rapport à la norme. Il n'existe aucun code pour assigner des limites à de telles évaluations, elles mesurent simplement un rapport à des modèles sociaux dominants et de surcroît changeants », écrit R. Castel, qui poursuit : « On peut imaginer par exemple qu'un accroissement des exigences du système scolaire augmente encore le nombre de ses inadaptés, et par là, des enfants pour qui se posera la question du handicap ; ou que l'intensification de la concurrence économique amène une redéfinition des critères de la productivité normale, multipliant le nombre des adultes qui doivent travailler en milieu protégé ²⁶. »

Le handicap ne désigne évidemment par la nature d'un individu, ce qu'il serait : être handicapé ne veut rien dire, pas plus qu'être anormal, ou être inadapté. Cela mesure un écart par rapport à une norme qui, elle-même, ne renvoie pas tant à ce qui serait un ensemble de qualités objectives de la nature humaine qu'à une norme sociale, une moyenne elle-même mouvante, indécise, variable en fonction de la société et de ce qu'elle peut exiger de ses membres. Rien, là, que de conforme aux principes de la technologie du risque, et à ses modes spécifiques d'individualisation. Ce qu'on peut être pour soi ou en soi peut bien intéresser le médecin, psychiatre ou psychanalyste, cela n'a plus d'importance qu'en fonction des aptitudes ou des performances sociales que l'on manifeste. Et l'on peut très bien les évaluer sans jamais avoir à savoir qui est celui qui les montre. Le problème n'est plus tant d'espérer que tout un chacun soit capable de performances égales que de gérer différenciellement des aptitudes diverses. Au lieu du rêve d'une même place pour tous, mettre chacun à sa place ou, si l'on préfère, trouver une place différente pour chacun ²⁷.

Point d'application de ces politiques : la prévention, c'est-à-dire l'identification des risques, comme tels, avant leur réalisation : « Ainsi, prévenir, c'est d'abord surveiller, c'est-à-dire se mettre en position d'anticiper l'émergence d'événements indésirables (maladies, anomalies, comportements déviants, actes de délinquance, etc.) au sein de populations statistiques signalées comme porteuses de risques²⁸. » D'où la mise en place de gigantesques dispositifs de gestion des risques (Gamin, Audass) couvrant des populations entières, appelant les secours de l'informatisation et destinés à une gestion différentielle des individus composant lesdites populations.

3. La dangerosité. Il aurait été surprenant (et, à la limite, cela aurait suffi à invalider la thèse défendue ici) que ces procédures d'identification des anormaux, des sujets à risque, ne trouvent pas à s'appliquer aux problèmes de la déliquance et de la criminalité. D'abord, pour ainsi dire, par affinité naturelle, le crime se donnant immédiatement comme un risque social. Mais aussi, à cause du rapport d'identité qu'il pouvait y avoir, au début du XIXe siècle, entre responsabilité civile et pénale, il n'était pas possible qu'une transformation dans l'une des branches de la responsabilité, qui en engageait si profondément le concept, puisse se produire sans avoir d'effet sur l'autre branche.

En fait, les techniques du risque ne se sont pas tant appliquées au domaine pénal qu'elles y ont trouvé un de leurs lieux de formation. Rappelons-nous, à ce propos, que, d'une part, ce sont les premières statistiques criminelles qui ont été à la base de la sociologie de Quételet et que, d'autre part, le problème des jugements rendus à la pluralité des voix — donc des jugements rendus par un jury — est, depuis Condorcet, un des objets électifs d'étude du calcul des probabilités. On a sans doute là, plus que dans Beccaria ou dans Bentham, les origines premières de la future doctrine de la « défense sociale », qui est comme l'application en droit pénal de la théorie du risque. On peut suivre chez Laplace, puis chez son disciple Poisson, les effets de déplacement introduits par le calcul des probabilités dans l'analytique du jugement pénal rendu par un jury. Laplace, d'abord : « Le jugement est commandé par le danger qui résulterait de l'impunité du crime. Le jugement se réduit à la solution de la question suivante : la preuve du délit de l'accusé a-t-elle le haut degré de probabilité nécessaire pour que les citoyens aient moins à redouter les erreurs des tribunaux, s'il est innocent et condamné, que ses nouveaux attentats, et ceux des malheureux qu'enhardirait l'exemple de son impunité, s'il était coupable et absous²⁹? » Là où la problématique juridique ne connaît que les deux variables de l'innocence et de la culpabilité, Laplace introduit la considération décisive du danger et fait du jugement pénal une appréhension de la « quantité de danger » représentée par le criminel et l'éventualité de son crime.

Voici comment Poisson reformule la question de Laplace : « Laplace donne une définition de la chance d'erreur qu'on est forcé d'admettre dans les jugements en matière criminelle. Selon lui, cette probabilité doit être telle qu'il y ait plus de danger pour la sûreté publique, à l'acquittement d'un coupable, que de crainte de la condamnation d'un innocent ; comme il le dit expressément, c'est cette question, plutôt que la culpabilité même de l'accusé, que chaque juré est appelé à décider, à sa manière, d'après ses lumières et son opinion; en sorte que l'erreur de son vote, soit qu'il condamne, soit qu'il absolve, peut provenir de deux causes différentes : ou de ce qu'il apprécie mal les preuves contraires ou favorables à l'accusé, ou de ce qu'il fixe trop haut ou trop bas la limite de la probabilité nécessaire à la condamnation. Non seulement cette limite n'est pas la même pour toutes les personnes appelées à juger, mais elle change aussi avec la nature des accusations, et dépend même des circonstances où l'on se trouve : à l'armée, en présence de l'ennemi, et pour un crime d'espionnage, elle sera sans doute beaucoup moins élevée que dans les cas ordinaires. Elle s'abaisse, et le nombre des condamnations augmente, pour un genre de crimes qui devient plus fréquent et plus à craindre pour la société³⁰. »

En d'autres mots, on se trompe lorsque l'on réduit le jugement du jury à l'appréciation des preuves objectives de la culpabilité ou de l'innocence de l'accusé. Le jury ne les prend en compte qu'en fonction à la fois du danger représenté par le crime dont le prévenu est accusé et de l'intensité du besoin de sécurité qu'il ressent à l'égard de ce type de crime. Le jugement du jury est (et doit être) un jugement de défense sociale, beaucoup plus qu'une appréciation de la responsabilité du crime et du criminel. Ce que conclut Poisson dans la formule suivante : « Les décisions des jurys se rapportent donc à l'opportunité des condamnations ou des acquittements : on rendrait le langage plus exact en substituant le mot condamnable, qui est toute la vérité, au mot coupable, qui avait besoin d'explication, et que nous continuerons d'employer pour nous conformer à l'usage. » Ce qui déplace la problématique du jugement pénal d'une considération de la seule facticité du crime à celle du danger que peut représenter l'accusé. Le jugement pénal est un jugement sur la « dangerosité » d'un individu. Et, à la limite, peu importe la relation qu'il peut y avoir entre le crime que la justice poursuit et la personne que le jury a devant lui : l'essentiel aura été fait si la société a pu, à l'occasion de tel ou tel crime, s'assurer d'un « dangereux » individu.

Cela peut montrer comment la technique probabilitaire, cherchant à évaluer la probabilité de vérité ou d'erreur dans les jugements rendus par un jury, conduisait, en quelque sorte naturellement, à réinscrire le jugement juridique dans une sorte du jugement social de sécurité ou de défense sociale plus général. Le jugement pénal n'exprimerait pas tant l'appréciation objective d'une culpabilité individuelle qu'une sorte de rapport nécessairement subjectif, de la société à elle-même du point de vue de ses exigences momentanées de sécurité. Mais, pratiquement, c'est par de tout autres voies que se sont opérées les transformations dans les politiques pénales qui donneront naissance, à la fin du XIXe siècle, à la doctrine de la défense sociale, à sa manière de poser le problème de la responsabilité et d'inscrire la « dangerosité » comme concept fondamental de la criminologie et des politiques criminelles³¹.

La défense sociale, dont on peut donner comme date de naissance 1889 et la fondation de l'Union internationale de droit pénal, s'est caractérisée par la double volonté de sortir des impasses des politiques pénales « classiques » et des outrances de la nouvelle école positiviste italienne des Ferri, Lombroso, Garofalo. La conception pénale classique, celle du Code de 1810 inspirée de Rousseau et de Beccaria, qui était articulée sur les deux grandes notions d'égalité de peine pour un même crime et de responsabilité pleine et entière du criminel excepté le cas de démence (article 64 du Code de 1810), avait vite fait la preuve de son inadaptation aux faits : les jurys jugeaient moins selon les formules rigides du Code qu'en fonction de ce que réprésentaient pour eux le crime et ses motifs, le criminel et son histoire. D'où des acquittements surprenants et tout un « arbitraire » dans la punition des mêmes crimes bien éloigné de ce que le législateur était censé avoir voulu. Dès 1824, pour que se rejoignent théorie et pratique, on avait dû introduire la notion de « circonstances atténuantes » (généralisée en 1832), et la doctrine était passée à une problématique dite « de la responsabilité atténuée » : dans le jugement pénal, il ne faudrait plus seulement tenir compte du crime et de sa gravité, mais aussi de ses motifs, des circonstances et des conditions de sa production. Le crime rentrait ainsi dans un champ de causalités individuelles et sociales complexes, assez comparable à celui auquel aurait pu donner lieu, au même moment, l'analyse de la responsabilité des ouvriers dans la question des accidents du travail. Toutefois, la problématique de la responsabilité atténuée, loin de résoudre les problèmes posés, aboutissait à une série de contradictions : plus le criminel, par son histoire ou les circonstances, serait dangereux, plus il serait endurci, moins il serait responsable et donc condamnable. Et inversement, le criminel d'occasion le moins déterminé au crime par sa nature serait le plus punissable. On devrait l'envoyer en prison, où il se transformerait inéluctablement en criminel endurci.

A l'opposé, les positivistes italiens proposaient que les politiques criminelles ne soient plus tant axées sur le crime, relégué au rang de symptôme ou d'effet, que sur le criminel, sa nature et l'ensemble des déterminations physiologiques, psychologiques et sociales qui le constituent. Les politiques criminelles devraient être des politiques de « sécurité » destinées à dépister et à mettre hors de nuire les individus redoutables pour la société. Ces thèses, qui, donc, faisaient du criminel bien plus que du crime le point d'application des politiques pénales et proposaient en quelque sorte leur dé-juridicisation au profit de mesures de sûreté administrative, eurent un retentissement considérable. Mais, en dehors de leur déterminisme accablant — on était criminel par nature, sans possibilité de s'en sortir— qui heurtait par trop les consciences, elles n'étaient pas non plus sans contradictions : il y aurait des crimes qu'il ne faudrait pas punir parce que ne renvoyant pas à une nature criminelle : et de l'autre côté, il faudrait mettre certains individus hors de nuire, avant même qu'ils ne soient passés à l'acte. Le problème fondamental était celui de l'identification du criminel : la politique positiviste supposait que l'on pouvait identifier par des signes certains la « témibilité » des individus dont il fallait s'assurer, qu'il y avait un type criminel repérable à certains traits physiques ou psychiques, à certains « stigmates ». Hypothèse intolérable, puisque, au-delà de sa prétendue scientificité, elle supposait que l'on juge les gens sur leur mine.

La défense sociale s'est caractérisée par la recherche et la définition d'une position « intermédiaire ». Encore faut-il bien s'entendre sur le terme : on ne va pas rechercher une sorte de position philosophique médiane sur ce que serait véritablement la nature du crime et du criminel, une sorte de mixte ou de compromis entre déterminations psychosociologiques et liberté, comme avait pu le tenter la doctrine de la responsabilité atténuée. Au contraire, ce qui va caractériser la défense sociale, c'est, à la fois, le renvoi dos à dos des positions juridiques classiques et de celles des positivistes italiens, et l'idée que l'on peut, et que l'on doit, définir la politique criminelle sans avoir à prendre position sur la nature du phénomène criminel lui-même, et sans avoir à se prononcer sur l'opposition métaphysique du déterminisme et de la liberté. La notion de défense sociale ne désigne pas l'idée pauvre qu'une politique criminelle doit s'organiser comme défense de la société contre le crime, mais que la politique criminelle peut se définir dans une sorte de rapport pratique de la société à elle-même, sans qu'on ait besoin d'un savoir constitué sur les causes effectives de la criminalité. Social, dans l'expression « défense sociale », s'oppose donc à l'idée que la définition d'une politique criminelle devrait dépendre de l'énoncé d'un savoir quant à la nature objective de la criminalité; à l'idée que la politique criminelle devrait s'énoncer par référence à un savoir extérieur à ce que révèle le simple examen sociologique du phénomène criminel. Peut-on définir une politique qui ne soit plus indexée à un savoir vrai concernant les objets sur lesquels elle s'explique? Peut-on définir, à partir d'une seule sociologie, les éléments d'une politique? C'est dans cette nouvelle manière de poser les rapports science et politique, savoir et pouvoir, dans cette méthodologie politique que réside à la fois la nouveauté et l'intérêt des thèses de la défense sociale. En un mot, l'invention de la défense sociale, dans le domaine de la politique criminelle, est celle d'une politique pure, qui ne soit plus dépendante de la constitution préalable d'un savoir vrai sur ses objets, mieux : d'une politique dont la rationalité est construite sur la base d'une ignorance constitutive.

Que la politique criminelle doive être de défense sociale veut donc dire qu'elle ne doit s'énoncer que comme rapport de la société à elle-même, qu'elle doit et qu'elle ne peut être qu'une sorte de gestion sociale du crime adéquate à la fois aux besoins, aux aspirations et aux conceptions sociales du moment. Saleilles, et plus tard Prins, allaient trouver dans l'élaboration civiliste de la notion de risque l'appui et le modèle dont ils avaient besoin : ils y trouvaient d'abord une pratique juridique de l'imputation indépendante de la notion philosophique de la responsabilité, mais aussi un cadre philosophico-politique plus général : « Dans la vie en société, comme partout, il y aura toujours des risques à courir; il faut savoir les accepter. Le tout est de trouver le moindre risque social. Si, par peur des crimes, on confisque la liberté, où sera le gain ? La société ne doit pas seulement nous garantir la vie et la propriété, mais aussi le moyen de nous en servir. Si, pour assurer la vie et la propriété, elle risque de nous enlever toute possibilité d'en user librement, le risque social à courir est bien autrement grave que celui des dangers individuels qui nous menacent³². »

Argument tout à fait singulier qui, par une généralisation de la notion de risque, peut mettre en balance et comparera ce que jusqu'alors on opposait comme le bien et le mal ou le rouge et le noir : la liberté du citoyen et le crime qui s'y attaque. Il n'y a pas de bonne solution, au sens d'une solution qui pourrait être définitive, il n'y a de solution que relative : il faut composer, d'une part, avec le besoin social de répression, de défense contre le crime et, d'autre part, avec la protection des libertés et le maintien socialement utile de l'idée de responsabilité. En même temps que le rapport savoir-pouvoir, c'est donc la forme de la rationalité politique qui change : celle-ci n'obéit plus au modèle linéaire des rapports de causalité, mais à celui des compromis ou des équilibres nécessaires.

Cela devait donner pratiquement une politique criminelle dissociée : là où les politiques précédentes identifiaient cause du crime et sanction du criminel, on va proposer une politique à deux étages ou à deux niveaux : le premier concernant le crime, sa sanction et le problème de la responsabilité ; le second concernant le criminel et le problème de la peine. Il faut maintenir l'idée de responsabilité, non pas que lui corresponde une propriété de la nature humaine, mais parce qu'elle répond à un besoin de la conscience populaire. C'est à travers l'idée de responsabilité que la société, que la « conscience des masses » pense la défense contre le crime : on jugera donc comme si le criminel était responsable de son crime ; on le lui imputera, mais sans que cela doive préjuger de la véritable causalité du crime. Passage d'un réalisme à un nominalisme de la responsabilité. Renversement considérable qui implique qu'il n'y a jamais de responsabilité que sociale ; que l'idée d'une responsabilité individuelle n'est jamais qu'une manière sociale de gérer la responsabilité. C'est toujours le groupe qui rend responsable, qui est maître des imputations. Se trouvaient ainsi scindées responsabilité et causalité, ou encore la responsabilité se trouvait réduite à une technique des imputations. Le rapport de responsabilité peut apparaître comme une pure forme à contenu socialement variable. C'est la thèse que développera P. Fauconnet, élève de Durkheim : la responsabilité n'est qu'une représentation sociale, sans rapport avec une causalité effective, et le responsable est destiné à subir passivement l'imputation de sa responsabilité³³. Avec l'ouvrage de P. Fauconnet, cette sorte d'extrême subjectivisation de la responsabilité réduite à l'existence irréelle d'une idée, d'une représentation collective, historique et transitoire, la sociologie pouvait croire qu'elle en disait la vérité. En fait, sa problématique trouvait ses conditions de possibilité dans les transformations de la pratique juridique, et ses énoncés formulaient moins la vérité sur le réel qu'ils ne s'inscrivaient à leur place dans une conjoncture historique qui allait bientôt les faire vieillir.

On maintiendra donc l'idée de responsabilité, mais, encore une fois, seulement comme une idée au moins temporairement nécessaire à la régulation sociale ; on maintiendra les garanties juridiques de la procédure, non pas qu'elles soient bonnes en soi, mais parce qu'elles témoignent d'un compromis utile entre défense sociale et protection des libertés collectives. Et, à l'autre bout, dès lors que la société aura, par le jugement de culpabilité, satisfait son besoin de défense contre le crime, il faudra appliquer au criminel, selon une logique tout à fait indépendante, une peine qui corresponde à son individualité. Individualisation de la peine, titre R. Saleilles, qui y place l'essentiel de la nouvelle doctrine. Individualisation du délinquant en fonction de sa personnalité, de sa nature, de son histoire, de sa psychologie, c'est-à-dire, pratiquement, de ce qu'on va appeler les degrés de sa « dangerosité ». Dangerosité (du criminel) et individualisation (de la peine) sont deux termes qui se renvoient l'un à l'autre, et qui renvoient aussi au mode d'identification des individus lié aux techniques du risque.

On s'est beaucoup arrêté, depuis un siècle, sur la question de la dangerosité, sur le fait qu'une notion aussi floue et indécidable ait pu prendre la place de la responsabilité, sur les dangers et les virtualités qu'elle pouvait renfermer³⁴. Et il est vrai que, à la différence de la responsabilité juridique du Code de 1810, la dangerosité est une notion remarquablement imprécise, sans limites, qui semble pouvoir autoriser tous les arbitraires. Cela a été souligné, et objecté, dès le début du siècle aux partisans de la défense sociale. Ce à quoi ils répondaient, d'une part, que cette doctrine n'était pas plus arbitraire que la précédente et, d'autre part, qu'en tant qu'ordonnée sur une politique de sécurité elle était moins incohérente. Ils soulignaient ainsi que, puisqu'on ne pouvait plus trouver de règle de justice dans la nature, l'arbitraire était constitutif de la pratique juridique. Au rêve d'une justice qui se référait à la nature se substituait l'idée d'une pratique juridique ordonnée sur les notions de cohérence, de rationalité, d'utilité sociale. C'est en fonction d'un critère d'efficacité politique que devrait désormais se définir la règle de justice. Par ailleurs, mais cela, les théoriciens de la défense sociale ne pouvaient pas le dire, le fait que la « dangerosité » soit une notion aux limites si fluctuantes était plutôt une qualité qu'un défaut. La « dangerosité » est une notion de la famille de la norme, de la moyenne, une notion dont la caractéristique est que son extension est variable selon les moments, les besoins, l'état de la société ; son imprécision permet l'adaptation permanente des politiques sur les besoins, et donc l'autorégulation sociale. On ne peut faire plus gros contresens que de penser une notion comme celle de dangerosité comme expression de ce qui serait une nature dangereuse : c'est précisément de ce type d'indexation de la politique sur une objectivité que la défense sociale a voulu se libérer. La dangerosité ne renvoie pas à la qualité d'un sujet; c'est, tout comme la norme, une frontière mobile, un enjeu, une ligne d'affrontement dont le tracé est l'expression momentanée d'un certain rapport de forces, d'un certain équilibre dans un rapport de forces. La définition de la « dangerosité » sera donc toujours l'objet d'une décision sociale arbitraire, dans la mesure où elle se refuse à refléter un savoir constitué sur les sujets « dangereux », mais certainement pas irrationnelle dans la mesure où cette décision exprimera le besoin de sécurité de la société à tel ou tel moment.

Toutefois, quelle que soit l'importance émotionnelle que l'on peut attacher à une notion aussi « dangereuse » que celle de dangerosité, elle ne doit pas masquer cette autre idée qui peut paraître inoffensive et qui, pourtant, la fonde et implique une rupture avec le principe juridique d'égalité : la notion d'individualisation. Si la dangerosité menace la liberté, l'individualisation conteste le principe d'égalité. Individualiser suppose d'abord des classements, des divisions, des répartitions, toute une pratique de la discrimination qui fonde autant d'inégalités de traitement ; l'individualisation, ensuite, implique de profondes modifications dans la règle de jugement : vont devenir pertinents toute une série d'éléments d'ordre psychosociologique qu'on ne pouvait jusqu'alors prendre juridiquement en compte; ce qui appelle l'institution de formations juridictionnelles plus aptes à en juger que les juges et jurys traditionnels ; enfin, la notion comme les pratiques de l'individualisation supposent une telle attention sur les différences que la justice ne peut être dans l'égalité de traitement mais dans des pratiques réglées de l'inégalité, dans des modes d'intervention différenciés. Le symbole de la justice n'est plus dans l'égalité, mais dans un art des distributions proportionnelles.

Inadaptés scolaires, handicapés, individus dangereux, trois exemples, trois points d'application de ces procédures d'identification liées à la notion de norme et à la technologie du risque, qui apparaît ainsi comme une technique générale de gestion des populations. Son utilisation définit des politiques de sécurité qui se caractérisent par la pratique spécifique de l'identification-prévention. Ce sont des politiques de prévention, mais avec cette caractéristique que la prévention consiste essentiellement en des procédures d'identification, en des procédures de savoir plus que de pouvoir, en des procédures où l'exercice du pouvoir semble se réduire à un mode particulier de constitution de savoir ou d'informations.

Ces politiques sont liées à une transformation dans les rapports classiques du savoir et du pouvoir, à une nouvelle manière de gérer la causalité. L'idée classique était que la définition d'une politique passait par l'assignation d'une causalité : on avait affaire à un effet, le crime par exemple ; le combattre supposait la découverte de sa cause (quelle qu'elle soit, responsabilité individuelle ou sociale), cause sur laquelle la politique devait évidemment porter. Il y avait une sorte de réciprocité entre savoir et pouvoir — le savoir servant à légitimer tel ou tel mode d'exercice du pouvoir —, une sorte d'indexation de la politique sur le repérage de causalités objectives. Avec les politiques du risque, tout se passe comme si le pouvoir avait fait son deuil de l'idée qu'une bonne politique devait être le reflet d'une assignation scientifique des causalités ; mieux : les pratiques du risque semblent témoigner d'une sorte d'affranchissement du pouvoir à l'égard de toute dépendance à un savoir vrai, et donc exclusif. D'abord on abandonne l'idée de causes pour celle de facteurs — multiples, variés, disséminés, inconstants — de risques; on passe de l'idée de causalité à celle de corrélation statistique. Mais, du même coup, devant cette béance d'une impossible causalité, les pratiques se divisent : en amont, elles vont se réduire à identifier ou, si l'on veut, à surveiller, à repérer les zones de risque, à les quantifier, tâche que doit assumer une technologie du risque généralisée ; et, en aval, c'est-à-dire au niveau du traitement des risques, le pouvoir va se donner le luxe de laisser jouer en concurrence, et sans privilège pour aucun d'entre eux, tous les types de savoir : sociologique, psychologique, psychanalytique, etc. De ce point de vue, l'architecture, à première vue étonnante, du rapport Peyrefitte sur la violence³⁵, comme l'aveu de l'absence de politique pénale, s'expliquerait : le pouvoir n'a pas à se lier par une politique; ce dont il a besoin, c'est essentiellement d'avoir les moyens d'une identification efficace des risques— d'où la nécessité de disposer d'un appareil statistique fiable. Les différentes sciences sociales doivent, quant à elles, contribuer à cette identification des risques. Mais, en ce qui concerne le traitement de la délinquance, il n'y a pas de raison de privilégier une approche plutôt qu'une autre ; il faut plutôt les utiliser toutes en complémentarité. En somme, les techniques du risque comporteraient le double avantage a) de libérer la politique d'une indexation trop contraignante à une vérité dont on a fait son deuil et à des savoirs dont on n'espère plus qu'ils soient jamais vrais; et b) de lui donner l'apparence d'une grande libéralité dans sa manière d'utiliser, sinon même de favoriser toutes les compétences.

LES DEUX INFINIS

Le risque, dès qu'il apparaît quelque part, est doué d'une tendance à proliférer partout. Il obéit à la loi du tout ou rien. Il ne connaît pas les partages binaires de la pensée juridique classique, celui du permis et du défendu, du légal et de l'illégal, mais la chaîne indéfinie des quantités discrètes : objectiver, par exemple, une population d'automobilistes en termes de risques, c'est s'interdire d'opposer les « bons » conducteurs aux « mauvais » comme deux catégories exclusives, les premiers étant autant facteurs de risques que les autres, quoique avec une moindre probabilité. Le risque implique une sorte de solidarité aussi bien active que passive des individus composant une population : personne ne peut plus prétexter de sa bonne conduite pour échapper aux contraintes du groupe ; il doit reconnaître sa faiblesse constitutive, mieux : que par son existence même il est un risque pour les autres ; en conséquence, il doit se plier aux impératifs liés à cette solidarité.

Dès lors qu'une population est identifiée comme risque, tout en son sein tend à le devenir, doit le devenir : le risque a une sorte d'existence allusive, insidieuse, éventuelle qui le rend à la fois présent et absent, douteux et suspect. Fondant une politique de prévention, il doit être supposé partout. Car le terme de prévention n'indique pas seulement cette pratique qu'il vaut mieux « prévenir que guérir », mais que, s'il faut prévenir, c'est qu'il y a existence du danger, que le danger existe à l'état virtuel avant de s'actualiser dans un délit, un dommage ou un accident. Et les institutions qui le prennent en charge seraient coupables de ne pas déceler sa présence, son actualité avant même qu'il ne se réalise.

Aussi bien, le domaine du risque, longtemps confondu avec celui de l'assurable, en vient, selon sa pente naturelle, son existence propre, à outrepasser ces limites dans les deux directions de l'infiniment petit du risque biologique, naturel ou alimentaire et de l'infiniment grand des « risques technologiques majeurs », des catastrophes technologiques (Amoco Cadiz, Seveso, Three Miles Island...)³⁶. A première vue, des uns aux autres pas de commune mesure. Sauf qu'ils se rejoignent en ceci que ce sont des risques qui, à la différence des risques d'assurance, ne portent plus seulement sur la vie ou sur le corps comme capital, mais le visent dans son existence biologique, dans sa capacité de reproduction : « A l'accident mécanique qui tue et rend infirme, fût-ce dans des proportions inconnues jusqu'alors, le XXe siècle a ajouté une dimension de plus : celle du désastre qui atteint l'intégrité de la vie — insidieusement (pollutions, extinction d'espèces liée au D.D.T., maladies), directement (thalidomide, mercure de Minamata, Dioxine de Seveso) ou potentiellement (radioactivité, manipulations génétiques, épidémies créées de la main de l'homme). Dans tous ces cas, le risque n'est pas seulement couru par les victimes du moment, il affecte la vie même en se transmettant aux descendants. Le fléau statistique du monstre ou de l'infirme de naissance dû aux hasards de la nature a été prolongé par les innovations du génie humain ³⁷. »

Ainsi se caractérise la nouvelle génération des risques : l'ampleur des dommages potentiels qu'il faut couvrir les assimilent aux catastrophes naturelles, ils concernent des populations entières dont il faut prévoir le repli, le déplacement ou l'exode (Seveso, Three Miles Island...) ; ils sont de l'ordre du désastre; mais, à la différence d'un tremblement de terre, ils dérivent d'une activité humaine, des progrès technologiques, et, comme tels, sont sinon connus, du moins prévisibles, estimables et acceptés : ce sont des catastrophes artificielles. Ces risques, qui se situent à la fois en deçà et au-delà des risques classiques d'assurance, je propose de les appeler risques écologiques, ce qui se justifie dans la mesure où ils ne concernent plus tant les individus pris isolément, dans leur intégrité corporelle ou leur patrimoine, que les équilibres biologiques entre une population et son milieu.

La prise en compte de l'existence de ces risques, caractéristiques de la modernité, porte avec elle une transformation radicale de la problématique de la responsabilité : bien plus radicale encore que celle que l'irruption de l'accident avait déjà provoquée :

a En premier lieu, les risques écologiques sont des risques dont le dommage associé est proprement irréparable. L'intoxication alimentaire liée aux poissons pollués de Minamata, les pollutions de Seveso ou de l'Amoco Cadiz ne sont rigoureusement pas réparables. Non pas seulement parce que leur ampleur dépasse les capacités financières de n'importe quel organisme d'indemnisation, mais parce qu'ils sont inévaluables dans la mesure où ils portent sur la vie et sa reproduction. Bien sûr, on peut (et on doit) prévoir des dispositifs destinés à couvrir le risque, mais l'indemnisation qu'ils pourront allouer sera de toute façon sans commune mesure avec la réalité du sinistre. L'indemnité en question ne réparera pas le dommage causé ; elle est plutôt de la nature d'un secours, d'une assistance, d'une mise à disposition d'un capital social destiné à permettre le rétablissement de l'activité. Elle s'inscrit dans une logique non plus de la responsabilité, mais plutôt d'une solidarité élargie, à échelle nationale et internationale, où la notion de faute n'a plus de sens. Et lorsque le législateur impose, comme en matière nucléaire, une garantie légale à la charge de l'exploitant, elle n'est plus fondée sur une responsabilité individuelle : ce n'est jamais qu'une manière de gérer une responsabilité collective. Cela d'autant plus que l'on est dans l'ordre de l'irréparable et de l'irréversible. Le sinistre, ici, n'est plus de l'ordre d'une violence instantanée et ponctuelle que l'on peut éliminer ; il transforme la vie elle-même, le milieu, les équilibres biologiques. Il est, paradoxalement, créateur !

b Les risques écologiques, ensuite, s'inscrivent dans une causalité et une temporalité tellement dilatée, diffuse et distendue qu'elles en disqualifient toute appréhension en termes de responsabilité juridique classique. Le dommage écologique s'étend sur plusieurs générations ; il ne se marque pas nécessairement par une perte ou un dommage immédiat : il est souvent insoupçonné ; il peut prendre l'apparence, comme en matière de médicaments, d'un remède, les causalités en jeu sont souvent complexes et différées, un effet produit ici pouvant avoir sa cause ailleurs, dans un tout autre endroit. La réparation du dommage écologique devrait exiger, en toute rigueur, que l'on supprime les prescriptions temporelles et les frontières nationales. Avec ceci qu'à vouloir remonter la chaîne des causes, on risque d'être confronté à des causalités croisées, multiples et enchevêtrées qui provoqueront l'évanouissement des causes dans une chaîne des effets généralisés : ce qui dissout du même coup l'idée de responsabilité individuelle. Le risque écologique implique la prise en compte d'un régime spécifique de causalité, irréductible à celui que considère le droit classique de la responsabilité ; mieux : il faudrait imaginer une sorte de responsabilité rétroactive pour prendre en compte les cas de nuisance dont les causes avaient pu être jugées, en leur temps, sinon profitables, du moins sans effets potentiellement nuisibles. Comment appréhender juridiquement le fait que le temps transforme le bien en mal ?

c Le risque écologique, enfin, en dehors du cas de fautes caractérisées qui peut bien sûr exister, n'est pas imputable à une mauvaise volonté. La commission de faute, au sens classique, reste exceptionnelle et, de toute manière, le rapport entre la faute et le dommage, la faute et son effet, est tellement disproportionné que l'administration d'une responsabilité en perd son sens : la réparation, quelle que soit la faute ou l'erreur qui est l'origine de la catastrophe, n'est pas supportable par un patrimoine individuel et ne peut être que collective.

Surtout, et c'est d'ailleurs ce qui rend si problématique la prise en compte juridique de la défense de l'environnement, le facteur de risque — une entreprise industrielle, par exemple — ne saurait être qualifié de mal. On en attend, en effet, et on en obtient beaucoup de bien. Le partage binaire et disjonctif du bien et du mal se révèle ici tout à fait inadéquat. Puisque le mal n'est plus ce qu'il faut retrancher pour que tout soit bien, puisque l'on n'a pas de bien sans le mal qui l'accompagne, la question en droit en vient à se poser en termes de seuil et d'équilibre. Seuil : à partir de quand ou de quoi une entreprise ou une activité doivent-elles êtres considérées comme polluantes et nuisibles ? Ou plutôt : à partir de quel niveau la pollution qu'elles sécrètent quasi inéluctablement doit-elle être juridiquement sanctionnée? Comment fixer de tels seuils sans arbitraire, sans porter préjudice à l'un et favoriser l'autre? Équilibre : le problème est celui d'un calcul nécessairement complexe, sinon même rigoureusement impossible entre coûts et avantages de telle ou telle opération. Mieux : comparaison de deux utilités et de deux nocivités. La logique du jugement, que ce soit celle du juge ou de l'administrateur qui donnera ou ne donnera pas telle ou telle autorisation, devient une logique des compensations entre équivalents, entre éléments de nature incomparable : comment calculer le nombre d'emplois que peut valoir la protection d'un site ? Il faut mettre en balance des incommensurables : l'imprécision nécessaire de l'appréciation, incapable de se modeler sur une règle fixe, aboutit inéluctablement à une situation de tolérance. Elle n'est pas tant imputable aux faveurs de l'administration pour le capital qu'à la structure d'un jugement qui, par principe, ne peut satisfaire, du moins pleinement, personne. Ou plutôt, la structure du jugement obligera l'administrateur à rendre un jugement qu'on pourra toujours dire de faveur— sans d'ailleurs, sauf exception, avoir le moyen de le prouver. On ne peut tout de même pas accuser l'administration ou la magistrature de partager les valeurs de la société dont elles sont les agents ! Pratiquement, faute de pouvoir se référer à une règle fixe, la décision de l'administration sera nécessairement, constitutivement politique; et les magistrats, s'ils ont à en apprécier la légalité, seront conduits pour ce faire à en apprécier l'opportunité³⁸. C'est-à-dire à prendre une décision elle-même politique.

Avec ceci que le calcul dont procèdent ces jugements devra, en plus, prendre en compte la longue durée et l'enchaînement infini des effets dans l'espace. Non seulement cela excède les compétences d'un juge ou d'un administrateur, et sans doute aussi celles de la raison limitée qui reste la nôtre; mais surtout ce calcul ne peut pas s'effectuer sur la base d'une référence sûre : sa mesure n'est pas un état écologique stable qui permettrait de départager clairement le bien du mal, l'utile du nuisible, le sain du malsain. C'est encore un équilibre; c'est-à-dire un rapport dynamique d'interaction entre l'homme et son milieu, qui interdit de placer au départ un quelconque état de nature, lequel aurait été ultérieurement dénaturé. Suivant la pensée écologique, qui est ici pertinente, on ne peut pas imaginer, comme chez Rousseau, une brusque rupture d'équilibre qui constituerait le commencement de l'histoire ; l'idée de rupture est inscrite dans celle d'équilibre ; il n'y a jamais que des processus d'équilibration toujours défaits et sans cesse à refaire. L'idée d'équilibre implique de concevoir la nature elle-même comme histoire, donc comme toujours dénaturée, ou comme n'ayant jamais été purement « naturelle ». Cela interdit de concevoir l'action sur la nature ou sur l'environnement dans la catégorie trop univoque du mal. Aucun équilibre n'est bon en soi, n'est à protéger comme tel. L'idée d'équilibre fonctionne ainsi comme une référence qui dissout l'idée même de référence. Penser en termes d'équilibre suppose que l'on replace l'action de l'un ou de l'autre dans le système auquel elle appartient et qu'elle modifie, que donc l'on prenne sur elle un point de vue totalisant, mais sans que celui-ci ne permette d'énoncer un quelconque jugement de valeur qui serait celui du tout, du système par rapport à lui-même.

Le modèle de l'équilibre n'a rien à voir avec celui de l'harmonie dans lequel, au XVIIIe encore, on pouvait penser la nature. Il implique l'idée d'une inadéquation constitutive, d'une lutte nécessaire, bienfaisante entre les différents éléments qui composent les écosystèmes : entre la faune et la flore, l'homme et les autres espèces. L'homme ne doit lui-même sa survie qu'à la capacité qu'a eue son espèce de modifier en sa faveur des équilibres qui le menaçaient. De sorte que le bien (des uns) vient du mal (fait sur les autres), que la vie naît de la mort, qu'elle est elle-même rapport de forces, en un mot que l'on ne peut plus distinguer le bien du mal comme deux qualités de natures opposées, qu'ils vivent en mélange ou en osmose et que tout est une question de limite, c'est-à-dire d'excès ou d'abus à combattre —, limite dont la mesure ne pourra pas être trouvée dans la nature mais correspondra aux valeurs particulières qui sont elles-mêmes, à un certain moment, l'expression d'un certain état d'équilibre social ou collectif, limite donc dont le tracé sera toujours aveugle, dans l'impossibilité où nous sommes de prévoir... la fin du monde. L'essentiel est là : l'idée d'équilibre implique qu'il n'y a pas de point de vue à partir duquel on pourrait avoir une connaissance vraie du tout sur lui-même. La définition des « bons » équilibres, des équilibres favorables ou salutaires, est toujours située, énoncée d'un certain point de vue : elle exprime toujours un certain rapport de forces ou une certaine intelligence d'un rapport de forces. Indexé sur la notion d'équilibre, le droit à qui il revient de tracer la limite entre le bien et le mal, le permis et le défendu, est définitivement condamné à ne plus pouvoir être l'expression ou la sanction d'une règle fixe, à n'être jamais que le reflet instable et changeant d'un rapport de forces sociales, à n'être donc qu'un droit de part en part social.

La prise en compte du risque technologique implique une socialisation radicale de la responsabilité au niveau national, bien sûr, mais aussi international. La responsabilité devient collective, autant au niveau de ses causes — les fautes ou les erreurs des uns ou des autres n'étant jamais que des éléments déclencheurs dans une causalité complexe qui relève fondamentalement de choix collectifs : choix d'une politique économique, de telle ou telle procédure industrielle — que de ses effets — la réparation des dommages n'ayant de sens que sur la base d'organismes collectifs d'indemnisation qui obéissent bien plus à un principe de solidarité que de responsabilité — ou de ses objets — comme l'expriment bien les développements récents du droit de l'environnement et sa volonté d'objectiver le dommage écologique comme atteignant non plus seulement les particuliers dans leurs droits et leurs biens, mais ce patrimoine collectif que serait la nature ou l'environnement et qu'il appartient à tous de protéger³⁹.

Collective au niveau de sa sanction, la responsabilité le devient aussi au niveau de la prise de décision. En effet, la responsabilité ne peut pas être sociale dans ses effets sans le devenir dans sa cause. C'est comme un effet de solidarité : pour exiger la contribution de chacun à la couverture d'un risque qui menace chacun, il faut bien faire comme si la décision avait été prise par tous. Le risque écologique ne peut plus s'analyser comme appartenant à une activité indépendante et particulière, qui aurait sa propre finalité et serait susceptible peu souvent ou exceptionnellement de causer un dommage à quelqu'un. Dans la perspective du risque écologique, on sait, par avance, qu'il n'y a pas de progrès économique et social, de politique industrielle ou énergétique possibles sans création corrélative de risques et de dommages qui ne concernent plus tant des individus que des populations. L'accident ne peut plus être considéré comme un élément imprévisible qui viendrait, en quelque sorte de l'extérieur, créer un sinistre, alors que pourtant toutes les mesures de sécurité avaient été mises en oeuvre. La prise en compte du risque, de son éventualité, de sa probabilité fait désormais partie de la prise de décision. S'il y a un accident, ce ne peut plus être par hasard. Entreprendre aujourd'hui, c'est donc, plus que jamais, prendre des risques. Avec ceci pourtant qu'autrefois il s'agissait, pour un individu, de calculs, d'un risque qui concernait sa fortune ou son patrimoine, alors qu'aujourd'hui les risques à prendre sont, de part en part, collectifs. L'inscription contemporaine du risque dans l'entreprise a comme virtualité la socialisation généralisée des activités. Il va falloir choisir, balancer entre pertes et profits : à partir de quel taux de probabilité un risque peut-il être pris ? Qui fera l'évaluation ? En fonction de quelles valeurs? Comment effectuer la balance coûts-avantages ? Selon quelle procédure ? Avec quel contrôle ? La prise en compte du risque écologique porte ainsi avec elle une double série de problèmes : problèmes, déjà très délicats, de l'évaluation, en quelque sorte objective, des risques : quels sont les risques liés à telle entreprise ? Où sont-ils ? Quelle est leur valeur ? Problèmes, beaucoup plus complexes parce que subjectifs, que les Anglo-Saxons regroupent sous le titre de risk assessment, qui sont ceux des procédures collectives de prise de décision, procédures évidemment politiques qui portent avec elles le problème de la démocratie.

Précisons les données du problème, le risque écologique, d'abord, divise la population. Son intervention modifie, bouleverse un équilibre. Il y a, d'un côté, ceux qui créent le risque, qui tireront avantage de l'activité qui le porte en son sein ; de l'autre, ceux qui sont destinés à en subir la menace. La prise de décision est nécessairement conflictuelle, quand même le conflit resterait tacite. Mieux, il n'oppose pas nécessairement des personnes privées, un industriel et un groupe de voisins, mais des personnes publiques qui remplissent elles-mêmes, comme en matière d'énergie ou d'aménagement du territoire, des missions d'intérêt général et une population, elle-même frappée dans un intérêt collectif de défense de l'environnement, de la santé ou de la sécurité. A la différence des conflits de responsabilité appelés « troubles de voisinage », qui opposent des intérêts privés, la caractéristique du risque écologique est de diviser la collectivité sur la définition de l'intérêt général. Le risque écologique ne se moule pas dans le conflit classique de l'intérêt général confronté aux intérêts privés ; il divise l'intérêt général contre lui-même et en oppose deux modalités. De fil en aiguille, la menace localisée d'un danger potentiel met en question le type de croissance économique, les valeurs dominantes dans la société, la manière pour chacun de gérer sa vie et sa possibilité de la vivre, malgré les contraintes de l'intérêt général, avec la « qualité » que l'on a choisie. Si le risque écologique ne divisait la population que sur la répartition des richesses, cela ne serait encore rien : les dispositifs d'assurance et de solidarité sont là pour effectuer les rééquilibrages nécessaires. L'important est qu'il divise la société sur ce qu'elle a de plus impalpable, de moins mesurable et, peut-être, de plus essentiel : sur ce qui est censé l'unir, l'associer, la fédérer, sur ses valeurs, la définition d'un intérêt collectif.

Jusqu'alors, la société avait pu se donner l'illusion de vivre sur la base d'un accord sur certaines valeurs fondamentales placées pour cette raison à un rang constitutionnel, ou même supraconstitutionnel, du type des Déclarations des droits de l'homme et du citoyen. La justice était de les respecter et de les faire respecter. La nouveauté introduite par le risque écologique tient à ce que le débat qu'il introduit se place moins dans le cadre de valeurs communément reconnues, dont on cherche comment elles doivent s'appliquer ici et maintenant, qu'il n'a ces mêmes valeurs comme son enjeu principal, avec l'objectif de réconcilier la société avec elle-même — et cela non pas une fois pour toutes, mais selon un processus indéfiniment poursuivi où les valeurs sur lesquelles on s'était mis un jour d'accord seront indéfiniment remises en cause. On est bien au-delà des divisions sociales auxquelles les luttes ouvrières avaient pu donner lieu : celles-ci visaient à ce que les ouvriers puissent jouir des mêmes droits que les autres; elles se menaient pour une grande part avec un objectif d'universalisation et d'application des Droits de l'homme. En d'autres mots, elles supposaient l'identité d'un contrat social dont elles s'attachaient à faire respecter les obligations mutuelles. Les divisions introduites par le risque écologique impliquent l'évanouissement de l'idée d'un contrat social primitif : celui-ci est en état de négociation permanente. Comment se mettre d'accord sans avoir cette référence commune que l'idée même d'un accord semble exiger? Tel est le « défi » posé à nos sociétés, et à la démocratie, par le risque écologique.

La solution, si toutefois on peut parler de solution, comporte, comme d'ailleurs les thèmes de l'écologie et de l'environnement, une virtualité parfaitement totalitaire. On pourrait prétendre, en effet, que la seule manière rationnelle de départager les intérêts en présence devrait être de prendre le point de vue du tout sur lui-même. L'État, seul à détenir la rationalité technique nécessaire, devrait décider en fonction des intérêts à long terme, des données économiques et géopolitiques. Il faudrait donner le pouvoir aux experts — et, pourquoi pas, aux experts en écologie. Les instruments de la décision s'appelleraient « planification » et « aménagement du territoire ». Il suffirait d'insuffler un peu de démocratie dans ces institutions pour que, selon la vieille règle démocratique, les intérêts particuliers — même s'ils prennent la forme collective d'une association — n'aient plus de raison de s'opposer à l'intéret général ainsi défini.

Cela, c'est la solution technocratique. Ce qui la constitue, c'est la vieille idée qu'une bonne politique est une politique indexée sur la science. Une idée à laquelle le problème posé ôte précisément sa pertinence. Non pas que la technique n'ait pas son niveau de validité : celui de la mise au point des programmes de sécurité, de toute façon nécessaires : définition, identification, évaluation des risques, choix des implantations, dispositifs de prévention, etc. Mais elle ne peut pas décharger le politique de ses responsabilités. Si la technique permet de connaître le risque, elle ne peut pas l'éliminer ni donc résoudre le problème de choix qui est l'objet spécifique des procédures de risk assessment, de la prise de décision de courir le risque. Comme l'expliquent très bien les spécialistes de l'évaluation des risques, il n'y a pas de risque en soi ; la réalité effective du risque, ce qui « crée » le risque, c'est la contestation à laquelle il peut donner lieu. Ce n'est pas dire qu'il n'y ait pas de risques objectifs, que le lancement d'un pétrolier géant, le vol d'un avion, la construction d'une centrale nucléaire ou d'une usine chimique ne comportent pas de risques objectifs. Mais le problème n'est pas tant dans leur existence — comme telle, abstraite —, que dans le fait de leur acceptation par une population. Des risques, il y en a partout. Beaucoup sont acceptés, d'autres ne le sont pas. Parce qu'ils seraient plus graves, plus dangereux que les autres ? Non pas. L'idée d'une mesure objective du risque n'a pas de sens ici : tout dépend des valeurs partagées par le groupe menacé. Ce sont elles qui donnent sa véritable effectivité au risque. On peut se livrer aux calculs de risques les plus complexes, on en arrivera, en fin de compte, à cette conclusion qu'un risque acceptable est un risque accepté. Tautologie qui ne fait qu'exprimer la sophistique constitutive du risque écologique ; plus le risque est objectivement important (de l'ordre de la catastrophe, par exemple), plus sa réalité est dépendante d'un système de valeurs. Ce qui, encore une fois, ne signifie pas qu'il n'y ait pas de risques, qu'ils soient pure illusion, prétextes à contestation de la part de professionnels du désordre, mais que dans un monde du risque, sous la menace la plus extrême, le groupe ou la société ne peuvent plus se référer à une objectivité qui leur serait extérieure. Avec le risque écologique, la nature devient de part en part sociale, et la problématique de la nature sombre dans un artifice radical. Telle est la conclusion inéluctable de la logique de l'équilibre : tout devient politique, jusqu'à ce qui peut sembler le plus naturel dans la nature. Avec la prise en compte du risque écologique, on avait pu penser trouver un domaine d'objectivité stable qui aurait permis de contrebalancer les logiques de l'économie. Cette objectivité est un leurre. Nous sommes irrémédiablement seuls, orphelins même de la nature ; la nature à laquelle nous sommes aujourd'hui confrontés et que nous avons élue comme partenaire n'est rien d'autre que le double de nous-mêmes. La parole vraie qu'elle serait censée nous enseigner et qui devrait dicter nos conduites n'est jamais que celle que nous lui prêtons. La nature est peut-être la dernière forme, et la forme la plus massive, d'un artifice destiné à cacher que l'ordre dans lequel nous sommes condamnés à vivre est un ordre de la politique pure, un ordre de la décision pure, où celle-ci ne peut se nourrir que de ses propres valeurs, sans pouvoir se reposer sur une objectivité qui la transcenderait. On aura reconnu, dans ces paradoxes de l'objectivité et de la subjectivité, dans cet évanouissement de la plus grande objectivité dans la plus extrême subjectivité, la logique qui nous tient depuis bientôt quarante ans : la logique de la dissuasion. De sorte que l'on pourrait tenir que le processus de socialisation qui traverse nos sociétés depuis deux siècles aboutit à généraliser et à intérioriser cette logique qui pouvait sembler réservée aux rapports entre États disposant de la force nucléaire.

***

La notion de risque est apparue à la fin du Moyen Âge, avec l'assurance maritime, pour désigner ces écueils qui pouvaient compromettre une bonne navigation. Le risque désignait alors l'éventualité d'un danger objectif, le cas fortuit, la force majeure, tempête ou autre fortune de mer qu'on ne pouvait imputer à une faute de conduite. L'idée de risque, comme le rappelait l'ordonnance de Colbert sur la marine, était exclusive de celle de faute. La notion gardera ce sens d'événement naturel jusqu'au début du XIXe siècle. C'est ainsi que, lorsqu'en 1816 un certain Barrau, « fondateur et directeur des sociétés d'assurances réciproques de Toulouse », proposera « aux propriétaires de toutes les classes » l'institution d'un vaste système d'assurances, il l'intitulera : Traité des fléaux et cas fortuits⁴⁰, témoignant ainsi qu'à cette époque encore le risque désigne un événement de la nature : orage, grêle, inondation, épizootie, incendie... à l'exclusion des dommages qui pourraient provenir du fait de l'homme. A cette définition du risque sans doute y a-t-il des raisons morales et juridiques, qui témoignent d'un certain rapport d'opposition entre l'homme et la nature. Le risque est dans la nature, et il appartient à l'homme, par sa prévoyance, d'en prévenir les effets. L'idée d'assurance (terrestre) reprend, en les rationalisant, les pratiques de solidarité et de fraternité quasi naturelles par lesquelles on avait coutume de se défendre contre les fléaux qui vous menaçaient.

Au XIXe siècle, la notion de risque devait connaître une singulière extension : le risque n'est plus seulement dans la nature, il est dans l'homme, dans sa conduite, dans sa liberté, dans le rapport des hommes entre eux, dans le fait de leur association, dans la société. Extension due en partie à l'apparition singulière du problème de l'accident, cette sorte de mixte de nature et de volonté. L'idée de faute pouvait toujours en freiner la progression, une profonde transformation morale s'opérait : la fin d'une certaine économie du bien et du mal ; la fin des partages bien tranchés entre l'un et l'autre. Le mal, dans la société, était coextensif au bien, l'accompagnait, en était une composante, un ingrédient nécessaire. Pas de profits sans pertes. Pas de progrès sans dommages associés. Et comme il n'était pas question de condamner le profit, même individuel, parce que moteur du progrès social, on accepterait les pertes à condition d'en redistribuer collectivement la charge. La justice n'était plus dans l'attribution naturelle des biens et des maux; mais dans une répartition sociale plus équitable. Socialisation de la responsabilité qui devait consacrer la loi du 9 avril 1898 concernant les accidents du travail.

Dès la fin du XIXe siècle, le risque peut désigner le mode d'être collectif de l'homme en société : le risque est social. De même que le mal n'est plus ce qui s'oppose au bien, mais ce qui se loge dans le rapport d'un bien à un autre bien, dans le rapport des biens entre eux, le risque ne s'inscrit plus dans le rapport de l'homme à une nature à la fois bienfaisante et hostile, mais dans le rapport des hommes entre eux, dans leur commune quête du bien. Du même coup, l'assurance ne peut plus seulement être libre, fruit de cette vertu privée qu'est la prévoyance, elle devient nécessaire, une obligation morale et sociale — deux types d'obligations désormais confondus. Elle peut devenir une fonction d'État, être sanctionnée par la loi : la faute sanctionnable est maintenant de ne pas s'assurer. On entre dans l'ère des sociétés de sécurité. Un nouvel ordre est né, avec une toute nouvelle manière de penser les rapports tout-parties, individu-société, bien et mal. C'en est fini du rêve de l'harmonie, on entre dans la rhétorique indéfinie des équilibres.

La voie était ainsi ouverte pour l'universalisation de la notion de risque qui caractérise le XXe siècle et notre modernité. Nous sommes tous des risques les uns pour les autres ; il y a des risques partout, en tout ; du niveau le plus individuel, au niveau social et international. Nous savions déjà que nous étions solidaires dans le risque : à échelle locale, régionale ou nationale. Nous le sommes désormais à échelle internationale : solidarités industrielles, solidarités des marchés, des pollutions, des écologies. L'époque est à la prédication morale internationale, au « défi mondial » ; le pire est pour demain, le monde est limité, ses ressources sont rares, bientôt épuisées, les pauvres vont dévorer les riches. Halte à la croissance ! Vouloir se sauver seuls conduirait au suicide collectif! Il faut redistribuer les richesses à l'échelle planétaire. Le Vatican annonce la fin du monde et promet une rédemption dans l'au-delà ; le club, laïque comme son temps, de Rome nous apprend à vivre la catastrophe au quotidien.

En deux siècles, peut-on imaginer rapport au monde plus transformé? L'écologie vous parle sans cesse de nature, de nature dénaturée, de retour à la nature. Mais cette nature n'a plus rien de naturel. Dans la façon même dont on en parle, comme de systèmes en équilibre, se trahit qu'il ne peut plus s'agir de cette nature primitive qu'un Rousseau caractérisait par l'identité à soi. D'ailleurs, il n'est pas question de revenir à la nature sans éducation ; il faut apprendre la nature à peine de la détériorer, savoir en respecter les équilibres. Comme quoi cette invitation à la nature n'est jamais qu'une nouvelle forme de morale. Une morale que les penseurs du « systémisme », des « écosystèmes », de la « complexité » nous ressassent en lui donnant les apparences d'une pensée scientifique. Cela peut bien s'appeler « bionomie », « autonomie » ou « autogestion⁴¹ », cela peut bien avoir des prétentions à révolutionner le siècle, ce n'est jamais que l'énoncé des devoirs qu'exige la conformité au nouvel ordre politique.

Le risque a acquis une sorte de statut ontologique. La vie est désormais marquée d'une précarité essentielle. La mort n'est plus au-delà de la vie ; elle y semble plutôt inscrite ; elle l'accompagne sous la forme du risque. Du risque infinitésimal lié à telle ou telle pollution jusqu'au risque total de la catastrophe ou de la menace nucléaire. Avec ceci de particulier que le risque ne représente pas seulement une menace virtuelle ou seulement possible, mais bien réelle. Le risque donne présence effective — quantifiable — à ce qui n'est pourtant que probable. Ce nouveau rapport de la vie à elle-même et à la mort peut sans doute engendrer l'angoisse, et une sorte de frénésie individuelle et collective à se protéger. Elle peut aussi donner lieu à des conduites de dénégation. Elle peut aussi engendrer de nouvelles formes de vie, le risque inscrit la mort dans la vie, lui donne une sorte d'actualité qui tranche dans la vie et lui permet de se jouer avec de nouvelles intensités. Le risque aujourd'hui doit peut-être se décliner d'une part avec le thème de l'an mil— avec ceci qu'à la différence de l'angoisse millénariste nous envisageons de pouvoir lui survivre, donc d'être plus forts que la mort — et d'autre part avec le thème de la Révolution — comme manière de rompre avec un certain type de vie, volonté de se transformer comme sujet, d'adopter de nouveaux modes de conduite. Ainsi l'insistante présence du risque permettrait-elle, dans les sociétés les plus avancées, d'inventer de nouvelles expériences de vie, ainsi que cela ressort aussi bien du mouvement alternatif allemand — les Verts — que des survivals américains. Voilà que, pour eux, vivre est devenu survivre, l'occasion de retrouver dans des formes de vie plus primitives, plus élémentaires, précaires ou presque sauvages les sensations, les plaisirs, les douleurs, les difficultés, la griserie, les rugosités d'une vie qu'on s'imagine avoir perdue avec la civilisation. Qu'il y ait là une forme de jouissance, de découverte de soi-même et de son corps, la conquête d'une nouvelle identité, en un mot une manière de « changer de peau », n'est-ce pas ce dont témoignait, il y a quelque temps, un film (et un livre) dont le titre est déjà tout un programme : Délivrance⁴²?

1 Le vote de la loi de juillet 1985 sur les accidents de la circulation confirme ce processus.

2 L. FEBVRE, « Pour l'histoire d'un sentiment : le sentiment de sécurité », Pour une histoire à part entière, Paris, 1962, p. 849 ; J. FOLLIET, « Sécurité et responsabilité », Santé et société, Lyon, 1951 ; J. HALPÉRIN, « la Notion de sécurité dans l'histoire économique et sociale », in Revue d'histoire économique et sociale, t. XXX, 1952, p. 7 sqq.

3 A. TUNC, la Sécurité routière, Paris, 1966, p. 12 ; Pour une loi sur les accidents de la circulation; Paris, 1981, p. 7.

4 Cf. P. DURAND, la Politique contemporaine de sécurité sociale, Paris, 1953, p. 27 sqq. J.-J. DUPEYROUX, Droit de la Sécurité sociale, Paris, 8e éd., 1981, p. 27 sqq.

5 F. NETTER, la Sécurité sociale et ses principes, Paris, 1959, p. 19 ; P. LAROQUE, « De l'assurance sociale à la Sécurité sociale », in Revue internationale du travail, juin 1948, p. 629.

6 Sir W. BEVERIDGE, Social Insurance and Allied Service 1942. S'il n'y eut pas de traduction française, il y eut de nombreuses présentations françaises : Institut de sciences économiques appliquées, Cahiers, Série C, n° 1; R. SERVOISE, le Premier plan Beveridge, le second plan Beveridge, Paris, 1945.

7 Cf. L. BOURGEOIS, Pour la Société des Nations, Paris, 1910 ; le Traité de paix de Versailles, Paris, 1919. G. SCELLE, le Pacte des Nations, Paris, 1919 ; l'O.I.T. et le B.I.T., 1930, Paris.

M. LEROY, L'Ère Wilson, la Société des Nations, Paris, 1917.

G. GURVITCH, l'Idée du droit social, Paris, 1932 ; le Temps présent et l'idée du droit social, Paris, 1931 ; etc.

8 Cf., par exemple, Vers la Société des Nations, ouvrage collectif, 1919, p. 44.

9 A. GETTING, la Sécurité sociale, Paris, 1966, p. 13.

10 P. LAROQUE, cité par J.-J. DUPEYROUX, op. cit., p. 262.

11 W. BEVERIDGE, cité par P. DURAND, op. Cit., p. 108.

12 J.-J. DUPEYROUX, op. cit., p. 81-82.

13 J. FOURNIER et N. QUESTIAUX, Traité du social, 3e éd., Paris, 1980, p. 733.

14 G. PERRIN, « la Sécurité sociale au passé et au présent », in Revue française des affaires sociales, 1979, p. 118.

15 P. LAROQUE, « De l'assurance sociale à la sécurité sociale », in Revue internationale du travail, juin 1948, p. 627.

16 Cf. P. LAVIGNE, « Risque social et charges sociales », Chronique XXII, Dalloz, 1948.

17 Ces problèmes constituent une des dimensions du risque moral inhérent aux institutions de Sécurité sociale et qu'elle a le plus grand mal à combattre.

18 Cf. P. FOURNIER et N. QUESTIAUX, le Pouvoir du social, Paris, 1979, p. 288.

19 Sur l'histoire de la prévention et du contrôle social, cf. P. LASCOUMES, Prévention et contrôle social, Genève, 1977.

20 A. BINET et Th. SIMON, Les Enfants anormaux, Paris, 1907, p. 1 : « Nous sommes contraints, par un véritable devoir, à nous occuper du sort réservé par la constitution même de la société à la masse de nos concitoyens et en particulier ceux qui sont les moins fortunés. »

21 Comme l'expliquera P. FAUCONNET dans son ouvrage La Responsabilité, Étude de sociologie, 2e éd., Paris, 1928, plus l'individualisation des individus augmente, plus le groupe est sensible à tout ce qui peut menacer sa cohésion.

22 Cf. A. BINET et Th. SIMON, Les Enfants anormaux, op. cit., et La Mesure du développement de l'intelligence chez les enfants, Paris, multiples éditions. Sur la critique du Q.I., cf. Michel TORT, Le Quotient intellectuel, Paris, 1974.

23 « Anormal : tout sujet qui se sépare assez nettement de la moyenne pour constituer une anomalie psychopathologique [...] les anormaux sont un groupe tout à fait hétérogène d'enfants ; leur trait commun qui est un caractère négatif, c'est que, pour leur organisation physique et intellectuelle, ils sont rendus incapables de profiter des méthodes ordinaires d'instruction et d'éducation qui sont en usage dans les écoles publiques : sourds-muets, aveugles, idiots, imbéciles, débiles, instables etc. » (A. BINET et Th. SIMON, Les Enfants anormaux, op. cit., p. 6).

A. BINET et Th. SIMON, Les Enfants anormaux, (ibid., p. 30 sqq.) distinguent deux types d'anormaux scolaires. Comment résister au plaisir de reproduire le portrait qu'ils en tracent :

« Portrait psychologique de l'arriéré. — Examinons de plus près les enfants qui vont être appelés à peupler les écoles d'anormaux. En feuilletant les réponses à notre questionnaire, nous sommes frappés du retour de certaines phrases par lesquelles l'instituteur arrive à caractériser synthétiquement l'élève arriéré. Voici des exemples de ces phrases ; elles ne résument que des impressions, mais la fréquence d'impressions concordantes vaut bien qu'on s'y arrête.

« Charles fait à peu près ce qu'il peut.

« Augustin écoute bien.

« Émile est très docile et très doux.

« Paul se rend utile par une foule de petits services.

« Marcel est serviable et poli.

« Jeanne rougit à la moindre observation.

« La sévérité paralyse Ernestine et lui fait perdre le peu de moyens qu'elle a.

« Camille sourit dès qu'on lui parle, fait immédiatement ce qu'on lui dit.

« Louis se montre complaisant.

« Angèle ne riposte pas quand ses camarades la taquinent et s'en prend à ses yeux.

« Eugénie se montre affectueuse ; elle est aimée de ses compagnes qui la font jouer : c'est une enfant de huit ans, bien qu'elle-même en ait quinze, qui lui a appris à parler et à lire.

« Il ressort de toutes ces notations que l'arriéré est un sympathique ; il l'est même en proportion de son degré d'arriération. Nous avons examiné avec cette pensée diverses observations ; et voici la constatation bien curieuse que nous avons faite. Plus le portrait de l'enfant est sympathique, plus on peut supposer avec exactitude qu'il a d'années de retard, et rarement cette supposition est en défaut.

« On vante la douceur de caractère de l'arriéré. S'il ne comprend pas le travail qui se fait en classe, du moins il ne manifeste pas son incompréhension de manière bruyante ; tranquillement assis sur son banc, il se laisse oublier. On peut faire comme s'il n'était pas là, et le plus souvent c'est même le parti qu'on prend. Il serait injuste de reprocher cette négligence à un maître qui a la charge de 40 à 60 élèves. La lenteur d'esprit de ces sujets, leur torpeur corporelle sont comme des qualités négatives qu'un maître surmené a parfois la faiblesse d'apprécier. Lorsque l'arriéré vient en contact avec la discipline, on nous dit qu'il n'y résiste pas ; car il est obéissant, respectueux, et probablement suggestible. Quelquefois même, le maître lui reconnaît quelques qualités plus positives. Certains arriérés aiment à rendre service, ils sont presque empressés, ils sont bons avec leurs camarades, affectueux, reconnaissants des attentions qu'on leur montre. Comme en général ils sont plus âgés que ceux de la même classe, le maître s'en sert pour différentes commissions. Autant qu'on peut juger la moralité, dans des natures dont le niveau intellectuel est si inférieur, il semble que la source des sentiments altruistes est abondante chez l'arriéré ; il reste par exemple à savoir si sa docilité et sa complaisance ne font pas illusion sur la vraie valeur de ses sentiments, car c'est encore un trait de l'arriéré que la tendance à répéter des formules de politesse ou des déclarations de principes moraux qui lui ont été inculqués. Il a une moralité de surface, toute verbale*. Notons un dernier trait ; l'arriéré est sensible aux punitions ainsi qu'aux récompenses, bien que l'effet des unes et des autres soit rendu très fugitif par son défaut d'intelligence.

« Portrait psychologique de l'instable. — Ce portrait forme un contraste curieux avec le précédent ; et cela ne nous étonne pas : l'instable est pour l'École une gêne perpétuelle ; le maître juge sans bienveillance ce mauvais élève qui trouble constamment l'ordre dans la classe et compromet son autorité.

« Comme nous l'avons fait pour l'arriéré, nous citerons ici quelques-unes des phrases par lesquelles nos correspondants apprécient les instables.

« Charles ne peut rester assis ou en rang et son étourderie empêche que les observations portent sur lui.

« Albert n'obéit jamais que de mauvaise grâce.

« Marthe prend toujours un air étonné quand on la gronde.

« Maurice reçoit les observations avec des gestes d'impatience.

« Suzanne les accueille par des mouvements de dépit.

« Eugénie, par des hochements de tête ; elle mime sa maîtresse et fait rire les autres qu'elle pousse en cachette.

« Octavie répond : Je m'en moque ; éclate de rire et continue ce qu'on lui défend.

« Léontine ergote, répond et exprime tout haut sa mauvaise humeur.

« Raoul accueille les réprimandes en maugréant ; il se pose en martyr, victime d'injustice, menace même quelquefois. Les punitions provoquent chez lui des intempérances de langage.

« Victor prend une attitude de révolte, pâlit et refuse d'obéir dès qu'on lui fait une observation.

« Lucie en colère a brisé son plumier.

« Hélène, dans les mêmes circonstances, bouscule tout ce qui est à sa portée.

« Louise frappe les coudes sur la table et a même un jour donné un coup de pied à son institutrice.

« Léon est querelleur ; ses camarades le craignent.

« Georges ne fait que taquiner ses camarades, tache leurs cahiers, arrache les pages de leurs livres et les en accuse.

« Charles, que la dureté heurte, que les punitions ne font qu'irriter, paraît heureux quand on s'intéresse à lui.

« Eugénie, que les punitions surexcitent, que les récompenses font sourire, aime à être flattée et choisie pour rendre service.

« Les trois traits suivants se rencontrent constamment dans les portraits d'instables : ils sont turbulents, bavards et incapables d'attention. C'est à cela que se réduit la psychologie des moins fortement caractérisés ; c'est une instabilité du corps, du langage, de l'attention qui peut provenir soit d'un excès de nervosité, soit tout simplement d'une nature dont l'exubérance répugne à l'étude sédentaire et silencieuse. Mais chez beaucoup le tableau est plus chargé : aux symptômes précédents s'ajoutent la méchanceté vis-à-vis des camarades, et l'indiscipline vis-à-vis des maîtres. On les dit brutaux, menteurs, cruels ; et quant à leur résistance au maître, les détails abondent dans les questionnaires, preuve du souvenir peu agréable que ces enfants ont laissé au personnel scolaire. C'est pour eux surtout qu'on a réclamé des écoles spéciales. Leur manière d'accepter les sanctions de la discipline est bien intéressante. On nous dit qu'ils sont peu sensibles aux récompenses, ils les reçoivent souvent avec dédain, rire ou ironie, quand ils ne les refusent pas. Mais ce sont surtout les punitions qui produisent un mauvais effet. Presque toujours l'instable s'irrite et s'insurge contre la punition, de sorte que les maîtres en arrivent à éviter de lui en infliger. Il y a là un signe de caractère fort intéressant pour le psychologue, mais en revanche bien embarrassant pour la pédagogie.

« * Visitez un établissement d'arriérés ; vous remarquerez que les plus polis sont les plus déficients. Ce sont eux qui quittent le rang, viennent à vous, vous serrent la main avec de comiques expressions de civilité, puis vous déclarent qu'il faut être poli, bien élevé, aimable, etc. Toutes ces manifestations bruyantes nous paraissent s'expliquer à la fois par un manque de réserve sociale, et par le besoin qu'ont les arriérés d'afficher des sentiments moraux. »

24 Pour ce paragraphe, on se reportera à l'ouvrage de R. CASTEL, la Gestion des risques, Paris, 1981, particulièrement au chap. III : « La Gestion prévisionnelle ».

25 « Est handicapée la personne qui, en raison de son incapacité physique ou mentale, de son comportement psychologique ou de son absence de formation, est incapable de pourvoir à ses besoins ou exige des soins constants, ou se trouve ségréguée soit de son propre fait, soit de celui de la collectivité » (R. LENOIR, les Exclus, Paris, 1974, cité par R. CASTEL, op. cit., p. 118).

26 ID., ibid., p. 125.

27 Comparer avec A. BINET et Th. SIMON : « Connaître les aptitudes de chaque enfant, et faire, comme on l'a dit un peu ambitieusement, l'enseignement sur mesure » (les Enfants anormaux, op. cit., p. 4).

28 R. CASTEL, op. cit., p. 145.

29 LAPLACE, Essai philosophique sur les probabilités, Paris, 1814, p. 166.

30 S. D. POISSON, Recherches sur la probabilité des jugements en matière criminelle et en matière civile, Paris, 1837, p. 6.

31 Sur l'histoire de la défense sociale, on pourra se référer à M. ANCEL, la Défense sociale nouvelle, 2e éd., Paris, 1966, en particulier chap. II et III; M. FOUCAULT, « l'Évolution de la notion d'individu dangereux dans la psychiatrie légale », in Déviance et société, 1981, vol. V, n° 4, p. 403 sqq. ; R. SALLEILLES, L'Individualisation de la peine, Paris, 1898.

32 R. SALEILLES, op. cit., p. 112 ; A. PRINS, la Défense sociale et les transformations du droit pénal, Bruxelles 1910, p. 40.

33 P. FAUCONNET, La Responsabilité, Étude de sociologie, 2e éd., Paris, 1928, p. 11 : « La responsabilité, dit-il, est la qualité de ceux qui doivent, l'irresponsabilité la qualité de ceux qui ne doivent pas, en vertu d'une règle, être choisis comme sujets passifs d'une sanction. »

34 Sur la notion de dangerosité, cf. : Déviance et société, 1981, vol. V, n° 4, p. 371 sqq. ; C. DEBOYST, Dangerosité et justice pénale, Genève, 1981.

35 A. PEYREFITTE, Réponses à la violence, Paris, 1977, t. I et II.

36 Cf. P. LAGADEC, le Risque technologique majeur, Paris, Oxford, New York, 1981, et la Civilisation du risque, Paris, 1981 ; Futuribles, 1979, n° 28.

37 J. J. SALOMON, préface à P. LAGADEC, la Civilisation du risque, op. cit., p. 10-11.

38 Comme l'implique la technique dite du « bilan coûts-avantages » utilisée par le Conseil d'État dans l'arrêt fameux Ville Nouvelle Est, C.E., Ass., 28 mai 1971 » Cf. LONG, WEIL et BRAIBANT, les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, 7e éd., Paris, 1978, p. 561 et sqq.

39 La loi du 10 juillet 1976, dans son article premier, explique qu' « il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit. Les activités publiques ou privées d'aménagement, d'équipement et de production doivent se conformer aux mêmes exigences ».

Dans le même esprit, il faut rappeler la déclaration de la conférence des Nations unies sur l'environnement tenue à Stockholm du 5 au 16 juin 1972. Il est affirmé dans le principe 2 proclamé à cette occasion : « Les ressources naturelles du globe, y compris l'air, l'eau, la terre, la flore et la faune, et particulièrement les échantillons représentatifs des écosystèmes naturels, doivent être préservés dans l'intérêt des générations présentes et à venir par une planification ou une gestion attentive, selon que de besoin. »

40 J. B. BARRAU, Manuel des propriétaires de toutes les classes ou Traité des fléaux et cas fortuits, Paris, 1816.

41 Cf. Les ouvrages de E. Morin, H. Atlan, J. de Rosnay et le colloque sur L'Auto-organisation, Paris, 1982.

42 J. Dickey, Délivrance, Paris, 1971.

CHAPITRE II

DROIT SOCIAL

Il règne aujourd'hui la plus grande confusion sur le droit, sur ce qu'est le droit, sur ce qui peut être ou ne pas être le droit, sur le point de savoir si le droit, instrument caractéristique d'oppression d'une classe sur une autre, doit faire l'objet d'une critique permanente, ou s'il est au contraire désirable comme moyen de lutter contre les dominations abusives... Il semble, en particulier, que nous ayons complètement perdu l'idée que la question de « vouloir le droit », qui pourtant commande toute politique du droit, pouvait être une question difficile, complexe, problématique.

Signes de cette confusion : le fait, par exemple, que les traités de droit semblent avoir renoncé à une définition introductive de leur objet : l'étudiant fera du droit sans qu'il ait à se demander ce qu'est le droit. Et ne parlons pas de la notion de justice, dont l'absence ne se remarque même plus. Les traités classiques, au XIXe siècle, ceux de J. A. Perreau, de Duranton, de Proudhon, de Delvincourt..., s'ouvraient, selon une rhétorique d'ailleurs assez conventionnelle, sinon sur une définition du droit, du moins sur une délimitation du domaine. On distinguait les différents sens du mot droit, au singulier et au pluriel; on posait des différences, des distinctions; on apprenait qu'il fallait distinguer entre le droit naturel, droit référence, du droit positif, alors identifié avec le droit du législateur, c'est-à-dire le droit du Code civil. Il en ressortait deux énoncés : a) tout n'est pas de droit, le droit positif est limité, toutes les obligations sociales ne sont pas et ne peuvent pas être juridiques, la norme juridique n'est pas assimilable aux autres normes sociales; b) ne pas confondre la loi — et plus généralement les différents modes d'expression du droit positif (coutume, jurisprudence) — avec le droit, comme l'implique l'idée d'un droit naturel distinct du droit positif. La loi, en quelque sorte, peut être jugée au nom du droit ; comme si on concevait la possibilité d'un contrôle du droit sur la loi. Tout cela a maintenant disparu : le droit se confond avec le droit positif; à l'exercice classique de délimitation du droit s'est substituée une étude des sources du droit. Est de droit ce qui est énoncé par qui de droit. Formalisme qui implique qu'au contrôle de la loi par le droit se substitue celui d'un contrôle de constitutionnalité des lois et qui interdit au juriste toute attitude critique au nom du droit. A l'égard de l'énoncé de la loi, les juristes deviennent des techniciens, des praticiens d'un droit qui devient lui-même de plus en plus technique. Ils s'attachent à mettre de l'ordre dans la prolifération indéfinie d'un arsenal législatif et réglementaire de plus en plus complexe. Mais ce n'est plus à eux que l'on peut demander de nous orienter quant à la définition d'une politique du droit. Ils ne sont plus les gardiens du droit.

Autre signe de cette confusion : l'enseignement du droit comparé tel qu'il ressort, par exemple, du manuel de R. David, les Grands Systèmes de droit contemporain. On y découvre, sans que cela pose le moindre problème de méthode, qu'il y aurait trois grands systèmes de droit (pourquoi trois?) : la famille des droits romano-germaniques (droits issus du droit romain comme le droit français ou le droit allemand), droits de common law (Grande-Bretagne, États-Unis...) et... droits socialistes. Admettons les deux premières familles, qui désignent des traditions juridiques séculaires dont on sent bien, au-delà des différences, qu'elles doivent avoir en commun des principes de politique juridique comparables. Mais comment affirmer de la même manière l'existence d'une famille de droits — le mot importe — « socialistes », terme qui, à la différence de romano-germanique ou de common law renvoyant à des types de droit, désigne à la fois un espace géographique qui n'a pas cinquante ans d'âge et l'idéologie politique qui y règne ? La chose est d'autant plus surprenante que cette « famille de droits » est moins le produit d'une longue pratique juridique que d'une théorie abstraite à laquelle la pratique semble peu obéir ; qu'elle s'affirme avec la volonté de s'autodétruire — le droit n'ayant pas lieu d'être dans la future société sans classes — et qu'elle ne reconnaît pas l'un des principes fondamentaux qui commande aux autres familles et qui est le principe de séparation entre légalité et opportunité, entre raison juridique et raison politique. Le problème n'est pas de dire qu'il n'y a pas de droit ou de pratiques juridiques dans les pays socialistes, mais plutôt de savoir ce qu'on peut bien entendre par « droit » pour affirmer également l'existence de droits aussi incompatibles. Le problème n'est pas de savoir si le totalitarisme exclut le droit ; il est épistémologique : le terme de droit signifie-t-il encore quelque chose après une telle assimilation? Plus précisément : peut-on confondre droit et obligations en général, droit et règles de conduite, morale, politique, loi, règlement ? Est-ce que tout rapport de contrainte étatiquement sanctionné suffit à faire un droit? Est-ce qu'à confondre droit et contrainte étatique, on ne se condamne pas à ne plus pouvoir saisir ce qui dans une contrainte fait qu'elle soit juridique? N'y a-t-il pas là simplement un problème ?

Autre exemple de la confusion régnant sur le droit, la confusion si répandue du droit et de la morale. On se souvient de l'insistance avec laquelle des civilistes au XIXe siècle s'étaient attachés à distinguer droit et morale, à séparer ce qui pouvait être de l'ordre du droit de ce qui relevait d'une règle de conduite. Aujourd'hui, il n'est plus un juriste, excepté M. Villey, qui ne professe l'idée que le droit énonce des règles de conduite, une idée dont on a vu la naissance à la fin du XIXe siècle avec la doctrine de la solidarité. Conséquences: par exemple, la réduction du droit au droit pénal dont le modèle contraignant et répressif devient le modèle du droit alors que le rôle de la répression est tout à fait secondaire en droit civil ou administratif; autre exemple : l'inflation de la notion de norme comme synonyme de toute contrainte sociale, la norme juridique n'en étant qu'une parmi bien d'autres, avec comme effet l'impossibilité de distinguer les normes qui relèvent spécifiquement du droit des autres et, donc, au bout, l'impossibilité de définir le droit ; mais surtout, l'idée politique que, dès lors qu'une conduite apparaît socialement souhaitable, il faut la sanctionner par une loi. D'où toute une tendance à considérer que, dans la mesure où le droit sanctionne le bien, il est toujours bon et que l'on n'a rien à redouter d'une inflation du droit. Mieux : il faudrait confondre juridique et politique et, en quelque sorte, gouverner par la loi : ce serait cela, la démocratie. Comme si l'on avait définitivement oublié et rejeté le problème qu'avait formulé un Portalis, que le droit, à moins de dégénérer en un instrument de tyrannie, doit rester limité, que l'inflation des droits est sans doute l'une des voies les plus sûres d'auto-annulation du droit.

Confusion positiviste du droit et de la loi, confusion sociologique du droit et de la norme, confusion politique du droit et de la morale, tout se passe comme si l'on vivait dans l'idée confortable que l'on est, en quelque sorte naturellement, dans un état de droit, que quelles que soient ses transformations ou son inflation, on sera toujours dans le droit, qu'il existe une sorte d'identité abstraite du droit, qui le ferait rester identique à lui-même quelles que soient les politiques qu'il peut servir. On n'a pas l'idée que le droit puisse être quelque chose de rare, une forme de pensée, un mode d'exercice du pouvoir, une manière de concevoir des obligations qui ne seraient nécessairement ni universels ni éternels, qu'il faille penser le droit comme quelque chose de précaire et d'incertain, peut-être aussi dans l'horizon ou l'éventualité — elle a tout de même été programmée par certains — de sa disparition.

Il existe un autre signe de cette confusion sur le droit, sur lequel il convient de s'arrêter plus longuement : le fait qu'on ne puisse trouver nulle part sinon une doctrine, du moins la philosophie générale de ce nouveau type de droit à la formation duquel on a assisté et qu'est le droit social.

Il serait tout à fait insuffisant de ne définir le droit social que par ce qui serait des objets naturels : le travail et la sécurité sociale. Ce serait en donner une définition matérielle qui n'expliquerait pas en quoi le droit de ces matières devrait échapper au droit commun et gagner son autonomie. Et si le droit social devait se définir ainsi, par ses objets, il faudrait déjà en compter plusieurs et parler de droits sociaux, le droit de la sécurité sociale s'étant séparé du droit du travail. Le droit social, son nom l'indique, a de tout autres prétentions que de n'être qu'un droit spécialisé, comme le droit des transports, le droit des assurances ou le droit de l'information. En tout cas ses pères fondateurs — Saleilles, Duguit, Hauriou —, il y a un siècle, l'avaient programmé avec de tout autres prétentions : être une alternative générale au droit civil dans ses sources, dans ses techniques, dans sa philosophie, comme dans son mode d'expression. Le droit social serait de bien peu d'intérêt philosophique s'il devait se limiter à combler les lacunes du Code civil, à marquer l'entrée dans le droit d'objets qui lui auraient jusqu'alors échappé. Le droit social ne se manifeste pas uniquement par de nouveaux articles ou de nouveaux chapitres ajoutés au Code civil, mais par une modification dans la structure même du droit civil. Droit civil et droit social ne se complètent pas seulement; ils se concurrencent, se jalousent dans la mesure même où tous deux ont commune prétention à la totalité.

Ce qui fait le droit social, beaucoup plus que la juridicisation d'objets ou de situations qui auraient été trop longtemps exclues du droit, c'est bien plutôt un processus de transformation qui traverse le droit civil depuis la promulgation du Code, et qui est un processus de socialisation. Ce processus de socialisation ne doit pas être confondu avec le processus de publicisation du droit, c'est-à-dire d'augmentation du droit public au détriment du droit privé, de croissance de l'intervention de l'État au mépris de la liberté contractuelle qui n'en est jamais qu'un des effets et qu'une composante, même si elle est la plus visible et la plus sensible ; le droit social est le droit qui est lié aux transformations dans la pratique des obligations que l'on a suivies dans cet ouvrage ; plus généralement, la socialisation du droit renvoie au processus de transformation de la rationalité politique et gouvernementale liée à la conception sociologique de la société et à sa manière d'envisager des rapports d'obligation. De même que le droit civil peut s'analyser comme un type de droit lié à un type spécifique de rationalité politique — celui qu'on a appelé « responsabilité » —, de même le droit social doit-il s'entendre comme le type de droit qui est indexé au type de rationalité politique, sociologique ou solidariste. Ce qui change de l'un à l'autre peut s'analyser en termes de pure logique : c'est la manière de concevoir les rapports du tout et de ses parties, le rapport des individus entre eux et au tout qu'ils forment par leurs relations, en un mot la manière de penser le contrat social. Alors que le contrat classique s'analyse comme la relation immédiate d'individu à individu souverains et autonomes, d'où sort un État dont la compétence est limitée à la garantie des contrats passés en quelque sorte sans lui, dans le contrat de droit social, le tout a une existence propre et indépendante des parties — ce n'est plus l'État, mais la société —, et les parties ne peuvent jamais s'obliger directement sans passer par la médiation du tout. La socialisation désigne cette manière de concevoir les obligations où le lien d'un individu à un autre est toujours médiatisé par la société qu'ils forment, celle-ci jouant un rôle régulateur et redistributeur. Du droit civil au droit social, ce qui change, du point de vue du droit, c'est ce que nous avons appelé la règle sociale de jugement, c'est-à-dire à la fois : a) le type de rationalité politique à travers lequel se trouve pensée à un certain moment la régulation des rapports sociaux, b) ce qui définit la compétence du droit dans la sphère des obligations sociales — ce qui trace la limite entre droit et non-droit, la plus ou moins grande juridicisation des rapports et des sujets sociaux, pratiquement ce qui est du ressort de la loi, et c) la règle selon laquelle les juges auront à juger lorsque surgira un conflit.

Si l'on pense le droit social à la fois comme processus de transformation du droit civil lié à une pratique gouvernementale spécifique et comme développement d'un type de droit qui n'obéit plus à la même règle de jugement que le droit civil, il prend du même coup une tout autre extension que celle que lui donnait sa réduction aux seuls droits du travail et de la sécurité sociale. D'abord, parce qu'il apparaît que la structure de droit social n'appartient pas nécessairement au droit du travail ou de la sécurité sociale, qu'il est possible d'imaginer que ces droits peuvent exister sans obéir aux règles du droit social. Ensuite, parce que le processus de socialisation du droit n'étant pas limité à tel ou tel domaine, les deux droits sociaux classiques ne doivent être considérés que comme deux exemples, sans doute remarquables, quoique particuliers d'un droit à vocation plus universelle. Il est clair, par exemple, qu'en matière de responsabilité, le développement d'un droit de l'accident appartient d'emblée au droit social. On verra, et cela a été noté, qu'en matière contractuelle l'apparition d'un droit de la consommation indique une tendance du droit contractuel général à verser du côté du droit social. En droit public, le droit de l'environnement, la protection contre les nuisances et autres pollutions a une structure caractéristique de droit social. Il en est de même en droit international de tout ce qui concerne le nouvel ordre économique international et le droit du développement. Comme on voit, le processus de socialisation du droit ne respecte pas les divisions des disciplines juridiques. Et encore, l'énumération précédente ne fait pas ressortir l'importance du domaine couvert par ces nouvelles pratiques, aussi bien d'un point de vue quantitatif que stratégique.

Le droit social a acquis une extension suffisante pour qu'on cesse de le considérer comme solution apportée aux lacunes ou aux insuffisances du droit classique. Il est temps de l'aborder dans sa positivité propre et au regard des problèmes spécifiques que sa structure ne manque pas de poser pour le droit lui-même. Qu'est-ce que le droit social si on le pense dans son autonomie ? Est-il à même de devenir un droit commun général ? Le droit civil, qui avait prétention de plénitude, a vite montré ses insuffisances, en particulier en matière de travail et de sécurité. Dans l'hypothèse où le droit commun prendrait la forme du droit social, quelles seraient ses limites propres ? Quels problèmes juridiques et politiques peuvent donc être liés au développement d'un tel type de droit ?

VERS UN DROIT DE L'ACCIDENT

Les premières bases d'un droit de l'accident ont été posées au XIXe siècle à l'occasion des accidents du travail. Il y avait là, selon l'expression de J. Favre, des « souffrances imméritées » qui justifiaient que l'on abandonne le sacrosaint principe de la responsabilité — chacun seul responsable de son sort — au profit d'une responsabilité pour risques avec répartition légale de leur charge. La loi du 9 avril 1898 avait sans doute été votée par de nombreux parlementaires comme cette loi d'exception qui devait permettre de combler la brèche ouverte dans l'édifice de la responsabilité. On sait ce qu'il en est advenu : elle ouvrait, au contraire, de nouvelles possibilités. Dès le début du XXe siècle, la question de plus en plus urgente des accidents de la circulation devait s'inscrire dans la nouvelle problématique et contribuer à élargir son champ d'application avant qu'elle ne soit reprise dans à peu près tous les secteurs de la responsabilité. Aussi le processus d' « accidentalisation », d'objectivation d'événements dommageables comme accidents, commencé dès le lendemain de la promulgation du Code civil n'a-t-il pas cessé de se poursuivre et de s'étendre depuis lors, si bien que l'idée d'un droit général de l'accident peut déjà avoir valeur d'idée régulatrice et apparaître, en matière de réparation des dommages, comme la plus conforme à l'idée de justice¹.

L'accident, catégorie impossible de l'ancien droit de la responsabilité, devient ainsi une catégorie sociale générale, qui tend à être sanctionnée positivement et à conférer des droits. Au début du XIXe siècle, le droit de la responsabilité était si l'on peut dire exclusif : subir un dommage ne vous donnait aucun droit, à moins que — exception — vous n'apportiez la preuve qu'il avait été causé par la faute d'un autre. Aujourd'hui, la tendance, au contraire, est que le simple fait d'être victime d'un accident, de subir un dommage vous donne un droit à réparation. Aussi pourrait-on résumer l'histoire du droit de la responsabilité depuis deux siècles, la socialisation de ce droit, comme sa transformation en un droit de l'accident. Qu'est-ce donc qui caractérise cet invraisemblable droit de l'accident? Qu'est-ce qu'un accident, pour qu'il puisse ainsi donner, en tant que tel, droit à réparation ? Comment le droit peut-il faire apparaître, avec une densité propre, le fait jusqu'alors insaisissable de l'accident?

A la base de la conception classique de la responsabilité, on trouve la question fondamentale et difficile de la causalité. Les jugements de responsabilité ne sont jamais que des jugements sur la causalité d'un événement. C'est essentiel. D'abord parce que l'indexation de la responsabilité sur une relation de causalité lui donne un aspect naturel. Quoi de plus naturel, en effet, que celui qui a causé un dommage à autrui ait à le réparer ? Avec ceci que, dans sa conception classique, la relation de causalité-responsabilité articule deux conduites, deux patrimoines, deux individus : on peut l'imaginer pouvoir exister « avant », en dehors, ou indépendamment de toute société. En fait, ce rapport « naturel » est beaucoup plus complexe que ce qu'un examen superficiel peut laisser croire : la réalité ne correspond pas au schéma trop simple d'une conduite cause produisant un dommage effet. Les choses, ni du côté de la cause ni du côté de l'effet, ne sont jamais si bien délimitées. Cette conduite est située, elle a des antécédents ; elle est elle-même causée ; elle n'aurait pas produit cet effet sans le concours d'autres éléments; l'effet n'aurait pas été si grave si le hasard n'avait fait que d'autres facteurs n'entrent en jeu... Dès qu'on y regarde d'un peu près, les causalités sont toujours complexes, multiples, enchevêtrées ou croisées. Si l'on voulait toutes les suivre, on ne pourrait plus s'arrêter à ce qui serait la cause de l'événement, comme semble l'exiger l'imputation d'une responsabilité. Pour introduire de la responsabilité dans l'enchaînement indéfini des causes, il faut faire un choix, s'arrêter quelque part, en privilégier certaines, choix qui n'a évidemment rien de naturel : il n'a pas lui-même sa raison dans les choses, mais dans le jugement que l'on porte sur elles. Et l'on sait qu'il y a bien des manières de penser la causalité des mêmes événements. La magie en est une, la religion une autre, la science une troisième. La manière de penser la causalité varie selon les sciences et selon l'histoire des sciences : la physique d'Aristote n'est pas celle de Galilée, les sciences physiques n'objectivent pas la causalité comme les sciences humaines. Et, au-delà, il y a toute une gestion sociale de la causalité, indépendante quoique liée selon des rapports complexes à sa gestion scientifique, dont témoigne, par exemple, la différence entre une « mentalité primitive », une « pensée sauvage » et la nôtre. Le droit est un de ces lieux, avec l'histoire et les sciences humaines, où s'exprime la manière dont, dans une société, à un certain moment, on gère la causalité. Ce que l'on appelle imputation ne désigne rien d'autre qu'un mode toujours particulier de décider des causes et d'en privilégier certaines pour que puisse apparaître quelque chose comme une responsabilité. Tel était précisément le sens et la fonction de la notion de faute dans le droit classique de la responsabilité : elle permettait de décider des causes et des imputations d'une manière qui pouvait paraître « naturelle », alors qu'elle n'était jamais qu'un mode de gestion sociale de la causalité indexée sur une rationalité politique. Précisément, la formation d'un droit de l'accident représente une nouvelle étape dans l'histoire sociale des rapports de causalité. Mieux, peut-être : ce moment singulier où la « société » prend conscience qu'elle est maîtresse sinon de la causalité, du moins des imputations, et qu'elle peut se donner les moyens de les gérer comme elle l'entend, indépendamment d'une trop forte indexation sur les rapports de causalité matérielle.

1804: la logique des imputations semble redoubler une relation de causalité conçue comme le rapport simple et naturel d'une cause à son effet. C'est qu'à l'époque, si la liberté s'inscrit bien dans l'enchaînement des causes, elle jouit d'un privilège qui la rend incommensurable aux autres : elle n'est pas une cause parmi d'autres, mais celle qui, parce que causa sui, doit dominer les autres causes et en disposer convenablement. Un privilège qui fait que le jugement de responsabilité s'oriente délibérément vers une causalité par liberté, la seule difficulté étant de savoir si le « fait de l'homme », ainsi toujours élu comme cause juridiquement pertinente, est ou non imputable à faute. L'articulation de la responsabilité sur la notion de faute résolvait d'emblée le problème de la causalité. Il semblait exprimer le sentiment commun du devoir : n'y a-t-il pas une nécessité logique, ressentie par chacun en son for intérieur, à ce que toute faute commise entraîne punition et réparation² ?

La loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail proposait une toute nouvelle manière de gérer les rapports de causalité-responsabilité. D'un côté, elle inscrivait l'accident dans une causalité objective, où la conduite de l'ouvrier se trouvait objectivée comme élément du processus de production dont il dépend. Causalité purement matérielle qui, par là même, ne pouvait plus laisser place à la subjectivité d'une faute. Et, d'un autre côté, la loi instituait un droit à réparation indépendant de ces relations de causalité, articulé sur une notion renouvelée de la relation de travail. Le risque professionnel, en effet, relève bien plus d'un droit contractuel que d'un droit délictuel : il suppose que l'on conçoive un rapport de « solidarité » des patrons et des ouvriers au sein du tout constitué par l'entreprise, et, en fonction de cette relation, la distribution respective des profits et des charges.

Dans cette scission entre causalité et imputation des dommages, comme dans le déplacement du droit de la réparation d'une relation délictuelle : il suppose que l'on conçoive un rapport de « solidarité » des patrons et des ouvriers au sein du tout constitué par l'entreprise, et, en fonction de cette relation, la distribution respective des profits et des charges.

Dans cette scission entre causalité et imputation des dommages, comme dans le déplacement du droit de la réparation d'une relation délictuelle à une relation contractuelle, on a les deux caractéristiques majeures de ce droit de l'accident qui ne cesse depuis lors de travailler le droit de la responsabilité. Toutefois, l'invention, considérable, de la loi de 1898 devait longtemps rester limitée au cas des accidents du travail, dans la mesure même où l'on pouvait être tenté de n'y voir qu'un effet de la notion de contrat de travail. Effectivement, sa généralisation supposait que l'on conçoive l'ensemble des rapports sociaux selon le principe de solidarité : pour que l'on puisse penser le droit de la responsabilité comme droit de l'accident, il faut que l'accident ne soit plus le fait d'un tiers à l'égard d'un autre, mais qu'il résulte de l'interdépendance des activités, de l'échange des services, de la poursuite d'un bien commun. En un mot, il faut supposer que nous sommes tous liés par un contrat général et multiplié de solidarité. A l'encontre, la doctrine et la pratique juridiques allaient s'engager dans une interprétation de la loi de 1898 terriblement réductrice, qui interdisait de concevoir la généralisation du droit de l'accident : dans la construction d'une théorie de la responsabilité pour risque obéissant à un régime de causalité analogue à celui de la responsabilité pour faute.

L'idée d'un droit de l'accident passe pour une modification fondamentale dans la gestion juridique des relations de causalité. Il suppose que l'on objective comme une réalité indéductible, et non plus seulement comme un effet, le fait même de l'accident. Un fait qui acquiert sa densité propre et ne se confond plus avec le dommage causé à la victime. L'accident en vient à exister, non plus comme le nom donné à une cause aléatoire, mais comme un événement qui a sa propre objectivité. En est issue une double relation causale : la première va vers sa cause, et en particulier le fait d'un homme ; elle fonde le droit de la sanction. La seconde va vers ses effets, le dommage subi pour sa victime ; c'est sur elle que s'articule le droit de la réparation.

Avec ceci que, du fait de la scission entre rapport de causalité et rapport d'imputation, on pourra concevoir la réparation d'un dommage sans sanction corrélative (et, en quelque sorte, préalable) d'un responsable. Si le droit de la responsabilité-sanction peut rester articulé sur la notion de faute, le droit de la réparation, par contre, devient un droit contractuel fondé sur des pratiques de la solidarité, et relève donc d'un droit social. La possibilité d'un droit de l'accident suppose une profonde transformation dans la notion de justice : l'appel de la justice ne provient plus (ou plus seulement) du scandale d'une conduite irréfléchie, qui, venant de briser une vie, doit être condamnée à réparer, mais de la détresse d'une victime dont il apparaît absolument injuste qu'elle en soit réduite là pour ça. Pointe ainsi cette idée qu'il y a quelque chose d'incommensurable entre la cause de l'accident — quelquefois une faute mais beaucoup plus souvent un instant d'inattention, un faux mouvement, une maladresse, un moment de fatigue, un mauvais réflexe, une faute ou une erreur, peu importe la qualification, un rien dans toute autre circonstance — et son effet — une vie sacrifiée, un drame qui s'inscrit dans le temps et la durée, le malheur d'une famille brusquement réduite à la misère, en un mot le tout d'une existence subitement décidé. Il n'y a pas de commune mesure entre ce que l'on peut reprocher à l'auteur du dommage et la souffrance de sa victime. Avant tout, celle-ci doit être secourue, non plus tant sur la base de la sanction d'une responsabilité que d'un droit à la vie ou à la sécurité que la société doit être en mesure de lui garantir en tout état de cause, à charge pour elle de se retourner ensuite, si elle le juge nécessaire, contre l'auteur du dommage. Pouvoir réparer des « souffrances imméritées » sans que cela doive nécessairement passer par cette injustice qui consisterait à devoir sanctionner des conduites ou des activités sans doute dommageables, mais qui ne sont pas pour autant imputables à faute, voilà ce que doit permettre le nouveau droit de l'accident. Il suppose une sorte de dédoublement de la notion de justice : dans un premier sens, la justice concernera la manière de sanctionner des conduites socialement répréhensibles ; dans un second, elle visera le droit de la victime à la réparation — les deux acceptions restant relativement indépendantes l'une de l'autre. A la différence de l'ancien droit de la responsabilité, le nouveau droit de l'accident s'accompagne donc de la formulation d'une double règle de jugement : la première concerne l'examen de la conduite du « responsable » et vise à déterminer dans quels cas cette conduite est sanctionnable ; elle passe par une délimitation rigoureuse du champ d'application de la notion de faute et l'apparition corrélative d'un droit à l'erreur. La seconde concerne la détermination des dommages dont on considérera qu'en dehors même de la sanction d'une faute il est juste — on dira plutôt équitable — qu'ils ne restent pas à la charge de la victime ; elle obéit au principe social du maintien des équilibres.

1. L'erreur. Le droit classique de la responsabilité ne pouvait laisser place à une notion comme celle d'erreur qui implique l'idée, contradictoire pour lui, de négligence excusable. L'erreur n'est pas l'ignorance. Se tromper aux dépens des autres est sanctionnable ; c'est du moins ce qu'exprimaient aussi bien l'article 1383 du Code civil que les articles 319 et 320 du Code pénal : toute négligence, maladresse, inattention, imprudence était juridiquement condamnable. Ce que les commentateurs formulaient dans la règle que la faute la plus légère devait être sanctionnée. Sans doute la conduite que l'on avait eue pouvait-elle s'expliquer, se comprendre, appeler l'indulgence, des excuses ; mais tout cela n'avait pas de valeur juridique, dès lors que cette conduite avait causé un dommage à autrui. On n'avait pas le droit de se tromper ; on ne pouvait pas prétexter qu' « on ne l'avait pas fait exprès ». On ne pouvait pas opposer juridiquement d'excuses à ses négligences. C'était précisément cela, être responsable.

Dès le XIXe siècle, en matière d'accidents du travail, les juges auraient pu faire appel à la notion d' « erreur » pour excuser les fautes des ouvriers et permettre leur indemnisation. Pratiquement, ce détour ne leur était pas nécessaire : les notions de subordination et de dépendance de l'ouvrier à l'égard d'un patron exerçant un pouvoir absolu de direction leur permettaient de faire l'économie d'une analyse de la conduite des ouvriers au profit d'un examen, en revanche rigoureux, des conduites patronales. Si la prise en considération de l'erreur des victimes était peu intéressante, inversement il était impossible de tolérer la moindre erreur de l'auteur des dommages, en l'occurrence la moindre erreur patronale. Et la loi du 9 avril 1898, dans la mesure où elle consacre une responsabilité pour risque, évitait du même coup le problème de la distinction de l'erreur et de la faute que pose au contraire la formation d'un droit de l'accident : la généralisation de la réparation des dommages qu'il constitue perdrait tout sens logique et juridique, si elle devait nécessairement passer par la sanction d'une faute de conduite ; le droit de l'accident implique, en effet, que la victime soit secourue sur la base du dommage qu'elle subit, quand même il ne serait pas imputable à la faute de quelqu'un. Dans le cadre d'un droit de l'accident, l'examen de la conduite de l'auteur des dommages n'est plus pertinent que du point de vue de la pénalisation. Or cela exige qu'en dehors de fautes caractérisées toujours punissables on distingue, parmi les négligences, celles qui relèvent d'une faute de celles qui ne sont qu'erreur excusable.

La reconnaissance d'un tel droit à l'erreur, qui devrait limiter d'autant l'extension de la notion de faute et lui redonner son sens véritable, a été plaidée par A. Tune, en particulier en matière d'accidents de la circulation. Il ne serait pas possible, même au conducteur le mieux intentionné ou le plus prudent, de ne pas commettre, et fréquemment, un certain nombre d'erreurs que les circonstances peuvent rendre dramatiques. « L'accident peut être purement fortuit. Le plus souvent, pourtant, il résulte d'une erreur. Mais l'erreur est inhérente à l'activité humaine : elle ne répond donc pas à la définition de la faute qui, seule, devrait entraîner responsabilité. Le " bon père de famille " ne peut parler sans offenser la grammaire. Il ne peut jouer au tennis sans manquer des balles ou en envoyer au-delà des limites. Il ne peut skier sans commettre des " fautes de carres ". Au volant — des enquêtes l'ont montré — il commet en moyenne une erreur tous les trois kilomètres, ou neuf erreurs pour cinq minutes de conduite en ville³. » Reconnaissance de l'erreur — dont, selon certaines statistiques américaines, relèveraient de 90 à 95 % des accidents de la circulation — qui conduit A. Tune à proposer que l'on distingue résolument le droit à la réparation (articulé sur un système d'assurance directe) de la sanction des fautes de conduite qui devraient désormais ressortir au droit pénal.

Une thèse analogue a été soutenue dans le domaine, aujourd'hui si sensible, de la responsabilité médicale, où elle semble avoir inspiré deux projets de réforme ⁴. Là où les tribunaux, pour permettre l'indemnisation des victimes d' « accidents » médicaux, n'ont de cesse de découvrir de nouvelles « fautes » commises par les médecins, il faudrait, en dehors des cas limités de négligence caractérisée, reconnaître leur place aux « erreurs », maladresses et autres défaillances qu'impliquerait inéluctablement une activité comme la médecine. Les progrès de la thérapeutique, le développement technologique, grâce à quoi la médecine a indéniablement pu faire reculer pour le plus grand nombre la maladie, ne pourraient aller sans s'accompagner d' « erreurs » qui relèveraient bien plus de l'aléa que de la faute. Ces erreurs seraient comme le prix que quelques-uns devraient payer en échange de l'amélioration des soins pour le plus grand nombre. Et, à ne pas le reconnaître, à sanctionner, dans le dessein sans doute louable de protection des victimes, tout « accident » médical comme faute, on risquerait de provoquer chez les médecins des comportements d'excessive prudence qui non seulement seraient inutilement coûteux mais n'iraient pas dans le sens d'une amélioration de la qualité des soins.

Curieusement, le problème de l'erreur a tendance à croître avec les progrès techniques et l'ampleur des risques courus. A mesure que les techniques deviennent plus complexes et plus dangereuses, l'idée de faute tend à perdre son sens, à se disqualifier au profit de la prise en compte de la défaillance individuelle et collective, au profit de l' « erreur humaine ⁵ ». A cela sans doute une raison : la complexité technologique transforme le rapport de l'homme à ses outils, et avec lui l'analyse des causalités, la complexification technologique réduit l'homme et sa conduite à n'être plus qu'un maillon dans une chaîne d'éléments qui lui échappent autant en amont qu'en aval. La conduite de l'homme ne peut plus se penser en opposition au processus technique, dans les catégories de la disparition ou de la maîtrise : elle est inscrite comme élément d'un processus objectif : la conduite de l'homme se trouve elle-même objectivée comme un élément matériel, composante technique d'un processus, comparable aux autres, par exemple en termes de fiabilité. Une machine ne commet pas de faute. Par contre, la machine humaine, sans doute plus que les autres, est sujette à des défaillances dont les conséquences risquent d'être particulièrement redoutables. Parler, dans le cas d'un accident survenant dans une centrale nucléaire, de la faute d'un agent, n'a plus de sens : d'abord parce que cet agent, sauf cas exceptionnel, n'occupera pas la position de maîtrise nécessaire à la commission d'une faute ; ensuite, parce que entre l'erreur et ses conséquences, le rapport sera sans doute si incommensurable qu'on ne saurait en considérer comme responsable celui qui s'en est rendu coupable, cas où la notion de faute perd son sens.

Qu'on ne s'y trompe pas, cette manière de penser la responsabilité, qui ne peut être plus éloignée des présupposés philosophiques de 1804, n'est pas destinée à rester limitée au domaine des technologies de pointe. Il y a là la manifestation d'une tendance plus générale à abandonner, dans l'analyse des responsabilités, la référence à une volonté toujours susceptible d'être maîtresse d'elle-même et des choses pour une considération des processus de production où elle s'inscrit, et qui sont à la fois techniques et sociaux. On ne devrait plus juger des conduites et des responsabilités comme étant le fait d'individus isolés ou d'activités discrètes, indépendantes, séparées des autres, mais comme pièces ou éléments de processus de production au fond toujours collectifs. Il faudrait prendre conscience que le fait de la division du travail, au-delà ou en deçà de tout appel à une quelconque technologie, invalide l'idée que chacun est en position de vis-à-vis par rapport aux autres et aux choses : nous sommes tous « enchaînés » les uns aux autres, dans la chaîne des efforts nécessaires à la satisfaction de besoins toujours sociaux. La prise en compte de la division du travail, et des solidarités qu'elle implique, conduirait à penser l'organisation sociale comme une technique de production et à objectiver les conduites dans des termes adéquats à l'analyse des processus techniques. L'erreur est une dimension de la technique; sa reconnaissance devient d'autant plus nécessaire qu'on n'isole plus conduites et activités des réseaux d'interdépendance où elles s'inscrivent, — et qu'elles deviennent elles-mêmes de plus en plus techniques. Aussi bien peut-on poser l'équation que l'apparition du problème de l'erreur n'est pas seulement liée au développement technologique, mais aussi à l'appréhension solidariste ou sociologique des responsabilités. Le problème de la reconnaissance juridique de l'erreur va de pair avec la socialisation des responsabilités.

La loi du 4 janvier 1978, portant réforme de l'assurance construction, en fournit un exemple, qui accomplit pour la réparation des dommages liés à la construction ce que la loi du 9 avril 1898 avait fait pour la réparation des accidents du travail. En instituant un système d'assurance obligatoire, en faisant échapper la réparation des « désordres » à la sanction juridique des fautes des constructeurs, elle leur reconnaît une sorte de droit à l'erreur fondé sur la prise en considération d'une certaine normalité statistique des dommages. Cette réforme, qui consacre la socialisation de l'ensemble des activités liées à la construction, avait comme but explicite de permettre l' « industrialisation » du bâtiment. Socialisation, industrialisation, assurantialisation (et donc reconnaissance en la matière d'un droit de L'accident), l'interdépendance de ces trois termes posée par la loi du 4 janvier 1978 est, à n'en pas douter, indicative des tendances qui travaillent actuellement le droit de la responsabilité.

Cette manière de distinguer et d'opposer l'erreur à la faute dans le jugement de responsabilité ne doit pas s'entendre comme la découverte progressive de ce qui serait les véritables causes des accidents. Elle ne procède pas d'un savoir plus fin ou plus avisé quant à la causalité des dommages. Faut-il rappeler que, déjà pour les rédacteurs du Code civil, la faute ne désignait pas ce qui serait la cause des dommages, mais une manière de faire un choix dans les causes, de sorte que leurs charges en deviennent imputables? De même que la faute désignait une manière historique et sociale de gérer la causalité de certains événements, l'opposition qui tend à se faire reconnaître aujourd'hui en droit positif entre l'erreur et la faute tient moins aux choses qu'à la manière de les juger. Elle témoigne d'une transformation dans la règle de jugement et dans les modes d'objectivation qui lui sont corrélatifs. La notion d'erreur est le corrélat subjectif d'une appréciation des événements comme accidents.

Sa réception dans le droit de la responsabilité ne peut aller sans une autre modification, fondamentale, de la règle du jugement juridique. En effet, qui commet des erreurs ? Non pas, précisément, celui qui se conduit mal — celui-là commet des fautes —, mais le " bon père de famille ", c'est-à-dire le modèle du jugement juridique. On ne saurait sanctionner celui qui commet des erreurs, puisqu'il n'est pas possible de n'en pas commettre, et que celui même qui se conduit comme il faut ne peut manquer d'en faire. Comment donc articuler le droit à la réparation des dommages causés à autrui, dès lors que l'on reconnaît un droit à l'erreur? Sur quel principe ou sur quelle logique, si l'on disjoint le droit de la réparation de la sanction d'une responsabilité, articuler l'imputation de la charge des dommages ? Dans la réponse à ces questions se trouve l'essentiel du nouveau droit de l'accident : la problématique de l'équilibre.

2. La problématique de l'équilibre. On a déjà rencontré la notion d'équilibre ; on la rencontrera encore : c'est peut-être la notion sur laquelle se trouve construit l'ensemble du droit social. On se souvient qu'elle était à la base de la théorie de la responsabilité de l'État et de la notion de risque social. Si l'on ne trouve pas d'élaboration spécifique de la notion dans la discussion parlementaire concernant la réparation des accidents du travail, sa pratique avec les notions de risque et de répartition y est contenue tout entière. Et lorsqu'un Josserand explique que quand un dommage est causé, il y a nécessairement attribution de sa charge, soit à la victime soit à quelqu'un d'autre (par exemple celui qui a causé le dommage par sa faute), il pose déjà le problème de la responsabilité dans une problématique de l'équilibre.

Il est remarquable que ce soit à travers la notion d'équilibre que, d'emblée, on ait cherché à penser ce qui devait constituer le problème majeur de la responsabilité au XXe siècle, celui de la réparation des accidents d'automobile⁶.

Que dit-on, en effet, dès la première décennie du siècle, à un moment où les automobiles ne se comptent encore que par milliers (aujourd'hui, c'est par dizaines de millions) ? que l'automobile, par sa puissance et sa vitesse, introduit dans la vie sociale des dangers tels que l'équilibre des obligations de prudence se trouve rompu. Et qu'il n'y a pas d'autre manière de le rétablir que de faire supporter la charge des dommages causés par les automobilistes eux-mêmes. Ce qu'exprimait la formule de R. Coty : « Qui crée un risque social doit obvier à ce risque. Qui expose autrui à des accidents, doit se mettre en mesure d'en réparer les conséquences⁷. » Toute l'histoire du problème de la réparation des accidents de la circulation est celle de l'élaboration théorique et pratique d'une pensée de la responsabilité en termes d'équilibre. C'est ainsi que R. Picard, un des premiers à avoir construit le concept d'un droit de l'accident, montrait dans un projet de 1931 que le nouveau droit de la réparation ne pouvait pas ressortir au droit classique de la responsabilité, mais à un dispositif légal à instituer dont la finalité devrait être moins de sanctionner des conduites que de composer d'un point de vue social l'intérêt des automobilistes et celui de leurs victimes⁸. C'est dans la même problématique que s'inscrivent les projets les plus récents d'A. Tunc⁹ ou de Berr et Groutel¹⁰, pour ne citer qu'eux. Problématique de l'équilibre remarquablement exposée dans les conclusions que l'avocat général Charbonnier devait déposer devant la 2e chambre civile de la Cour de cassation et qui ont sans doute inspiré le très important arrêt que cette même chambre devait rendre le 21 juillet 1982 ¹¹.

Rappelons les faits : les époux Charles avaient été renversés par une voiture alors qu'ils traversaient la chaussée, à proximité d'un passage clouté. Le conducteur leur reprochait d'avoir commis une imprudence. Situation caractéristique qui, à défaut d'une preuve le plus souvent impossible à rapporter aussi bien pour le défendeur que pour le demandeur, entraînait traditionnellement un partage des responsabilités. Solution qu'en l'occurrence refuse la 2e chambre civile aux motifs qu' « à la supposer établie, la faute imputée aux victimes n'avait pas pour le conducteur le caractère d'un événement imprévisible et insurmontable ». Ce qui peut vouloir dire que, quel que soit le comportement du piéton, ses négligences ou ses imprudences, l'automobiliste restera pleinement responsable... pour ne pas les avoir prévues. Un tel arrêt ne va pas sans heurter la moralité commune et le sens qu'elle attache à la notion de faute, puisqu'il revient à énoncer que l'on peut commettre une faute et être déchargé de sa responsabilité. En d'autres mots, la notion de faute n'est plus pertinente pour décider des responsabilités. Faute et responsabilité se trouvent séparées l'une de l'autre. Comment donc la Cour suprême, préposée au respect de la loi, a-t-elle pu rendre, en dehors de toute disposition légale, une décision qui contredit l'énoncé du fameux article 1382 du Code civil, qu'elle est pourtant censée appliquer? La réponse se trouve dans les conclusions déposées, dans l'affaire, par l'avocat général Charbonnier.

Celui-ci commence par rappeler ce qui « a constitué jusqu'à nos jours une sorte de " loi d'airain " de la responsabilité » : « Au coeur de l'idée de responsabilité on trouve l'idée de faute. Elles sont indissociables l'une de l'autre, car l'homme est ainsi fait qu'il n'admet pas que puisse lui être imputé un dommage s'il n'apparaît à l'origine de celui-ci quelque défaillance du comportement. Il s'agit là d'un sentiment premier, profond, irréductible, qui n'est autre que le sentiment même de la justice. » Énoncé qui, en toute logique, devrait conduire à la conséquence d'un partage des responsabilités en cas de fautes concourantes de l'auteur et de la victime en dommage, partage que le même avocat général va pourtant repousser comme... injuste. Comment donc ce qui fut principe de justice (et qui, d'une certaine manière, ne peut que le rester pour le sens commun) peut-il ainsi devenir injuste ? Quelles sont les raisons qui peuvent faire apparaître injuste un principe dont, pourtant, on ne peut douter qu'il soit fondamentalement juste ? Cela tient, explique M. Charbonnier, au « bouleversement » fondamental introduit par la pratique de l'assurance de responsabilité : au « déséquilibre » qu'elle a provoqué dans la situation respective des auteurs et des victimes de dommages. Déséquilibre multiple, d'ailleurs, qui comprend d'abord une sorte de déséquilibre judiciaire : « L'assurance a eu pour résultat de modifier radicalement le sort des responsables. Désormais sur le plan civil, sinon sur le plan répressif (mais les poursuites pénales en la matière sont devenues exceptionnelles), quelles que soient la gravité de la faute ou l'importance du dommage, ce n'est plus l'auteur de l'accident qui en supporte, personnellement, les conséquences. En toute hypothèse, le responsable ne risquera pécuniairement qu'une majoration momentanée et forfaitaire de sa prime d'assurance (le « malus »). Sa vie quotidienne ne sera même pas troublée par les suites judiciaires de l'accident, car en général son assureur pourvoira lui-même à sa défense. On constate ainsi, du côté des auteurs, un nivellement général des situations dans une sorte de confort rationalisé. Du côté des victimes, au contraire, rien n'est essentiellement changé. Certes, celui qui a perdu un bras ou un oeil est sûr de percevoir une indemnité, mais il reste sans bras ou sans oeil. Quand il n'a pas perdu la vie... »

Déséquilibre premier qui se double d'un déséquilibre des effets : « Ainsi la faute légère de la victime, mise en balance avec une même faute de l'auteur, entraînera un partage par moitié de la responsabilité. De sorte que si, par exemple, le préjudice de la victime est de 100000 francs, elle ne percevra que la moitié de cette somme. Sa faute lui aura donc coûté 50000 francs, alors que celle de l'auteur, pourtant égale, restera pratiquement pour celui-ci sans conséquences pécuniaires. »

Si les conclusions de M. Charbonnier ont un caractère incontestablement dramatique dans la mesure où elles incitent les juges à prendre conscience qu'un principe de justice est devenu pratiquement injuste, elles ont aussi une dimension positive : elles inscrivent le droit de la responsabilité dans une problématique de l'équilibre qui devient du même coup principe de justice. L'appréciation des fautes se trouve elle-même indexée à la considération des équilibres. Ce qui implique une profonde modification de la règle de jugement : il ne s'agit plus tant de juger, en termes normaux, de la bonne ou mauvaise conduite des uns ou des autres dans l'absolu, mais en fonction de l'environnement social des individus, en intégrant dans la décision à prendre la considération de ses effets. On ne peut pas juger de la même manière des responsabilités selon qu'existe ou que n'existe pas une pratique d'assurance, parce que, dans les deux cas, les jugements n'auront pas les mêmes effets. Traditionnellement, comme l'impliquait la notion de faute, les jugements de responsabilité étaient indexés à une morale. Du fait de l'industrialisation et de l'utilisation multipliée de « choses » dangereuses, il était apparu injuste de faire comme si l'utilisateur de la « chose » et sa victime étaient en position d'égalité face aux dommages subis. Pour rétablir l'équilibre, on avait prononcé à l'encontre du premier une présomption de responsabilité qui ne pouvait elle-même céder que devant la preuve de la force majeure. C'était une première manière d'intégrer le fait (social) dans le droit. Une manière qu'on pourrait dire classique : en fonction d'une situation particulière, on énonçait une règle particulière, que l'on devait dès lors appliquer quels que soient les cas. On avait compliqué le jeu des règles sans modifier la rationalité des jugements. Ce qu'implique au contraire l'idée d'une règle de justice indexée sur la notion d'équilibre : une sorte de socialisation du jugement juridique, désormais amené à prendre en compte ses effets sociaux dans son propre énoncé. Avec cette conséquence que deviennent du même coup pertinents, dans la motivation du jugement, des éléments de sociologie qui, jusqu'alors, pouvaient sans doute être sous-entendus mais restaient privés de valeur juridique.

A n'en pas douter, c'est cette modification dans la rationalité du jugement juridique qui constitue l'élément le plus neuf de l'arrêt de la 2e chambre civile. Cet arrêt manifeste le point sinon de contradiction, du moins de séparation entre une logique de la faute et une logique de l'équilibre, seule apte à fonder un juste régime d'imputation et de répartition des dommages, dès lors que, comme dans le cas des accidents d'automobile, la responsabilité se trouve, par le double jeu de la Sécurité sociale et de l'assurance, de part en part socialisée. La notion assurantielle de risque, elle-même principe de répartition des charges, est la catégorie qui sert à exprimer cette nouvelle conception de la justice. Pas d'équilibre sans risque. Et c'est au sein de cette conception d'un équilibre social à maintenir que la notion de risque prend son véritable sens juridique.

La tradition juridique, sans doute obsédée par une sorte de réalisme de la cause, a cherché à penser l'histoire de la responsabilité à travers l'opposition de la faute et du risque ¹². En fait, aucun des deux termes ne désigne une cause de responsabilité : faute est le nom donné à une règle de jugement selon laquelle certaines causes, certains motifs d'imputation se trouvent privilégiés ; quant au risque, il exprime une règle de répartition de la charge de dommages. Ce qui s'oppose à la notion de faute, ce n'est donc pas celle de risque, mais celle d'équilibre qui renvoie, quant à elle, à une autre règle de jugement. Il faut comprendre l'opposition de la faute et du risque comme indice d'une transformation dans la règle sociale de jugement, beaucoup plus que comme une multiplication des causes de responsabilité.

Précisément, ce qui caractérise le principe d'une responsabilité-réparation construite sur la notion d'équilibre, c'est son indépendance à l'égard de la prise en considération de la causalité des dommages. Une relation de normalité-anormalité des dommages subis (doivent-ils équitablement, socialement parlant, être, ou non, laissés à la charge des victimes?) tend à se substituer à l'ancienne relation de causalité. De sorte que l'on pourrait dire que l'histoire de la responsabilité civile délictuelle tient dans le passage progressif d'une réparation fondée sur une relation de causalité (la faute) comme manière d'établir une relation juridique d'obligation entre deux « tiers » à une réparation fondée sur la base d'une sorte de contrat social primitif, selon lequel, en fonction d'un droit social à la vie, à la sécurité ou au maintien de la capacité de travail, chacun est toujours obligé envers les autres. De ce point de vue, on pourrait dire que les notions de faute et de causalité correspondent à l'individualisme libéral, alors que dans un ordre solidariste, fondé sur l'idée que dans une société personne n'est jamais un tiers pour l'autre, l'imputation des dommages ne peut se faire que selon une règle elle-même sociale. Mieux, ces relations d'imputation seraient symboliques de ces deux ordres politiques : si, dans un ordre libéral où chacun, en dehors de relations contractuelles volontaires, est un « tiers » juridique pour l'autre, il n'est pas choquant de laisser quelqu'un subir seul la charge d'un dommage, cela devient au contraire impossible dans un ordre solidariste où chacun, du fait même de sa naissance, est lié aux autres, où tous doivent s'entraider.

Avec le passage d'une logique de la faute à une logique de l'équilibre, le droit de la responsabilité — ou du moins de la réparation — tend à devenir fondamentalement contractuel. Beaucoup plus que sur les notions de délit ou de quasi-délit, il s'articule sur l'idée d'un contrat social qui n'est autre qu'un contrat de solidarité. Le droit de l'accident en est une des pratiques. C'est le droit qu'en fonction d'un équilibre social à maintenir — sur la base d'un nouveau sentiment de la justice qu'on appellera équité, dans la mesure où les règles du droit positif ne permettent pas de le satisfaire — la société reconnaît à celui qui est victime d'un dommage, précisément en tant que victime. La pratique de ce contrat social n'est rien d'autre que l'assurance. Mieux, l'idée d'un droit de l'accident suppose que l'on rende l'assurance obligatoire, puisqu'elle est l'expression de l'obligation contractuelle de solidarité. La série équilibre (ou répartition), contrat (ou solidarité) et assurance (et risque) en vient ainsi à se substituer à la série faute, délit (et quasi-délit) et procès judiciaire dans l'administration de la responsabilité. Substitution rendue historiquement nécessaire du fait des transformations économiques et sociologiques qu'ont connues nos sociétés depuis deux siècles, qui nous font assister à l'avènement d'un nouveau principe de justice, ce qui ne va pas sans poser certains problèmes.

Le premier est de savoir comment le dispositif de responsabilité, à base d'assurance, est à même d'assurer la fonction de régulation sociale qui est constitutionnellement attachée à la responsabilité. Si l'on voit bien comment il peut sans doute mieux prendre en charge la fonction d'indemnisation, on peut se demander si ce n'est pas au prix des deux autres : pénalisation du responsable et prévention. Est-il possible d'imaginer une organisation de l'assurance qui articulerait de façon satisfaisante les trois fonctions de la responsabilité? Sur quel modèle? Avec quels effets sur les principes de gestion des institutions d'assurance ? Ce dispositif ne sera-t-il pas nécessairement conduit à épouser les structures de la déjà trop lourde Sécurité sociale ?

Le second est celui même de la justice. L'idée de faute, en même temps qu'elle désignait le responsable, indiquait le montant de sa responsabilité : la réparation intégrale du dommage causé. Dans le cadre de la nouvelle responsabilité contractuelle, il reste à savoir comment asseoir la part des contributions, comme celle des allocations. Comment définir le montant des obligations de chacun et celui des indemnités qu'il pourra toucher en cas de dommage ? Problème redoutable que le recours à l'idée de faute résolvait de lui-même, alors qu'il se pose ici, dans une sorte de béance, semble-t-il, incommensurable.

UN DROIT DES INÉGALITÉS

Qu'est-ce qui donc caractérise le processus de socialisation du droit du point de vue de la pratique des contrats ?

La doctrine juridique qui, depuis un siècle ¹³, n'a cessé de s'interroger et de réfléchir sur les transformations d'un outil juridique aussi symbolique, a beaucoup insisté sur le déclin du principe de l'autonomie de la volonté et sur l'abandon corrélatif de la règle : « Qui dit contractuel dit juste. » La socialisation du contrat se serait donc marquée par l'augmentation de la sphère de l'ordre public au mépris de la liberté contractuelle, la réglementation étatique et législative des contrats, en un mot la publicisation du contrat.

Tout cela est incontestable. Toutefois, caractériser la socialisation de l'ordre contractuel comme publicisation des contrats semble insuffisant. C'est faire comme si l'emprise grandissante de l'État était la cause de la normalisation des contrats, alors qu'elle n'en est sans doute jamais que l'effet. Le problème est de savoir comment la transformation des pratiques contractuelles a pu appeler, comme un élément nécessaire, l'intervention grandissante de l'Etat ; ou, encore, de quelle transformation dans la rationalité juridique cette intervention est-elle le symptôme. De ce point de vue, il est remarquable que l'intervention pourtant si insistante de l'État dans l'ordre contractuel n'ait pas eu pour effet de réduire la pratique contractuelle : celle-ci a plutôt tendance à se multiplier, et l'époque est plus que jamais à la contractualisation des relations sociales. Mieux, si l'intervention de l'État a pu apparaître nécessaire, c'est qu'elle était appelée pour sauver un ordre contractuel lui-même compromis par ce qui était devenu la pratique des contrats. L'histoire de la formation du contrat de travail, à la fin du XIXe siècle, est exemplaire : il était avéré, et d'ailleurs revendiqué par le patronat de la grande industrie, que la relation de travail devait moins s'analyser en termes de consentement que d'adhésion à un ordre, sur le contenu duquel l'ouvrier n'avait pas droit de discussion. Il y avait un tel rapport d'inégalité entre le patron et l'ouvrier que maintenir la relation salariale dans un régime contractuel supposait à la fois que le droit prenne en considération les inégalités de fait qui, jusqu'alors, n'avaient pas de pertinence juridique, et que le législateur effectue tout un travail de rééquilibrage de la relation contractuelle. Rééquilibrage qui s'est effectué par l'octroi de droits particuliers, supplémentaires et discriminatoires en faveur des ouvriers et par l'institution de relations contractuelles collectives.

On pourrait donner trois grandes caractéristiques du droit social :

a C'est un droit qui s'adresse moins aux individus pris isolément qu'en tant qu'ils appartiennent à un groupe, une classe, une catégorie socioprofessionnelle. Principe de démultiplication ou de spécialisation du droit, à la fois horizontale et verticale : non seulement chaque groupe, chaque activité est en posture d'être régie par un droit dérogatoire, mais les droits sociaux sont des droits distributifs : ce sont les droits de certains qui se trouvent dotés d'une créance légale contre d'autres qui n'ont pas les mêmes droits, selon le principe d'une mise en balance du pouvoir et des droits. Les sujets du droit social sont des sujets qualifiés en fonction de la situation particulière qu'ils occupent : le droit social est un droit réaliste, un droit qui, au-delà des catégories juridiques jugées trop abstraites, va prendre en compte, décrire et redoubler la réalité. C'est un droit des groupes, qui identifie les individus à partir des caractéristiques des groupes auxquels ils appartiennent, qui recherche l'organisation juridique desdits groupes, avec cette virtualité qu'il ne soit jamais qu'un droit fait par des groupes contre d'autres groupes.

b En conséquence — et c'est là la deuxième grande caractéristique du droit social — ce n'est plus un droit de l'égalité, dont la règle de jugement passe par l'égalité des droits, mais, au contraire, un droit des inégalités, un droit discriminatoire, un droit des préférences. Un droit qui prend en compte, dans sa technique, dans sa formulation, les différences, les disparités, les forces en présence, qui les mesure et tient compte de leurs quantités respectives. En cela, on ne peut qu'être frappé de son éloignement d'avec les principes classiques du droit, en particulier cette règle fondamentale de jugement juridique qu'il fallait, quelles que soient les inégalités de fait, juger en fonction du principe d'une égalité des volontés. On se souvient combien cette dimension de l'inégalité avait pu être constitutive des obligations contractuelles introduites par la loi du 9 avril 1898, concernant les accidents du travail : toute la jurisprudence des accidents du travail au XIXe tourne autour de la prise en compte juridique du rapport du pouvoir constitutif de la relation salariale. Et l'on sait que c'est sa reconnaissance juridique qui donnera sa définition au contrat moderne du travail.

Cette structure inégalitaire et ségrégative est caractéristique des droits sociaux. Ce droit, pour être juste, pour correspondre à son concept, doit prendre en compte les situations de fait, les différences, les disparités, les rapports de forces et de pouvoir; il doit être, en quelque sorte, disproportionné. Il n'a plus tant pour objectif d'établir un ordre de coexistence au-delà des différences et des particularités individuelles que de rétablir des équilibres défaits, de compenser des inégalités, favoriser les faibles par rapport aux forts. Deux caractéristiques qui en supposent une troisième :

c) Le droit social est nécessairement un droit à base de sociologie — et non de philosophie comme le droit civil classique —, dans la mesure même où la sociologie s'est historiquement constituée comme critique de la philosophie, de ses abstractions et de sa métaphysique, au profit d'une appréhension des sujets et des groupes sociaux qui les saisisse dans leur réalité concrète. La sociologie est organique au droit social ; elle lui offre le type de savoir dont il a besoin, en ceci qu'il est de la compétence de la sociologie d'appréhender la « société », de la décomposer en ses éléments constitutifs, de la diviser selon les lignes de force qui sont socialement et politiquement pertinentes. C'est à la sociologie qu'il revient de dire quels sont les vrais clivages, les formations sociales constitutives de la société, quels sont les besoins sociaux qu'il faut satisfaire, et donc aussi bien les injustices à réparer. Il n'y a pas, comme les promoteurs du droit social l'avaient eux-mêmes revendiqué, de droit social sans sociologie ni peut-on ajouter, sans sociologie du droit lui-même.

Cette structure de droit collectif inégalitaire et sociologique est caractéristique de ces deux branches classiques du droit social qui sont le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. La loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail en constitue le grand précédent : c'est une loi qui ne vise pas à régir les rapports individuels de deux contractants, mais l'opposition (et la solidarité) de deux groupes sociaux — les ouvriers, d'un côté, dont la catégorie se trouve définie comme bénéficiaire de la loi, les chefs d'entreprise, de l'autre ; c'est une loi qui inscrit l'inégalité, le rapport de dépendance et de subordination comme constitutives du contrat de travail, et qui vise à compenser cette inégalité en mettant la sécurité de l'ouvrier à la charge de l'entreprise. Plus généralement, les dispositifs, les techniques et les analyses propres au droit du travail, en particulier la pratique syndicale et celle des conventions collectives, obéissent au schéma précédemment décrit. Le droit de la sécurité sociale, droit de la redistribution, obéit, quoique à un autre niveau, au même régime.

Tout cela est bien connu et caractérise ce qui ne pourrait appeler les droits sociaux de la première génération. Droits qui, pour importants qu'ils soient, ne sont peut-être pas les mieux à même de faire apparaître l'originalité de structure du droit social, dans la mesure où ils se coulent sur le vieux schéma, sur la vieille division fort-faible, riche-pauvre, sur quoi étaient déjà bâties les pratiques de la charité et de la bienfaisance : aussi bien pourrait-on croire que le droit social ne concernerait que des personnes ou des groupes placés dans les mêmes positions d'infériorité économique et sociale. Pour en bénéficier, il faudrait être salarié, pauvre, indigent, vieux, handicapé... Or il n'y a rien là de nécessaire : le droit social n'est pas tant un droit lié à des situations de fait, qui contiendrait donc le principe de sa propre suppression dans la mesure même où ses objectifs se réaliseraient, qu'une structure juridique autonome, générale et suffisante.

On est désormais entré dans une autre génération de droits sociaux, une génération où les droits sociaux, n'étant plus liés à un groupe d'individus particuliers, deviennent en quelque sorte « ubiquitaires » : tout un chacun est susceptible d'en bénéficier. Nouvelle extension de la structure de droit social, qui témoigne que l'on a de plus en plus tendance à concevoir l'inégalité juridique comme constitutive du rapport contractuel. En rupture avec l'ancien principe civiliste d'égalité contractuelle — qui, peut-être, ne supposait pas tant les contractants égaux qu'il ne les rendait égaux dès lors qu'ils avaient réciproquement contracté —, il appert désormais que la relation contractuelle est une relation structurellement inégalitaire, au-delà même des inégalités de fait qui distinguent les contractants. Que le contrat définisse, en tant que tel, une relation d'inégalité, voilà la nouveauté introduite par la deuxième génération des droits sociaux. Deux exemples : d'une part, le nouveau droit de la consommation (loi du 10 janvier 1978 concernant la protection du consommateur) et, d'autre part, l'accent porté avec de plus en plus d'insistance sur la question des victimes.

1. La protection des consommateurs contre les clauses abusives (loi du 10 janvier 1978, chapitre IV). La pratique de la consommation — celle-ci qui, notons-le, déborde très largement l'achat et la vente de marchandises, comprend les pratiques de crédit, la location, etc., et « intéresse nécessairement la théorie générale du contrat » — s'analyse juridiquement en termes de contrat, c'est-à-dire qu'elle repose sur le principe de l'autonomie de la volonté. Le fait même que les deux contractants se soient obligés, aient « consenti », dans la mesure où leur consentement n'est pas vicié, impliquerait la justice de la transaction. Or on sait que, pratiquement, le développement de la consommation s'est accompagné de la multiplication de contrats types qui ne font pas de la part du consommateur l'objet d'une négociation mais d'une adhésion. Bien évidemment, ces contrats, que le « vendeur », ou, selon les termes de la loi, le « professionnel », a prérédigés ne manqueront pas de contenir une série de dispositions destinées à rendre le contrat plus avantageux à celui qui l'aura prérédigé. Il y a une inégalité de « puissance » entre le professionnel et le consommateur non professionnel, dont le premier peut abuser grâce à la fiction juridique du consentement donné par le consommateur. D'où le problème difficile posé par la protection du consommateur : dans la mesure, en effet, où l'ordre contractuel repose sur le principe de l'autonomie de la volonté, donc sur celui d'un consentement valable, dès lors qu'il n'est pas vicié, le droit classique se prive des moyens qui pourraient servir à lutter contre sa propre perversion. Et, inversement, vouloir protéger le consommateur risque de passer par l'abandon des principes qui fondent l'ordre contractuel et que l'on veut justement préserver¹⁴. La protection du consommateur et, plus généralement, la réglementation des contrats d'adhésion n'en impliquent pas moins l'élaboration d'une nouvelle doctrine contractuelle qui permette de penser, au-delà de la théorie libérale, la notion de contrat (et donc de liberté des contractants), indépendamment de sa réduction au principe de l'autonomie de la volonté. Trouver une réglementation, un système de contrainte supplémentaire par rapport à l'ancien ordre libéral et qui n'annule pas pour autant la liberté, ne fasse pas dégénérer le contrat en règlement déguisé, telle est la difficulté que l'on peut très exactement dire de droit social que le chapitre IV de la loi du 10 janvier 1978 a cherché à résoudre.

Le dispositif institué passe en premier lieu par la prise en considération des inégalités, et, plus précisément, pour la définition du contrat de consommation, comme marqué d'une sorte d'inégalité structurelle, comme cela ressort de l'article 35 de la loi, qui oppose les « professionnels » aux « non professionnels ou consommateurs ». Le contrat de consommation ne met plus en rapport deux volontés supposées égales, mais deux volontés qualifiées par le rapport de « puissance économique » qui, à la fois, les unit et les oppose. Un rapport d'inégalité structurelle qui n'est pas sans rappeler celui qui définit le contrat de travail.

En second lieu, à l'idée d'une volonté dont il faut protéger le consentement s'oppose celle d'un équilibre contractuel à préserver. Qu'est-ce, en effet, qu'une clause abusive ? « Une clause ou un ensemble de clauses entraînant au détriment du consommateur un déséquilibre manifeste des droits et des obligations des parties. » Une clause abusive — c'est là tout le problème — n'est pas une clause illicite. Le partage, en quelque sorte abstrait et a priori, du légal et de l'illégal, n'est pas ici pertinent. L'« abus », le « déséquilibre manifeste » ne peuvent exister en soi, mais seulement relativement aux contractants d'une part et aux conditions générales du marché d'autre part. Où commence l'abus, où finit l'excès ? Qui peut en décider, si ce n'est les contractants eux-mêmes ? En référence à quel type de norme ? Formulée par qui? Est-ce qu'une clause peut être jugée abusive en elle-même ? Ou seulement par rapport à l'ensemble du contrat? Qui en jugera? C'est le troisième élément de la loi du 10 janvier 1978 : les clauses abusives sont déterminées par décret en Conseil d'État sur avis d'une commission instituée par la loi, la Commission des clauses abusives. Procédure remarquable, dont le débat parlementaire a fait apparaître les enjeux politiques et constitutionnels et qui aboutit au désaisissement du juge au profit de l'administration.

Dans le projet gouvernemental, c'est le juge qui avait à décider des clauses abusives, en référence à la notion décidément imprécise de « déséquilibre manifeste ». La liberté laissée au juge concordait bien avec la notion floue d'abus et le type de jugement très circonstancié qu'il impose. Liberté contre quoi devait victorieusen nt s'opposer le Parlement, qui s'est, au contraire, attaché à faire que la notion de clause abusive perde sa relativité au profit de l'objectivité d'une énumération légale, afin que la compétence de ceux qui auraient à en décider soit une compétence liée. On a peut-être là l'exemple d'un de ces « conflits de jugement » qui ne peuvent qu'opposer le jugement de droit civil au jugement de droit social. Une notion comme celle de « clause abusive » implique un type de jugement qui ne peut être lié par une règle a priori, qui ne peut être l'application syllogistique d'un article de loi, puisque la décision dépendra des circonstances. Mais cela revient à donner au juge un pouvoir que les parlementaires ont jugé exorbitant : celui de faire la loi en matière de liberté contractuelle.

On dira que nous prêtons beaucoup à un dispositif législatif qui n'en mérite pas tant. C'est qu'il est exemplaire du type de rationalité juridique de droit social, appliqué ici dans la sphère générale du contrat, et non plus seulement aux rapports salariaux et à ses dérivés : si bien que tout un chacun peut désormais bénéficier, en matière contractuelle, d'une protection de droit social. Mais il n'y a pas à opposer droit du travail et ces premiers éléments d'un droit de la consommation. Non seulement parce que ce sont deux cas de socialisation du contrat, mais aussi parce que les techniques juridiques instituées procèdent d'un même imaginaire : le droit de la consommation est lui aussi un droit des groupes ; le consommateur ne peut pas exister isolé ; et la politique de la consommation tend à faire jouer aux organisations des consommateurs un rôle analogue aux syndicats quant au marché du travail¹⁵. D'où, d'ailleurs, l'idée de réguler le rapport producteurs-consommateurs, plutôt que sous la forme répressive de la sanction des clauses abusives, par des conventions collectives de consommation ¹⁶.

2. L'insistante promotion de la notion de victime, une notion qui semble promise à un tel avenir, fournit un autre exemple remarquable du processus de socialisation du droit. Au carrefour du droit de la responsabilité et du droit des contrats, du droit civil, du droit pénal et du droit administratif¹⁷.

Bien sûr, la question de la victime, de sa protection, de son statut juridique n'est pas nouvelle en droit : quelle est donc la fonction du droit, sinon de protéger les victimes des injustices qu'elles peuvent subir et de leur assurer qu'elles pourront faire valoir leurs droits ? « La victime est le révélateur de l'acte délictueux », lit-on dans le rapport de la Commission d'étude et de propositions dans le domaine de l'aide aux victimes. Pourtant, quelle que soit la place structurelle de la victime dans le droit, non seulement l'attention que l'on porte aux victimes en tant que telles est relativement récente, mais elle serait le symptôme d'une profonde transformation du droit.

Et, en 1947, B. Stark pouvait systématiser l'ensemble du mouvement jurisprudentiel et législatif qui avait transformé la responsabilité civile depuis 1804 comme déplacement de son point d'application de la sanction de la conduite de l'auteur d'un dommage à la garantie d'un droit général à la sécurité de sa victime ¹⁸. Non seulement la victime d'un dommage se trouvait, en tant que telle, érigée en sujet de droit — droit à la vie et à l'intégrité corporelle —, mais la protection de ce droit devait devenir le centre de l'administration de la responsabilité. Toutefois, si l'accent porté aujourd'hui sur la victime — comme on le dit dans un certain vocabulaire, la « victimisation » — s'inscrit bien dans cette histoire, il lui donne de nouveaux caractères : d'abord parce que l'attention portée aux victimes ne concerne plus seulement le droit civil, mais aussi le droit pénal et, plus généralement, l'ensemble du droit. Ensuite, parce qu'elle témoigne d'un nouveau mode de pensée, quant aux rapports du délinquant et de sa victime (et donc une nouvelle manière de penser la justice dans leurs rapports) : chacun d'eux n'est plus tant saisi individuellement — le délinquant par rapport à son acte, la victime par rapport à son droit —, que dans leurs rapports tels qu'ils sont aménagés par le système juridique et judiciaire.

Le problème de la victime tel qu'il se pose aujourd'hui est contemporain de la découverte d'une irrégularité et d'un déséquilibre manifestes dans la manière dont se trouvent pris en compte par la justice les « intérêts » du délinquant d'une part, et ceux de la victime de l'autre, déséquilibre qui irait jusqu'à remettre en cause la fonction sociale de la justice. Théoriquement, la justice — en particulier pénale — n'a pas seulement à saisir le criminel, à le punir et à le resocialiser; elle doit faire aussi que le préjudice subi par la victime soit réparé. La seconde fonction suppose que l'appareil judiciaire soit en mesure d'appréhender l'ensemble de la criminalité, seule manière de garantir aux victimes le rétablissement de leurs droits. Or les enquêtes de « victimisation » révèlent, d'une part, que ne viennent à la connaissance de la justice qu'un pourcentage très faible de crimes et délits (très faible par rapport à l'idéal théorique d'une connaissance adéquate) et, d'autre part, que le système judiciaire fonctionne pratiquement selon une relation délinquant-policier-juge qui exclut la victime : porter plainte est pour elle une décision grave, une épreuve dont elle risque de ne pas sortir innocente, et, si jamais son droit est reconnu, le criminel condamné, elle aura fort peu de chances de toucher jamais l'indemnité qui lui est due. Ce qui a comme conséquence la régionalisation de l'institution judiciaire dans l'administration de la sécurité : moins les victimes pourront faire valoir leurs droits, plus il leur en coûtera, moins l'institution judiciaire saisira le phénomène criminel. Et cela, bien évidemment, au bénéfice d'un retour à des formes de justice privée, dont le mouvement Légitime Défense fournit un bel exemple. Renforcer le rôle des victimes, les requalifier en droit, en faire de véritables agents du droit devient ainsi impératif pour l'institution judiciaire elle-même, et pour la survie du mode d'administration et la sécurité qu'elle représente.

Les mesures prises comme celles qui sont envisagées — bureaux d'accueil, Guide des droits des victimes, formation professionnelle du policier, aide judiciaire, fonds d'indemnisation, développement d'associations locales, création d'un organisme d'aide aux victimes, instauration de peines à fonction réparatrice pour certaines catégories de délit,... — vont beaucoup plus loin que ce qui serait le simple rétablissement de la victime dans des droits qu'elle aurait perdus : elles témoignent d'une tendance remarquable à gérer la justice — ici pénale — en termes de droit social. D'abord parce qu'elles tendent, selon un mécanisme comparable à celui observé en matière de droit de l'accident, à rendre le droit de la victime indépendant de la reconnaissance d'une responsabilité. Le seul fait d'être victime tend à vous donner un droit : un droit qui ne prend plus sa source dans la condamnation du coupable, mais dans un droit de créance que la société vous reconnaît en tant que victime, et que l'on a à exercer contre la société elle-même. C'est le principe du fonds d'indemnisation créé par la loi du 3 janvier 1977 ; c'est aussi celui de l'« aide de solidarité » préconisée par le rapport de la Commission d'étude et de propositions dans le domaine de l'aide aux victimes. Le droit des victimes passe ainsi par la reconnaissance d'une obligation générale de solidarité à visée réparatrice organisée à l'échelon local, régional et national, autonome de la poursuite et de la condamnation de l'auteur du crime.

Ces mesures vont au-delà de cette première disposition de droit social : elles n'impliquent pas seulement la disjonction des deux fonctions de réparation et de répression, elles en proposent aussi une nouvelle articulation. Le renforcement du droit des victimes va de pair avec une augmentation de l'importance de la réparation par rapport à la sanction du criminel. Et cela selon des procédures aussi bien judiciaires qu'extra-judiciaires : par les modifications de procédure concernant les rapports des procès pénal et civil, par la condamnation à des peines de substitution à visée réparatoire et par la faveur donnée à des transactions entre délinquants et victimes. La justice ne serait plus tant une fonction de la société par rapport au crime qu'un instrument d'aide aux victimes, qui devrait les accueillir, épouser et faire valoir leurs revendications, selon la problématique d'un équilibre à rétablir entre différents groupes de citoyens. La justice devrait perdre la neutralité d'un droit pénal trop abstrait pour devenir l'instrument d'une mise en balance mieux équilibrée de deux groupes sociaux : les délinquants et leurs victimes potentielles ou actuelles.

Deux caractéristiques, donc, des nouveaux droits des victimes : ils ne sont plus tant fondés sur la reconnaissance d'une responsabilité que sur la pratique d'une solidarité sociale face au crime, envisagé lui-même comme risque social ; s'ils sont organisés vers la sanction du crime, c'est moins par une problématique du rétablissement de l'ordre que de la restauration d'un équilibre rompu. Comme si la justice n'avait plus à sanctionner un droit, violé par l'un ou par l'autre, mais à organiser juridiquement la défense sociale des uns (les victimes) contre les autres (les délinquants).

TRANSACTIONS

Résumons. Peut-on à partir de cet examen du processus de socialisation du droit des obligations (délit et contrat) trouver une caractéristique, ou un ensemble de caractéristiques communes qui permettrait de définir, en général, le droit social ?

Du point de vue de la responsabilité délictuelle, la socialisation du droit se marque par la transformation de la relation établie entre la causalité d'un dommage et l'imputation de sa charge. Ce qui caractérise le droit social de la responsabilité, c'est la scission du rapport causalité-faute au profit de l'institution d'un système de réparation qui n'est plus indexé sur l'examen et la sanction de la conduite de l'auteur du dommage. Le rapport d'obligation ne s'établit plus entre un et un sous la garantie du tout, mais entre un et le tout. C'est-à-dire que la réparation sociale délictuelle se fonde sur un supposé contrat social, un contrat de solidarité qui unirait, par la médiation de la société, chacun de ses membres entre eux. Et de la même façon qu'il n'y aurait de réparation que sociale (selon un principe de répartition des charges), il reviendrait à la société de choisir et de sélectionner parmi les activités dommageables celles qu'il faudrait sanctionner (selon un principe de discipline sociale dont l'aménagement pratique et institutionnel ne va pas sans poser problème).

Du point de vue du contrat, la socialisation du droit se caractérise par l'idée que le seul rapport de deux volontés libres est impuissant à fonder un ordre contractuel juste. Le contrat ne serait pas juste par lui-même, mais par une sorte de subordination à une règle sociale supérieure dont l'observance permettrait de retrouver un équilibre contractuel perdu. C'est dire que le contrat civil trouverait la condition de sa propre validité dans un contrat social plus fondamental qui permettrait de mesurer l'équivalence véritable des différentes prestations.

Contrat-délit, l'opposition classique se dissout dans la généralité d'un contrat social que les nouvelles techniques du droit de la responsabilité et du contrat sont chargées d'organiser juridiquement. Droit de l'accident, pratiques du risque et de la répartition des charges, substitution des considérations d'équilibre au principe de l'autonomie de la volonté dans les relations contractuelles, tout cela renvoie à la pratique de ce nouveau contrat social dont on a vu la naissance à la fin du XIXe siècle : le contrat de solidarité. Un contrat qui, pour jouer un rôle analogue à celui des constructions du droit naturel dans le droit civil classique, n'en a pas moins une tout autre structure. Le droit contractuel classique était fondé sur la notion essentielle d'un échange : pour que puisse naître un rapport d'obligation juridique entre deux individus, il fallait que chacun d'eux ait quelque chose à livrer à l'autre. On se souvient que c'était là le principe du partage entre ce qui pouvait être de l'ordre du droit (et de la réciprocité) et ce qui devait rester de l'ordre de la bienfaisance (c'est-à-dire d'un rapport sans réciprocité). On pourrait dire à la fois que si, dans la formule qu'il donne du contrat social, Rousseau introduit les « biens », c'est par une nécessité logique liée à la notion de contrat, et que ce n'est pas tant la préexistence du droit de propriété qui fonde l'ordre contractuel civiliste que cet ordre qui suppose que les contractants aient quelque chose à échanger. Corrélativement à cette idée d'un apport réciproque, le régime contractuel classique supposait que ce contrat serait juste dès lors qu'il aurait été conclu par une volonté libre : la validité du consentement emportait la justice des transactions. Proposition qui ne se comprend qu'à partir de la critique de la notion de « juste prix » : dans l'impossibilité où l'on pensait être de déterminer la valeur « vraie » ou objective des choses, il était exclu qu'aucun autre que les contractants eux-mêmes ne puissent décider de la justice de l'échange. Le juste, ne pouvant plus renvoyer à l'être, trouvait son nouveau siège dans le rapport contractuel lui-même. Et, pour le droit, faire qu'un rapport contractuel, donc de libre consentement, puisse exister, c'était, en même temps, rendre possible l'existence de la justice. Devant cette impossibilité de trouver un rapport de justice dans les choses, le droit contractuel serait un droit du consentement, du même coup exclusif d'une récision du contrat pour lésion : car, à la limite, comment mesurer la lésion, sinon par la volonté des contractants ? Conséquemment, dans cet ordre contractuel, la société, le tout, l'association n'avaient aucun moyen ni épistémologique, ni juridique pour intervenir dans les contrats : l'intérêt général ne désignait pas ce qui serait l'intérêt du tout pour lui-même, mais seulement ce qu'il pouvait y avoir d'intérêt commun à tous les membres du groupe : d'où la possibilité d'une séparation tranchée entre un domaine de droit public (l'Etat) et le domaine, autrement plus vaste, du droit privé (société civile). La société était tissée d'une multiplicité de relations contractuelles ouvertes à l'infini et ne contenait aucun principe de totalisation qui aurait permis de faire apparaître un intérêt général social, en fonction duquel il aurait été possible d'apprécier l'utilité comparée de chaque activité contribuant au bien du tout. Pour dire les choses autrement, s'il pouvait y avoir un bien pour chaque individu, dont il pouvait librement décider, il n'y avait pas de sens à parler d'un bien pour la société elle-même.

Le contrat de solidarité n'obéit pas du tout à la même logique. C'est un contrat qui n'implique ni propriété, ni échange parce que c'est un contrat qui suppose la nécessaire préexistence de la société : le tout précède ses parties qui n'en sont jamais que le démembrement. Chacun est une partie du tout ; aucun n'est un tiers pour l'autre ; chacun, selon le principe de solidarité, vit de son rapport aux autres ; par héritage du passé, et par les services produits par le travail des autres. A la différence de la société libérale qui se donne un État pour ne gérer que certains de ses intérêts, la société dispose ici d'un principe de totalisation qui permet de parler d'un bien commun et d'envisager la manière dont chaque activité contribue à le produire et dont il se répartit entre chacun.

D'où les conséquences : a) qu'il peut bien exister un ordre contractuel sans propriété ni réciprocité, dans la mesure où ledit contrat exprime le droit pour chacun de prendre sa part des bénéfices du tout. Principe des droits sociaux, le mieux exprimé par le droit à la vie ; b) que le principe de totalisation, l'examen de la balance des profits et des charges permet de penser la justice au-delà du seul rapport des volontés individuelles. La justice serait désormais dans la manière dont se répartit le bien commun : justice sociale. Alors qu'auparavant la justice passait par la supposition de l'égalité des volontés, la justice sociale implique, au contraire, une objectivation des individus dans leurs inégalités respectives, inégalités qu'il va précisément falloir compenser en fonction d'un idéal d'égalité qui, s'il se réalisait, ferait apparaître dans leur irréductible identité les différences individuelles.

On comprend que le droit social peut avoir une tout autre vocation que de combler les lacunes du droit civil. Le droit social a sa propre positivité, sa propre manière d'objectiver sujets et objets, sa propre règle de jugement, des techniques juridiques spécifiques et une référence doctrinale qui n'a plus grand-chose à voir avec les constructions de droit naturel qui supportaient le droit civil. Il faut donc s'adresser au droit social comme à un ordre juridique suffisant, et lui poser les mêmes questions que l'on avait posé au droit civil : la question de son rapport avec la rationalité politique qui le supporte ; la question de la place faite au droit dans la régulation sociale ; la question des rapports de la loi et du droit ; celle de ses propres limites ; celle de sa manière de définir le juste et l'injuste ; en un mot la question de sa logique propre. Questions difficiles, sans doute, mais sans lesquelles on ne saurait poser rigoureusement le problème aussi urgent qu'oublié des rapports solidarité-justice.

Le mieux est de repartir de l'origine, c'est-à-dire à la loi du 9 avril 1898, concernant les accidents du travail. Qu'était donc fondamentalement cette loi ? Certes pas la désignation d'une nouvelle « cause » de responsabilité : on a suffisamment montré que la notion de risque se caractérise précisément par sa manière d'envisager la répartition d'une charge collective, indépendamment de la cause des dommages. Comme les parlementaires en avaient bien conscience, la loi de 1898 constituait une transaction légale, et la notion de risque professionnel précisait les termes de la transaction. On avait ainsi la série : transaction, risque, assurance qui allait inspirer la législation des assurances sociales. Nous poserons l'hypothèse qu'avec la loi sur les accidents du travail, et son arrière-fond solidariste, on est entré dans un ordre des transactions généralisées. Et que la catégorie de la transaction pourrait bien servir à décrire le régime des obligations de droit social.

La notion de transaction est définie à l'article 2044 du Code civil : « Un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. » De là ressortent trois idées : une transaction est un contrat; elle suppose un litige ou une contestation ; et, enfin, des sacrifices mutuels¹⁹. Est-ce que cela correspond bien aux pratiques de droit social précédemment observées ?

1. La transaction est un contrat. Le droit social, on l'a vu, est un droit fondamentalement contractuel, un droit, pourrait-on dire, de l'inflation contractuelle, où l'ensemble des obligations juridiques se trouve rabattu sur la notion d'un contrat généralisé de solidarité. Le problème est de savoir si la notion de transaction ne permettrait pas de penser le régime spécifique des contrats de droit social dans ce qui les distingue de la pratique civiliste classique du contrat.

2. La transaction suppose une contestation ou un litige. Parler de droit social comme d'un droit des transactions laisse entendre qu'il s'appuie sur une philosophie ou une sociologie qui objective l'ensemble des relations sociales comme étant de l'ordre du conflit. Telle est bien la conviction positiviste la plus communément partagée en cette fin du XIXe siècle et que l'on peut résumer d'un mot emprunté à G. Clemenceau : la « mêlée sociale ». Le moteur de l'histoire, le principe de l'évolution résident dans la guerre : guerre des races (A. Thierry), lutte des classes (Marx-Engels) et, plus généralement, lutte pour la vie (Malthus, Darwin). Sans doute les théoriciens du droit naturel avaient-ils, eux aussi, placé à l'origine de la société la guerre, la lutte de tous contre tous. Mais avec cette double différence : a) que cette guerre ne prétendait pas décrire une histoire positive; il s'agissait, comme l'a souligné Rousseau, d'une construction rationnelle destinée à rendre compte de ce que devait être — en quelque sorte rétroactivement — l'État qui y mettrait fin ; b) que pour les théoriciens du droit naturel, l'état de société met fin à l'état de guerre ; le passage de l'état de nature à l'état civil institue une coupure radicale dans l'histoire, un avant et un après que ne reconnaissent pas les théoriciens du droit social, pour qui guerre, lutte et affrontement sont constitutifs, et sans doute à jamais, de la vie sociale — ce dont le jeu sauvage de la concurrence économique comme la violence des mouvements sociaux donnèrent, au XIXe siècle, une singulière illustration.

Le programme solidariste s'appuie sur l'idée d'une interdépendance conflictuelle des différents éléments qui composent la société. Les solidarités solidaristes sont des solidarités qualifiées : des solidarités dans le mal, de l'exploitation des faibles par les forts, des solidarités inscrites dans des rapports d'hostilité que les politiques solidaristes visent à réguler et à pacifier : l'institution d'un ordre juridique ne constitue pas l'acte de naissance de la société. Au contraire, l'état de droit est en quelque sorte toujours à venir; c'est une idée régulatrice, une « idée-force », selon l'expression chère à A. Fouillée, vers laquelle on doit tendre, qui se réalise sans doute progressivement, mais dont l'avènement définitif est rejeté à l'infini.

Lié à cette vision conflictuelle et divisée de la nature de la société, le droit social passe par la renonciation à l'idée que le droit devrait être le même pour tous : d'abord parce qu'un tel droit ne saurait être l'expression d'un quelconque pacte social, mais seulement des intérêts d'une classe ou d'un groupe : et, ensuite, parce que dans son universalité abstraite, ce ne peut être qu'un instrument d'oppression des faibles par les forts. La Déclaration des droits de 1789, avec ses idées de liberté, d'égalité, de propriété, va pouvoir ainsi devenir sinon l'énoncé des droits de domination de la bourgeoisie, en tout cas un texte insuffisant qu'il faudra compléter par une liste de droits économiques et sociaux. L'idée de droit social est aux antipodes de l'idée du droit qu'avait pu formuler un Kant, c'est-à-dire d'un ensemble d'énoncés rationnels qui, détachés des désirs, des intérêts, des passions — même morales — pourrait fonder un ordre de coexistence des libertés. Le droit social, il est important de le noter, ne définit pas un ordre sur lequel, malgré les différences, on pourra s'accorder. Il passe, au contraire, pour la dissolution de cette idée : le droit social se veut comme un instrument d'intervention qui doit servir à compenser, à corriger les inégalités, à rétablir des équilibres menacés. Le droit social est un droit des préférences, un droit de la non-réciprocité, un droit des discriminations positives. Si les droits sociaux peuvent, dans l'abstraction de leur énoncé — droit à la vie, à la santé, au logement, au développement... — apparaître comme pouvant constituer un droit commun, il serait contradictoire que, pratiquement, ils donnent à tous les mêmes droits.

Le droit social se conçoit comme un instrument politique, comme un instrument de gouvernement. Au mépris de l'opposition classique entre légalité et opportunité, on gouverne par la loi ; on refuse toute autonomie au droit. On distribue des droits particuliers comme autant de contrepoids. Le droit ne définit plus ce cadre général, cette règle abstraite à l'intérieur de quoi les forces particulières vont pouvoir se distinguer et s'affronter librement les unes aux autres dans un jeu ouvert; le droit est maintenant conçu comme une arme, une force, un avantage dont il s'agit de disposer, et qu'il appartient au pouvoir de distribuer différentiellement à chacun en fonction des exigences d'une politique. Le problème n'est plus tant d'être dans son droit que d'avoir des droits. Matérialité du droit qui devient une force comparable à d'autres forces : le droit de l'ouvrier, par exemple, sera mis en balance avec le pouvoir patronal. A l'idée d'une identité du droit, le droit social oppose la multiplicité de droits différenciés. Raison pour laquelle on parlera de droits sociaux, au pluriel. Le droit social ne complète pas l'ancien droit civil ; il n'en comble pas les lacunes. Son programme n'est plus le sien : le droit social introduit et organise le conflit des droits. Sa nouveauté ne tient pas tant au contenu des droits qu'il accorde qu'à sa manière d'inscrire le conflit dans le droit. Le droit n'est plus cet élément extérieur au conflit, en fonction duquel on pourra le trancher. La révolution introduite par le droit social est de faire du droit sinon l'enjeu, du moins l'un des enjeux principaux des conflits. C'est cette sorte d'inversion du rapport conflit-droit qui explique que le droit social ne puisse avoir d'autre forme que celle de transactions.

3. Enfin, la transaction suppose sacrifices et concessions mutuelles. Un caractère lui aussi constitutif du contrat de droit social, indissociable de l'idée de solidarité. Chacun n'existant que par rapport au tout ne peut prétendre exister indépendamment des autres et revendiquer la jouissance comme l'exercice de droits absolus. Le droit social passe au moins par la limitation des souverainetés individuelles, en fonction du respect des mutualités. Le droit social demande à chacun de transiger sur ce qu'il pourrait considérer comme l'absolu de son droit. Le droit social est un grand opérateur de concessions mutuelles : concessions entre riches et pauvres, entre intérêts individuels et groupes sociaux, concessions qui portent précisément sur des droits : droits civils (droit de propriété, en particulier) et droits sociaux. Le droit social peut ainsi apparaître comme une grande école de la tolérance mutuelle. Comprenons qu'on ne doit pas seulement tolérer la différence, l'altérité, l'égale valeur de l'autre, mais, à son profit, la limite de son droit. Le droit social est symbolique d'une société de masse où, parce que l'espace viendrait à manquer, chacun devrait apprendre à supporter l'autre et ses inéluctables empiètements. Se supporter pour cause de promiscuité, tel est le nouveau sens de la tolérance.

Paradoxalement, alors que les sociétés de solidarité refusent de placer leur naissance dans un contrat primitif, l'idéologie du contrat y domine beaucoup plus que dans l'ancienne société libérale, dont on a pourtant assez répété que le contrat y constituait la base de l'ordre politico-juridique. On va maintenant baigner à la fois dans un réalisme et dans un idéalisme du contrat. Le fait des solidarités a pris la place du contrat comme forme primitive du lien social. Au départ, il n'y a pas le droit, mais la guerre. Et l'histoire de l'humanité est celle de la prise de conscience progressive des solidarités, de la nécessité de substituer des « arrangements », donc du droit, au non-droit de la lutte pour la vie. Précisément, c'est à travers la notion de contrat que le fait des solidarités prendrait progressivement conscience de lui-même, que le droit se substituerait à la force. L'idéal, dont on trouve sans doute une des premières formulations chez Proudhon et qui, comme chacun sait, continue d'inspirer nos politiques, serait que toute relation sociale prenne la forme d'un contrat. Le contrat se trouve chargé de toutes les vertus. Grâce à son règne se réaliserait la justice : « Qui dit contractuel dit juste. » Mieux, il serait l'instrument qui permettrait d'envisager la disparition de l'État et de son oppression constitutive : grâce à lui, la société pourrait s'autogérer et les obligations sociales être des normes de liberté. En un mot, la conversion généralisée des rapports sociaux en relations contractuelles permettrait à la société de coïncider enfin avec elle-même. Le contrat devient ainsi le fin mot de la politique, l'instrument privilégié du nouveau « management » social : à côté des contrats de plan, de solidarité, des contrats économiques, le contrat du Code civil ne peut décidément plus prétendre à la primauté. « Essor du concept contractuel », diront quelque peu pompeusement certains²⁰ ; en tout cas inflation de contrats qui obéissent à des régimes juridiques très différents, lorsqu'ils n'ont pas de « contrat » que le nom. Mais c'est un nom magique dont la seule invocation pourrait bien faire naître la chose, et toutes les vertus qui l'entourent. Précisément, les contrats de droit social ne sauraient épouser le cadre trop rigide du contrat de droit civil ; ils doivent être, en quelque sorte, à géométrie variable : pour pouvoir s'adapter à la diversité des besoins sociaux, à l'état toujours mouvant des rapports de solidarité. On ne saurait rigoureusement plus parler de contrat social au singulier, mais de contrats sociaux souples, multiples, révisables : en un mot, le terme de contrat ne renvoie plus à une catégorie juridique bien définie ; mais à un ordre, l'ordre contractuel.

Droit des transactions, droit des groupes en conflit, le droit social peut aussi être caractérisé comme droit des intérêts. Et il ne serait certainement pas faux de saisir sa naissance dans ce chapitre de l'Esprit du droit romain où R. von Jhering, renonçant à définir le droit par la notion de volonté, déclarait : «Les droits sont des intérêts juridiquement protégés²¹. » La formule contenait la critique de toute la construction classique du droit : critique du droit naturel, critique des droits subjectifs comme droits absolus au profit d'une vision téléologique du droit où la volonté individuelle se trouvait subordonnée à une finalité sociale des droits. Renversement que l'on trouve exprimé chez un disciple de Jhering, L. Michoud : « Ce que le droit veut protéger quand il sanctionne une volonté, ce n'est pas l'acte de volition en lui-même, c'est son contenu. On ne peut pas vouloir sans vouloir quelque chose ; c'est ce quelque chose qui est l'objet de la protection légale, non pas uniquement parce qu'il est voulu, mais parce qu'il est conforme à l'idéal, quel qu'il soit, que le législateur s'est formé de l'ordre et de la justice. La loi protège non la volonté, mais l'intérêt que cette volonté représente²². » Pour le droit, objectiver son sujet comme volonté, c'est lui permettre de vouloir tout ce qu'elle pourra vouloir, lui offrir une sphère d'autonomie et d'impunité, s'interdire donc de la contrôler, de l'intérieur, du point de vue des mobiles ou des fins poursuivies ; l'objectiver comme intérêt, c'est, au contraire, faire de la loi, de l'Etat, de l'instance qui aura pouvoir de déterminer les intérêts dignes de protection le maître du droit et des droits ; c'est socialiser le droit.

La formule de Jhering ne se donnait pas seulement comme reconnaissance positiviste d'une vérité jusqu'alors méconnue. Elle avait valeur programmatique : elle impliquait d'abord une politique positive de la part du législateur : il lui appartenait d'organiser la protection des intérêts que la société jugerait utile de protéger. La tâche du droit était maintenant de reconnaître les intérêts socialement légitimes et de leur donner les moyens de remplir leur fonction sociale. Inversement, dans cette nouvelle économie du droit, personne ne pouvait plus espérer avoir d'existence sociale à moins de faire reconnaître la légitimité sociale de l'intérêt qu'il pouvait représenter. Autant dire que le regroupement, l'association, l'organisation, la syndicalisation en fonction d'une identité d'intérêt devenaient une nécessité pour chacun. Et cela d'autant plus que les intérêts, comme on sait, vivent naturellement en conflit. Si, théoriquement, une conception sociologique de la société amenait à la concevoir constituée de groupes à la fois solidaires et antagoniques, pratiquement l'idée que les droits n'étaient qu'intérêts protégés conduisait chacun à identifier son intérêt personnel avec un intérêt collectif, donc à se regrouper et à se syndicaliser. Un droit des intérêts est inéluctablement un droit des groupes, groupes pour qui le droit devient un enjeu fondamental, dans la mesure où il va décider de leur existence et de la part d'intérêt général qui reviendra aux intérêts qu'ils représentent.

Sans doute l' « intérêt » avait-il déjà une existence juridique : on connaissait l'opposition et l'articulation de l'intérêt général et de l'intérêt particulier. Mais la nouvelle problématique de l'intérêt bouleversait cet ancien partage. Les intérêts que l'on devait maintenant reconnaître étaient d'un autre type : c'étaient des intérêts « collectifs » : « L'homme est un être social. Sa destinée ne peut être remplie que s'il associe ses efforts à ceux de ses semblables. Isolé en face de la nature, il ne peut rien par sa seule force individuelle. Pour que l'humanité arrive au degré de civilisation où nous la voyons parvenue, il a fallu, pendant des siècles, le travail collectif et suivi des générations qui se sont succédé. Si le droit veut correspondre aux besoins de l'humanité, dégager la formule exprimant aussi exactement que possible les rapports existant dans la société humaine, il ne doit pas seulement protéger l'intérêt de l'individu, il doit garantir aussi et élever à la dignité de droits subjectifs les intérêts collectifs et permanents des groupements humains²³. » D'une part, l'intérêt collectif tend à absorber un intérêt individuel qui lui-même n'a plus d'existence sociale que comme individualisation d'un intérêt collectif. Et, d'autre part, les intérêts collectifs obéissent à une logique qui porte dissolution de la notion d'intérêt général, entendu comme intérêt commun à un groupe. L'intérêt collectif ne saurait se réduire à l'idée d'intérêt particulier : le principe de sa reconnaissance sociale suppose qu'il est porteur de l'intérêt général, qu'il le « représente », que, donc, l'intérêt général passe par la reconnaissance d'intérêts collectifs dont le jeu solidaire et conflictuel permettra de l'atteindre. Dès lors que la société est conçue comme divisée en groupes, que la possibilité d'une identité d'intérêt entre intérêts particuliers s'est évanouie dans le fait d'une solidarité polémique, l'intérêt général prend la forme d'intérêts collectifs. L'intérêt général ne peut plus alors exister comme principe de totalisation, mais seulement de composition d'intérêts particuliers au regard les uns des autres, quoique tous également porteurs de l'intérêt général. L'intérêt général ne peut plus se définir par un contenu qui lui serait propre ; c'est une forme, un but : le maintien du jeu des solidarités. Et l'intérêt général, entendu comme intérêt de l'État, n'est plus lui-même au regard des intérêts collectifs qu'un intérêt particulier. Si bien d'ailleurs que la proposition selon laquelle l'intérêt particulier doit céder devant l'intérêt général perd son sens. On entre dans une logique des intérêts qui n'est plus celle de la subsomption ou de la subordination du particulier sous le général, mais de la balance, de l'équilibre et donc de l'arbitrage. Transformation de la notion d'intérêt général que G. Vedel a remarquablement exprimée en expliquant : « L'intérêt public (ou général, cela revient au même) n'est pas la somme des intérêts particuliers. C'est absurde, dit-il, car l'intérêt public serait ainsi la somme de l'intérêt des producteurs d'alcool et de celui des victimes de l'alcoolisme [...]. L'intérêt public n'est pas par essence distinct de l'intérêt des personnes ou des groupes ; il est un arbitrage entre les divers intérêts particuliers²⁴. »

Les sociétés de solidarité sont théoriquement et pratiquement organisées de sorte qu'elles puissent constamment transiger avec elles-mêmes. Objectivation sociologique, d'une part, de la société, qui la segmente en groupes, classes, et ordres doués de la véritable existence sociale — les individus n'étant jamais, quant à eux, qu'individualisation du groupe dont ils tirent l'essentiel de leur être. Reconnaissance juridique, d'autre part, des groupes comme sujets de droit. Le droit social, c'est bien connu, est un droit des groupes, des associations, des personnes morales, en particulier un droit des groupes professionnels²⁵. Si bien que l'on pourrait soutenir que le train des libertés publiques qui vont être reconnues à la fin du XIXe siècle — liberté syndicale, liberté de la presse, liberté de réunion et d'association — ne doit pas tant son existence à l'irréductible avancée des libertés qui serait de l'essence de la république qu'à une nécessité d'ordre politico-constitutionnel : la mise en place de la nouvelle rationalité politique, celle qui s'est revendiquée sous le titre de « gouvernement démocratique », n'était pas possible sans elles. Comment, en effet, imaginer l'institution d'un droit des groupes sans libertés collectives, c'est-à-dire sans leur donner les moyens d'agir?

Ce rêve d'une gestion proprement sociologique de la société, d'une économie politique sociale, décentralisée, associative, fédéraliste et syndicale, où l'ordre contractuel prendrait la place de la souveraineté étatique, portait avec lui toute une série de problèmes juridiques, caractéristiques en droit social : problème de la personnalité morale, c'est-à-dire de l'être juridique des groupes, de leur capacité à agir juridiquement, de la définition des intérêts qu'ils sont aptes à défendre, problème de leur représentativité, de leur capacité à exprimer les intérêts du groupe, problème enfin de leur pouvoir normatif aussi bien sur leurs adhérents que sur ceux qu'ils sont supposés représenter. Développement donc de toute une problématique juridique dont le moins que l'on puisse dire est qu'elle est aux antipodes des conceptions ou des hypothèses révolutionnaires. Problématique dont on a pu voir, à propos des problèmes de consommation, d'environnement ou de protection des victimes, qu'elle n'a rien perdu de son actualité. A cela, d'ailleurs, quoi d'étonnant, puisque l'imaginaire politique n'a guère changé depuis le début du siècle ?

Le nouvel ordre contractuel ne pouvait se contenter de la reconnaissance de ces nouveaux sujets de droit que sont ces groupes : il impliquait aussi le développement de ces pratiques grâce auxquelles la société pouvait constamment transiger avec elle-même. Par principe, la transaction exclut le procès, c'est-à-dire un mode de résolution des conflits où le droit donne raison à l'un et tort à l'autre. La politique de transactions va s'accompagner de formes non processuelles de résolution des conflits plus conformes à l'idée solidariste que les conflits structurent l'ordre social, que conflit ne veut pas dire contradiction (mais interdépendance), que les droits des uns sont aussi respectables que ceux des autres, que, donc, la reconnaissance du droit des uns ne doit pas exclure celui des autres et que ce qu'il s'agit de rechercher à travers un arrangement, ce n'est pas l'écrasement de l'un par l'autre, mais au contraire l'aveu de leur solidarité.

Cela va donner la pratique fondamentale de la négociation et des conventions collectives, d'abord encouragée et réglementée dans le domaine du travail, mais à vocation beaucoup plus générale. Pratique majeure du droit social, mais qui n'est pas la seule qu'il a cherché à promouvoir : sans parler des transactions au sens civil du terme, il faut ajouter les pratiques de la conciliation, de l'arbitrage et de la médiation. De la négociation collective à la médiation, on a là toute une série de pratiques destinées à permettre que la société compose en permanence avec elle-même, qu'elle sécrète son propre droit, sa propre normativité. Pratiques obligées d'un droit de transaction, elles portent le rêve d'une autogestion de la société. Et, comme on sait, pour une grande part, les droits « nouveaux » des travailleurs adoptés après mai 1981 visent directement à leur renforcement.

La politique de transaction n'a pas eu seulement pour effet de créer de nouvelles formes de résolution des conflits ; elle devait aussi transformer les anciennes. On verra comment, avec l'essor de la problématique de l'équité dans les jugements — caractéristique de la logique du droit social —, la forme processuelle elle-même tend à s'ordonner sur le modèle de la transaction. Mais, dans un régime de droit social, la pratique des transactions, l'établissement de l'ordre contractuel reste fondamentalement de la compétence du Parlement : si la loi tend à prendre la forme d'une transaction, les transactions doivent prendre l'habit formel de la loi. Pour cette raison décisive que — le droit social n'étant plus référé à une règle de justice abstraite, extérieure et intangible, en un mot, à un contrat social primitif, mais à la société, à la division, la lutte et la concurrence toujours actuelle des intérêts qui s'y affrontent — seule une instance constitutionnelle comme le Parlement, où la société est supposée se trouver représentée en totalité, peut décider de ceux des intérêts « collectifs » qui doivent, à certains moments, recevoir personnalité juridique, rendre les arbitrages nécessaires en fonction de l'intérêt général et décider à la fois des transactions légitimes comme de celles qui sont nécessaires et qu'il faut rendre obligatoires — quand même cela devrait heurter certains intérêts particuliers. Si les partenaires sociaux peuvent sans doute, grâce à la négociation collective, déterminer les conditions du contrat pour ce qui les concerne, seul le Parlement est en mesure de définir les obligations sociales générales concernant la population dans son rapport à elle-même. Comme c'est le cas pour ce qui concerne, par exemple, le droit à la santé : quel doit être le montant d'un tel droit? Qui doit payer pour qui? Selon quelle règle de justice ? Seul le Parlement est en mesure d'en décider. Certains avaient pu formuler le rêve qu'un régime de transactions généralisées permettrait de développer un ordre juridique toujours négocié qui permettrait de faire l'économie de la loi. C'était oublier que la segmentation de la société en groupes, que le principe même de la négociation collective imposent, comme leur corrélat nécessaire, une instance sinon centrale, du moins fédérale qui représente l'intérêt de la société en tant que telle.

Corrélativement, le fait que la loi ne soit plus tant l'expression de la volonté générale que la forme prise par des transactions sans cesse renouvelées de la société avec elle-même en modifie profondément l'économie. La loi ne cache plus qu'elle est à la fois l'effet et l'enjeu d'intérêts particuliers en conflit. Sa valeur ne tient plus tant à son statut constitutionnel qu'à ses avantages techniques comme instrument de gestion sociologique de la société. Que la législation soit une législation de classe n'est plus un caractère qui la condamne ; cela définit plutôt le nouveau régime législatif. Il n'y a plus que des intérêts de groupes, dont le jeu est de se faire valoir comme valant pour l'intérêt général. La loi devient ainsi particulière dans sa source comme dans son objet. Le droit positif dépendra de la force respective des groupes qui le revendiquent ou le redoutent. « Le droit, selon l'expression de G. Ripert, devient le droit du plus fort²⁶. » On est dans un ordre des compromis. Autant dire qu'il ne faut pas demander aux lois de droit social d'obéir à des plans trop rigoureux ou à des programmes trop rationnels : le bel édifice, dont la rationalité du plan avait séduit ses promoteurs, risque vite de se transformer, en fonction des intérêts en présence, en un ensemble composite. L'histoire de la sécurité sociale, depuis les assurances sociales, l'abandon de la caisse unique au profit d'une multiplicité de caisses professionnelles et de régimes particuliers, en fournit un exemple privilégié.

Et en fonction de ce nouveau programme où la loi ne peut plus être conçue comme un principe juridique immuable et intangible, mais comme arrangement, compromis toujours révisable entre groupes et intérêts en conflit, devait se poser le problème de la capacité du Parlement à assurer la tâche qui était maintenant la sienne : ne fallait-il pas substituer à la loi du nombre (un homme, une voix), une représentation plus adéquate des véritables acteurs sociaux : groupes, syndicats, avec leurs intérêts propres? Problème, au sens large, de la représentation proportionnelle, qui hante l'organisation de la démocratie depuis un siècle et qui a donné lieu à l'institution, en 1925, du Conseil national économique, devenu depuis lors Conseil économique et social.

Si la notion de transaction permet de décrire les pratiques de droit social, la forme générale des obligations du nouvel ordre juridique, cela ne suffit pas à le caractériser. On pourrait très bien soutenir, en effet, que le droit est transactionnel par nature ²⁷. Et l'on trouve l'idée exprimée par les rédacteurs du Code civil, en conclusion de leurs travaux, que non seulement la pratique des transactions doit être encouragée, parce que moyen bien supérieur de résolution des conflits que le procès²⁸; mais que, aussi, ce qui fait le prix du nouveau Code, c'est qu'il constitue cette grande transaction grâce à quoi le peuple français, jusqu'alors divisé juridiquement et socialement, va pouvoir trouver la paix d'une coïncidence avec lui-même : « Comment prononcer ce mot [de transaction], déclare le tribun Albisson, sans que la pensée se reporte avec une vive satisfaction sur l'achèvement très prochain de notre Code civil, qui est lui-même la plus grande, la plus utile, la plus solennelle transaction dont aucune nation ait jamais donné spectacle à la terre²⁹ ? »

Si, donc, le droit social peut être décrit comme droit de transaction, cela ne peut suffire à le caractériser. On notera que, pour ses rédacteurs, si le Code peut avoir cette fonction transactionnelle, c'est qu'il formule un droit. Un ordre de transactions n'exclut pas, comme il pourrait sembler, le droit ; au contraire, il l'appelle. Et, en effet, imaginons un ordre de transactions non régies par un droit : au lieu de permettre la pacification sociale désirée, il produirait aussitôt l'effet inverse ; ce serait autant d'occasions pour le fort d'abuser de sa force et d'exploiter la faiblesse du faible. Un ordre de transactions, pour ne pas immédiatement s'annuler dans l'injustice, exige d'être réglé par un droit. Et l'on peut dire que le droit social a trouvé ses premiers points d'appui historiques dans la nécessité reconnue de juridiciser des transactions « sauvages », abusives, léonines ou lésionnaires. Même dans un ordre de transactions, toutes les transactions ne peuvent être possibles ni permises. Comment donc effectuer le choix entre bonnes et mauvaises transactions ? Comment donc, selon quel principe sélectionner, distinguer ? Autant de questions qui posent le problème de la logique des transactions de droit social, c'est-à-dire celui de sa propre identité. Au fond, ce n'est rien d'autre, reposé en d'autres termes, que le vieux problème, auquel décidément l'étude du droit ne permet pas d'échapper, du tracé de la limite entre ce qui peut être de droit et ce qui ne peut en être. Le problème de la ligne de démarcation entre le juste et l'injuste.

ÉQUILIBRE

Quant à la logique des transactions de droit social, la réponse ne fait pas de doute. Toute cette enquête n'a cessé de croiser la notion clef du nouveau droit, celle à travers laquelle les juristes eux-mêmes appréhendent et programment les transformations de la pratique juridique : la notion d'équilibre. A quel principe obéit le nouveau droit de la responsabilité, sinon au souci d'un équilibre à rétablir entre auteurs et victimes de dommages ? Qu'est-ce qui commande aux prescriptions discriminatoires du droit du travail, à la politique de la Sécurité sociale, sinon encore l'idée d'équilibre ? Quelle est la notion clef du droit de l'environnement? Quelle est la préoccupation qui commande au droit de la consommation ? A quel souci obéit, en droit pénal, la politique de protection des victimes? Encore et toujours à l'idée d'un équilibre à maintenir, à ménager ou à rétablir.

Précisons que, lorsque à partir de la fin du XIXe siècle, les juristes utilisent le terme d'équilibre, ce n'est évidemment pas pour désigner l'idée très vide, redondante de l'idée de justice, que tout système juridique pourrait revendiquer, qu'être juste c'est tenir une balance égale entre deux parties. Le terme est employé de façon diacritique, dans un but de distinction. En deux grandes occurrences : d'abord d'un point de vue philosophique, du point de vue des fondements du droit, fondements que l'on place maintenant du côté d'une sociologie : la notion d'équilibre désigne à la fois ce qui est la logique sociale et ce qu'elle doit être. On trouve le terme employé dans ce premier sens aussi bien par Proudhon que par M. Hauriou, R. Saleilles, ou G. Gurvitch, pour ne citer qu'eux.

Mais on le trouve surtout employé dans un deuxième sens plus juridique et plus polémique : pour désigner ce qui constituerait la logique du droit enfin parvenu à la conscience sociale de soi; et, donc, la préoccupation qui commanderait, et devrait commander, aux pratiques de droit social. Ce qui ferait que le nouveau droit des obligations pourrait être « juste » là où le droit civil classique se révèle « injuste » : « Ce principe, qu'on peut appeler principe de l'équilibre des intérêts en présence, doit guider le jurisconsulte interprète du droit, aussi bien qu'il guide le législateur ou les organes de la coutume, toutes les fois qu'à défaut d'un règlement privé, légitime et suffisant il s'agit de statuer, d'autorité, les règles de conduites constituant l'organisation juridique positive. L'objet de celle-ci, en effet, n'est pas autre que de donner la satisfaction la plus adéquate aux diverses aspirations rivales, dont la juste conciliation apparaît nécessaire pour réaliser la fin sociale de l'humanité. Le moyen général d'obtenir ce résultat consiste à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d'assurer la prépondérance des plus importants, d'après un critérium social, et finalement d'établir entre eux l'équilibre éminemment désirable³⁰. » « Le concept du droit subjectif a bénéficié de cette rénovation profonde dont il atteste la réalité pratique ; jadis, les droits tels que la propriété, la puissance paternelle ou la puissance maritale étaient considérés ainsi que des pouvoirs conférant à leurs titulaires des prérogatives absolues, sans contrepartie effective ; on y voyait des rapports unilatéraux qui mettaient tous les avantages du même côté, tous les devoirs de l'autre. Puis cette conception simpliste et fruste a vieilli; si elle a reçu un regain de vitalité sous l'action de la Révolution française et par le truchement de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, marquée au coin d'un individualisme outrancier, elle est tombée, depuis bien des années déjà, dans un discrédit qui s'accuse toujours davantage. Désormais, les droits sont considérés comme des rapports synallagmatiques, imposant à leurs titulaires, en compensation des prérogatives qu'ils leur assurent, des obligations plus ou moins nombreuses et étendues; comme des valeurs relatives et sociales qui doivent être utilisées conformément à l'esprit de l'institution : l'idée d'équilibre des droits a supplanté le dogme de la souveraineté³¹. »

Ce sont là deux exemples parmi beaucoup d'autres qui témoignent que la notion d'équilibre désigne très exactement ce qui nous semble pouvoir caractériser un système de droit : sa règle de jugement, c'est-à-dire le type de rationalité dont procèdent loi et jurisprudence et à travers lequel, à un certain moment, on identifie la justice d'un jugement. C'est à travers la notion d'équilibre que l'on a cherché (et que l'on cherche toujours) à penser la différence entre la règle de jugement de droit social et l'ancienne règle de droit civil, celle qui s'ordonnait autour de la rationalité politique libérale, autour des notions de faute, de volonté, de liberté, en un mot de responsabilité.

La notion d'équilibre fonctionne à un double niveau. Un niveau politique, d'abord : équilibre décrit la rationalité politique, qui correspond à la pratique des transactions ; rationalité qui définit une politique du droit où celui-ci s'inscrit comme élément de gestion sociologique de la société. Il y a la série : conflit, équilibre, transaction. Sur la base d'une société conçue comme naturellement conflictuelle, où les protagonistes des conflits sont considérés comme aussi respectables les uns que les autres parce que contribuant tous à l'oeuvre commune, transaction et équilibre deviennent deux notions réciproquables, qui se renvoient l'une à l'autre. Mais, au-delà de cette logique politique, la notion d'équilibre décrit aussi la structure d'un type de droit, une logique ou une rationalité juridique : la logique du jugement de droit social. C'est-à-dire ce grâce à quoi on va distinguer ce qui peut être ou ne pas être de droit — le critère de juridicité — comme, aussi bien, le contenu et le régime des droits à accorder ; ce qui fait qu'à partir d'un certain moment on va « découvrir » que le Code civil est lacunaire et qu'il est nécessaire d'instituer toute une série de droits sociaux. L'idée traditionnelle que le droit social n'est jamais que le produit historique des luttes ouvrières conduit à masquer ceci que pour que ces luttes aient eu un effet sur le droit, il fallait une transformation de la rationalité juridique elle-même. Il faut le répéter : ce qui caractérise le droit social, ce n'est pas tant la prolifération de mesures législatives et réglementaires plus ou moins excédentaires du droit commun que le fait que de telles mesures aient pu être prises et jugées nécessaires. C'est la rationalité du droit social qui explique le contenu de la législation de droit social.

On a compris qu'il ne s'agit pas de prétendre qu'il a fallu attendre la fin du XIXe siècle pour que la problématique de l'équilibre apparaisse en politique. Chacun sait, en effet, qu'il s'agit d'une vieille notion que l'on trouve utilisée chez les Grecs aussi bien en philosophie qu'en médecine³², qu'elle a toute une existence politique chez les modernes aussi bien en politique internationale, avec la problématique de l' « équilibre européen », que dans l'ordre interne, avec le problème de la séparation des pouvoirs, et qu'elle constitue l'un des concepts fondamentaux de l'économie politique. Il ne s'agit pas non plus de dire que la notion pénètre, pour la première fois, en droit : M. Villey a suffisamment montré qu'elle fait partie des catégories du droit antique.

Le problème n'est pas du tout d'établir à quel moment et dans quel domaine on a utilisé, pour la première fois, la notion d'équilibre. Recherche qui n'aurait pas grand sens vu que cette notion, à la différence d'une idée platonicienne, ne désigne pas une essence condamnée à toujours rester identique à elle-même. Lorsque juristes, philosophes ou sociologues emploient la notion, dans la conjoncture de la fin du XIXe siècle, ce n'est pas comme application d'une essence préconstituée, mais comme une notion polémique et pragmatique ; c'est la notion qui leur est apparue comme la plus apte à penser les transformations du droit dont ils étaient à la fois les acteurs et les commentateurs. Autant dire que si, depuis la fin du XIXe siècle, le terme d'équilibre ne cesse de revenir dans la littérature juridique comme instrument d'identification et de description de la nouvelle logique du droit, on ne trouve pas de textes juridiques où la notion ait été réfléchie pour elle-même. Par contre, il est possible, à partir de la confrontation des pratiques jurisprudentielles et législatives avec leur commentaire doctrinal, d'en construire le concept.

On peut donner quatre grands caractères de la règle de jugement articulée sur la notion d'équilibre :

a La notion d'équilibre sert d'abord à désigner un type de jugement où l'on privilégie la relation, le rapport entre deux (ou plus de deux) termes, plutôt que la qualité intrinsèque de chacun d'eux. En matière de contrat, par exemple, il ne s'agira plus tant de savoir si le consentement donné est valide, mais plutôt d'apprécier la proportionnalité des termes de l'échange. Une problématique de la cause et de l'équivalence des causes double la problématique du consentement. En matière de responsabilité, il ne s'agira plus tant de comparer la conduite d'un individu au modèle abstrait d'une conduite non dommageable (le « bon père de famille ») que de déterminer, étant donné que l'un ou l'autre, auteur ou victime, devra supporter la charge du dommage et qu'il résulte de deux activités aussi utiles l'une que l'autre, pourquoi l'un plutôt que l'autre devra, justement, en supporter la charge. Ce à quoi on peut répondre par l'idée de faute, mais aussi bien par la prise en considération d'une inégalité sociale à compenser. Un jugement d'équilibre sera nécessairement beaucoup plus social que moral. L'axe du jugement se trouve rabattu d'une référence à un bien ou à un mal définis in abstracto sur un axe des rapports sociaux : principe de socialisation du jugement.

b Le jugement d'équilibre doit être un jugement mobile; il doit toujours pouvoir s'adapter à l'histoire, à l'évolution, au changement social. Il ne doit pas se crisper sur le respect de principes a priori. Le jugement d'équilibre cherche sa justice comme jugement d'adéquation de la société à elle-même. La valeur des choses, ou des conduites, ne saurait dériver de leur nature. Une chose peut très bien être à la fois elle-même et son contraire : le bien, un mal ; le mal, un bien. On ne peut plus dire d'une conduite qu'elle soit bonne ou mauvaise. Cela dépend : dans certains cas, oui ; dans d'autres, non ; jusqu'à un certain seuil, encore ; au-delà, plus. Seuls la conjoncture, les circonstances, le rapport de cette activité aux autres et au bien commun pourront permettre d'en décider, et seulement pour le moment : principe de relativité généralisée de toutes les valeurs.

c Juger en termes d'équilibre suppose toute une attention aux distributions, aux répartitions. Le tout précède ses parties : tout attribut des parties est d'abord un attribut du tout. Là où le droit classique raisonnait en termes d'appropriation (contrat) ou d'accident (délit) individuels, on fait comme si jamais rien n'arrivait à chacun qui ne soit d'abord un événement du tout. La richesse se compte deux fois : comme propriété individuelle, comme part d'un bien commun individuellement réparti. Le malheur qui vous arrive peut vous laisser seul dans la souffrance ; il n'est jamais que la manière dont se distribue statistiquement une somme de mal commun. Être juste, c'est rétablir l'égalité dans la répartition individuelle de biens et de maux sociaux. La « juridiction » libérale s'ordonnait sur ce principe de « véridiction » qu'il ne fallait pas contrarier (par une réglementation) le jeu naturel des attributions opérées par l'économie : du même coup, le juste selon la société devait redoubler le juste selon la nature ; ils se confondaient, sans moyen de les distinguer. Maintenant, l'ordre social des répartitions (et de la justice) se détache de l'ordre économique de la production. Si bien que les questions : Qui produit les richesses ? à quelles conditions ? à quel prix ? tendent à ne plus devenir pertinentes pour ce qui concerne la question sociale de leur répartition. L'attribution naturelle des richesses ne peut plus être juste, parce que la justice a déserté la nature au profit de la société. Et se pose avec angoisse, avec la force du vertige devant une objectivité soudain évanouie, la question jusqu'alors évidemment résolue de la « mesure » dans les nouveaux rapports de justice. La justice n'est plus indexée sur les rapports de causalité ; elle se lit dans les relations sociales d'égalité-inégalité. Et s'ouvre la béance du savoir quant à ce qui doit être la juste combinaison des deux : principe (et problème) de la justice sociale.

d L'idée d'équilibre renvoie à celle de balance, et celle-ci à celle de contrepoids. Précisément, l'image de la balance exprime bien l'idée d'une solidarité conflictuelle. L'équilibre ne se maintient que parce qu'un plateau contrebalance l'autre. Il ne s'agit pas plus de sacrifier un plateau que de privilégier l'autre : tout l'art du jugement doit être de maintenir l'équilibre des deux. Le jugement d'équilibre suppose tout un art des compensations. Aussi bien peut-il exiger un principe de comparaison qui permette une juste évaluation de la valeur relative de toute chose. L'opération est déjà difficile lorsque existe un équivalent, comme un prix ; on se demande comment cela peut être encore possible lorsqu'il s'agit, comme en matière d'environnement, de mettre en balance des incommensurables. Juger en termes d'équilibre suppose un principe d'équivalence généralisé, la possibilité de déterminer la valeur de toutes les valeurs : que le tout puisse disposer d'une connaissance adéquate de lui-même. En somme, la possession d'un savoir absolu. Si la vérité définit l'adéquation d'un discours à son objet, il semble que la vérité soit interdite au jugement d'équilibre qui porte qu'un jugement n'est juste que comme jugement toujours actuel de la société sur elle-même. Il n'y a plus de référent. Le sujet s'évanouit dans l'objet. L'énoncé dans son énonciation et inversement. A moins que la société ne trouve le moyen de se dédoubler, de se mettre à distance d'elle-même, de s'opposer comme sujet et objet. Socialisation du jugement implique sociologisation du jugement — la sociologie étant supposée être ce savoir qui permettra au jugement social de trouver les conditions de l'objectivité qu'il requiert.

Un terme résume l'ensemble des caractéristiques de cette logique du jugement juridique : celui de norme. Un jugement d'équilibre, au sens du droit social, est un jugement normatif; un jugement qui fonctionne selon un rapport tout-parties qui n'est rien d'autre que celui qui fondait l'idée de moyenne chez Quételet — pour qui, d'ailleurs, la logique sociale ne pouvait être qu'une logique des équilibres. Juger en termes d'équilibre, c'est juger de la valeur d'une conduite ou d'une pratique dans son rapport à la normalité sociale, en fonction des coutumes et des habitudes qui sont à un certain moment celles d'un groupe donné. C'est donc juger relativement : le même acte pouvait être sanctionné à un endroit, sans l'être à un autre. Ce qui fournit le principe de la sanction, ce n'est pas la qualité intrinsèque de l'acte, mais son rapport aux autres : c'est l'anormal, l'abus, l'excès — ce qui outrepasse une certaine limite, un certain seuil qui, eux-mêmes, ne sont pas naturels mais sociaux, donc variables selon les temps et les lieux. Non pas que l'anormal soit amoral ou fautif. Bien au contraire, il peut être utile et nécessaire, comme le développement industriel avec les nuisances qui l'accompagnent. Mais il introduit un déséquilibre social dont il apparaît juste qu'on le compense, en fonction d'une certaine idée d'égalité dans la répartition collective des charges.

Bien sûr, on pourra craindre l'arbitraire de tels jugements : on se demandera qui fixe les seuils d'anormalité ; on s'étonnera que l'on puisse être condamné en exerçant non seulement son droit, mais une activité utile et profitable en fin de compte à tous ; on redoutera un certain flou dans le tracé des obligations tel qu'il peut vous faire condamner ici et absoudre là, pour le même acte; on dénoncera l'atteinte au principe d'égalité que peuvent comporter de tels jugements. Sans comprendre que, dans cette nouvelle logique juridique, ce que l'on conteste n'est pas un défaut, mais, très exactement, l'effet recherché. La norme est mobile, changeante, variable ; elle change comme, avec la société. Mieux, la norme désigne à la fois un fait et une valeur³³ : la norme se constate; elle a l'objectivité d'une moyenne statistique ; en même temps, elle fournit un principe d'obligations immédiatement conformes à ce qu'exige, à un certain moment, l'ordre social. Merveille de la norme : elle permet ce passage de l'être au devoir, du Sein au Sollen, du descriptif au prescriptif, où certains avaient cru voir la pierre d'achoppement définitive du projet de définir les obligations morales et sociales à partir de la seule considération des positivités sociales. Grâce à la norme, la société va pouvoir se juger en permanente adéquation avec elle-même, ce que les juristes de droit social revendiquent comme l'idéal à atteindre.

Depuis la fin du XIXe siècle, la préoccupation de la norme n'a cessé de pénétrer (et de transformer) le droit des obligations. C'est elle qui explique les régimes de responsabilité pour risque, dont le principe se trouve, comme on l'a vu, dans l'exigence d'une répartition équitable des avantages et des charges sociales. La norme y est instituée principe de justice. C'est encore elle qui fonde le régime de réparation des troubles de voisinage, à l'occasion duquel a précisément été construite la théorie du « dommage anormal » comme cause de responsabilité en dehors de toute considération de faute. C'est encore elle que l'on trouve à la base de la responsabilité de la puissance publique où elle s'exprime sous la forme du principe d'égalité devant les charges publiques. Et en matière contractuelle, la revendication d'un « juste salaire » et d'une « juste rémunération » (en matière salariale) ou d'un « juste prix » (en matière de consommation) ne s'entend pas au sens de ce qui serait leur valeur vraie, parce que objectivement calculée, mais en référence à une moyenne : un juste prix est un prix, qui, par rapport à la moyenne des prix pratiqués, n'est pas excessif; un juste salaire est un salaire « normal », à la fois socialement et dans la profession, par rapport aux besoins et à ce que l'on considère à un certain moment comme le minimum vital.

On ne saurait donc plus parler de jugement juridique, ou de logique du jugement juridique au singulier. La pratique juridique est désormais divisée entre deux grands types de jugements : le jugement de droit civil classique, avec sa manière d'envisager les droits en eux-mêmes et de faire jouer le droit de l'un contre celui de l'autre ; le jugement de droit social, et sa considération d'équilibre et de normalité. Si ces deux manières de juger cohabitent aujourd'hui plus ou moins pacifiquement, si on est à l'époque des compromis, il n'en a pas toujours été ainsi : à preuve la polémique considérable, aujourd'hui sinon apaisée, du moins refroidie, concernant la question de l'abus de droit³⁴. Polémique où s'est résumé et cristallisé l'affrontement de ces deux logiques du droit, et où peut-être mieux qu'ailleurs elle a pris conscience d'elle-même dans sa gravité et dans ses conséquences.

La polémique est née de l'interprétation qu'il fallait donner à certaines décisions de jurisprudence concernant, en particulier, la question des troubles de voisinage, l'exercice du droit de grève, du droit syndical et de la rupture du contrat de louage de services. Deux domaines aussi symboliques que sensibles dans la perspective d'un droit social, puisque concernant d'une part le droit de propriété et de l'autre le (futur) droit du travail. Un particulier était condamné pour avoir élevé sur sa propriété une fausse cheminée, dans le seul dessein de priver son voisin de la clarté du jour ; un industriel devait indemniser les propriétés voisines à cause des émanations de fumée provenant de son usine ; un patron était sanctionné pour avoir refusé d'embaucher des ouvriers syndiqués ; un patron — ou un ouvrier — était sanctionné pour rupture « abusive » d'un contrat à durée indéterminée ; un syndicat était condamné pour avoir déclenché une grève en vue d'obtenir le renvoi d'un ouvrier non syndiqué... Quelle pouvait bien être la base juridique de telles décisions (et d'une multiplicité d'autres semblables), dont personne ne contestait, d'ailleurs, ni l'opportunité ni l'équité, mais qui faisaient apparaître que l'on pouvait être sanctionné non seulement pour avoir abusé de son droit, au sens où abus signifie malice, malveillance ou volonté de nuire, mais même — et c'était là tout le problème — pour avoir seulement exercé son droit en fonction de son propre intérêt? Comment pouvait-il y avoir faute à user de son droit? Que le droit confère l'irresponsabilité³⁵, ou, selon la vigoureuse expression de M. Planiol, que « le droit cesse où l'abus commence », n'étaient-ce pas là autant d'implications de l'idée même de droit? Si jouir d'un droit n'est plus en jouir librement, comme chacun l'entend, n'est-ce pas transformer le droit en devoir, effacer la distinction du droit et de la morale et, du même coup, détruire ce qui avait pu constituer la fonction sociale du droit : délimiter une sphère d'autonomie des volontés? Le problème, qui était donc un problème de doctrine, mettait en jeu, avec la définition du droit, deux conceptions de l'ordre social : le droit avait-il pour fonction de constituer un ordre où des libertés pouvaient s'exercer de quelque manière que ce soit, dans la mesure où elles ne porteraient pas atteinte à la liberté d'autrui, ou, au contraire, le droit n'était-il pas la reconnaissance d'activités socialement utiles dont il devrait permettre de contrôler qu'elles s'exercent bien conformément à leur destination? Telle était, au fond, la question posée.

Avec ceci de particulier que cette « pulchra quaestio du début du siècle ³⁶ » ne s'est pas posée parce qu'à un certain moment on se serait mis à sanctionner des pratiques jusqu'alors reconnues licites, parce qu'il y aurait eu innovation jurisprudentielle. Il semble, au contraire, que la jurisprudence en la matière ait été constante depuis... le droit romain, jurisprudence que la doctrine rappelait d'ailleurs comme allant de soi. On ne peut même pas parler d'un coup d'arrêt donné par le Code civil et l'interprétation libérale du droit : tout au long du XIXe siècle, conformément donc à une tradition constante, les tribunaux sanctionneront ce que l'on appellera bientôt l' « exercice abusif du droit ». Et cela, sans d'ailleurs que se pose de problème en doctrine. Jusqu'à ce que ce qui semblait aller de soi se mette brusquement à poser les problèmes les plus considérables. Si bien que l'on peut dire que le problème de l'abus de droit tient moins à une pratique jurisprudentielle non contestée qu'à ce qu'il y ait eu, à un certain moment, un problème. Ce qui ne peut s'expliquer pour des raisons internes au droit positif et renvoie à cet ébranlement philosophique concernant la définition du droit qui portait le droit social.

A cela deux grandes raisons : la première tient sans doute à l'augmentation quantitative de ce type de contentieux. La sanction d'usages « abusifs » de droit n'était plus cette exception qui confirmait la règle de l'impunité dans l'exercice des droits; elle devenait une pratique régulière, qui ne pouvait donc être fondée que sur une autre règle que celle qui conférait jusqu'alors l'impunité. Le fait résultant, selon une opinion souvent avancée, du développement industriel : en multipliant les nuisances, l'industrie aurait provoqué le renouvellement de la théorie des troubles de voisinage, de même qu'en matière sociale la réglementation du droit de grève, du droit syndical et du droit de licenciement. Les transformations de la vie économique, modifiant le milieu juridique, auraient impliqué que l'on donne des solutions inédites à des problèmes pourtant anciens. Les bouleversements de la vie sociale liés à l'industrialisation auraient transformé en problèmes d'anciennes solutions. La question des rapports de voisinage, jusqu'alors résolue selon des pratiques coutumières incontestées, serait devenue un problème neuf avec l'industrialisation : à cause des rapports de puissance entre voisins, à cause de la nature des dommages causés, à cause encore de leur relative irréductibilité, quelles que soient les mesures de prévention prises.

A quoi s'ajoute une seconde raison, de l'ordre de la conscience ou de l'idéologie : la pratique jurisprudentielle de sanctions d'abus de droit devrait être lue comme le signe qu'une nouvelle conception du droit est en train de naître : « Le XIXe siècle a vu naître une conception nouvelle du droit : les progrès énormes faits par l'idée de solidarité ont amené les philosophes à modifier cette vieille doctrine, traditionnelle en France, qui faisait de la liberté l'unique fondement du droit. Cette transformation a eu pour conséquence directe l'apparition d'une théorie qui, laissant enfin de côté l'idée égoïste d'un individualisme poussé à l'extrême, a restreint l'exercice illimité et inhumain d'une faculté consacrée par la loi et posé la conception vraiment sociale du droit³⁷. »

La théorie de l'abus de droit, que les codes civils allemand, suisse ou russe rédigés autour des années 1900 semblaient devoir consacrer, marquerait ainsi la réalisation progressive des doctrines de la solidarité sociale, elles-mêmes destinées à révolutionner la philosophie du droit.

Les droits vivaient donc en conflit. Le conflit des droits (patronal et syndical, de l'entreprise et de son environnement) apparaissait comme le mode d'existence régulier du droit, comme l'expression juridique du fait des interdépendances sociales. Deux conséquences : a) Les droits, tous les droits, jusqu'au droit de propriété, ne pouvaient être que des droits limités. Plus exactement, les droits s'autolimitaient réciproquement. Sur ce point, tous les auteurs étaient d'accord : on pouvait bien sacrifier l'idée d'une illimitation des droits au profit d'une pratique de l'équilibre, celle-ci pouvant apparaître comme la traduction actuelle du principe de coexistence des libertés. Et certains pensaient que si l'on parvenait à tracer avec précision les limites respectives des droits de chacun, on supprimerait du même coup le problème de l'abus de droit.

b) Mais, précisément, les implications de la pratique judiciaire ne s'arrêtaient pas à cette idée d'une nécessaire limitation des droits. En effet, la problématique de l'abus de droit ne signifiait pas seulement que l'on pouvait être sanctionné pour avoir dépassé les limites de son droit, mais surtout — et c'était ça le point essentiel — sans l'avoir nécessairement outrepassé, pour l'avoir exercé d'une certaine manière. La pratique jurisprudentielle visait quelque chose qui ne concernait pas tant l'excès dans l'exercice du droit que la modalité de cet exercice : l'intention, le motif, le mobile, la cause ou la fin. On passait ainsi d'un contrôle objectif de l'exercice du droit à un contrôle subjectif des intérêts poursuivis, d'un contrôle de la légalité d'un acte à un contrôle de sa légitimité³⁸.

Ce qui posait de tout autres problèmes. Lorsque la doctrine systématisait la jurisprudence, elle faisait apparaître, comme raison des décisions, non seulement l'intention de nuire, mais l'absence d'intérêt ou de motif légitime, le défaut de conformité à la destination sociale du droit. Comme si la jouissance d'un droit ne suffisait plus à en justifier l'exercice ; comme si sa validité dépendait d'un supplément : son adéquation aux exigences sociales. « Le droit et, par conséquent, les droits subjectifs supposent comme donnée première la vie en société. C'est donc la société qui est à l'origine réelle des droits de l'homme et ceux-ci n'ont de raison d'être que d'assumer le bon fonctionnement de la vie collective. » Tel était le paralogisme sociologique, ici formulé par H. Capitant³⁹, sur lequel on appuyait généralement la théorie. Parce qu'il n'y avait de droit que social (par son origine), les prérogatives qu'il pouvait conférer aux individus n'étaient individuelles qu'en apparence. Il devenait naturel que la société contrôle que l'usage que chacun pouvait en faire correspondait bien à leur destination. Aussi bien la théorie de l'abus de droit impliquait-elle quelque chose de bien différent que la seule limitation des droits : ce que L. Josserand devait appeler leur relativité. Les droits ne protégeaient plus leurs titulaires dans leur exercice ; ils ne leur conféraient plus l'immunité, quels que soient les motifs, les fins ou les intérêts en fonction desquels ceux-ci pouvaient les utiliser. La valeur des droits, la protection qu'ils pouvaient garantir devaient varier avec l'état de la société et de ses besoins. Dans une société marquée par un mouvement permanent de changement, aucun droit ne pouvait plus être absolu, à moins, pensait-on, de se retourner contre la société qui l'avait pourtant créé. L'absolutisme du droit apparaissait comme une cause obligée d'inadéquation et de dysfonctionnement sociaux. La sanction de l'abus de droit était l'instrument qui devait permettre à la société de contrôler l'usage des prérogatives qu'elle estimait nécessaire, pour son propre bien, de conférer aux individus. C'était ce grâce à quoi le social pourrait primer l'individuel, et la société toujours coïncider avec elle-même.

Cela bouleversait ce qu'on pourrait appeler la politique du droit. Dans le cadre de la rationalité politique libérale, le droit ne pouvait avoir que valeur absolue. Non pas que l'on se fasse une conception « métaphysique » du droit, mais, précisément, parce que l'on concevait le droit comme social : le droit avait comme fonction sociale de délimiter un ordre distinct de la morale et de la politique, de séparer le contrôle de la légalité du contrôle de l'opportunité. Pour paraphraser Kant, on ne pouvait être sanctionné pour avoir seulement agi conformément au devoir, et non par devoir. Le droit devait être absolu pour donner à son titulaire cette liberté des mobiles et des fins que l'on considérait comme nécessaire au développement de la société. Ce qu'un M. Planiol ou un G. Ripert devaient rappeler dans des formules volontairement provocantes : « La vie des sociétés, explique le premier, est une lutte perpétuelle et universelle; [...] tout homme, toute nation qui acquiert une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d'autres, évince son concurrent, et c'est un droit de leur nuire⁴⁰... » « Le droit individuel, soutient le second, doit assurer une certaine liberté dans l'action et, partant, une immunité au cas où cette action nuirait à autrui ; sans quoi il ne signifie rien. Le droit est une supériorité acquise; cette supériorité n'est jamais acquise sans cause ; elle suppose un travail antérieur ou le sacrifice d'un autre droit. Mais quand elle est acquise, elle ne reste un droit que si elle permet un pouvoir égoïste. C'est bien pour cela que le droit a une valeur pécuniaire. S'il n'ajoute rien à la liberté, il ne vaut rien. [...] La reconnaissance officielle du droit individuel est l'attribution à un homme d'un pouvoir sur les autres hommes. C'est la concession d'une certaine irresponsabilité dans l'action. Il n'y a pas de droit sans obligation : obligation du débiteur dans le droit de créance, obligation passive universelle dans le droit réel. Le droit subjectif est puissance de l'homme ; il est consécration de l'inégalité ⁴¹. » A l'inverse, l'idée de relativité des droits, et d'un droit social qui la supporte, implique que le droit ne reste un droit que dans la mesure où il est exercé conformément à sa destination sociale. Si le droit est toujours un de ces instruments par lequel le bien commun pourra être atteint, c'est dans un tout autre sens : dans le premier cas, l'institution d'un ordre juridique signifiait que l'on s'en remettait au jeu des libertés pour l'atteindre ; dans le second, le droit est l'instrument que la société, supposée consciente de ce qui est le bien commun, se donne pour contraindre chacun à y conformer sa conduite. Il ne suffit plus maintenant d'agir conformément au droit ; il faut agir par devoir. Le droit tend à se confondre avec la morale, selon le principe d'une confusion caractéristique du droit social ; sa fonction serait de rendre la morale obligatoire, en la dotant du sceau de la contrainte étatique. Les deux formules s'opposent donc comme contrainte et liberté : dans l'ordre libéral, le droit a pour tâche de faire que l'individu, par ailleurs soumis à toutes les contraintes du milieu, dispose d'une aire d'autonomie ; dans l'ordre d'un droit social, le droit est, au contraire, l'instrument qui doit permettre de toujours rabattre l'égoïsme de l'individu sur les obligations de la solidarité. Les droits ne confèrent plus donc seulement des pouvoirs, mais surtout des devoirs : « Plus nous avons de droits, plus nous sommes responsables⁴². » Le devoir d'user de ces pouvoirs en vue de leur destination sociale : « Tout droit a une fonction dont son titulaire ne peut s'évader qu'en commettant un délit qui a nom : l'abus de droit⁴³. » Et l'on comprend l'analogie qui devait bientôt être faite entre la théorie de l'abus de droit (en droit privé) et celle du détournement de pouvoir (en droit public) : dans la mesure où l'abus de droit sanctionne l'usage d'un droit non conforme à sa destination, elle place son titulaire dans la situation de l'agent public qui ne peut exercer les prérogatives de puissance publique qui sont les siennes qu'en fonction de l'intérêt général. La théorie de l'abus et de la relativité des droits a comme limite l'absorption du droit privé dans le droit public.

L'idée de relativité des droits implique une sorte de dédoublement du droit, qu'il y ait comme un droit du droit, un droit qui contrôle l'exercice des droits et fixe leurs conditions de validité. M. Planiol avait dit : « Un acte ne peut être à la fois conforme au droit et contraire au droit ⁴⁴. » L. Josserand devait lui répondre : « Lorsqu'on dit qu' " un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit ", on croit avoir enfermé la théorie de l'abus dans une impasse, l'avoir en quelque sorte embouteillée, alors que, cependant, on se livre à une simple facétie juridique en créant une confusion entre les deux acceptions bien connues du mot droit, lequel se réfère tantôt à l'ensemble des règles sociales, à la juricité (droit français, droit administratif, droit civil), et tantôt à une prérogative déterminée (la propriété, les servitudes, la puissance paternelle). Du moment que cette double acception est présente à l'esprit, la théorie de l'abus est placée dans son véritable cadre, et son invraisemblance disparaît, car il n'y a nulle contradiction à ce qu'un acte soit tout à la fois conforme à tel droit déterminé et cependant contraire au droit envisagé dans sa généralité et dans son objectivité. La logomachie reprochée aux partisans de la terminologie courante s'évanouit du moment qu'est dénoncé le calembour sous l'autorité duquel on avait voulu la situer ; il y a droit et droit ; et l'acte abusif est tout simplement celui qui, accompli en vertu d'un droit subjectif dont les limites ont été respectées, est cependant contraire au droit envisagé dans son ensemble et en tant que juricité, c'est-à-dire en tant que corps de règles sociales obligatoires. On peut parfaitement avoir pour soi tel droit déterminé et cependant avoir contre soi le droit tout entier ; et c'est cette situation, non point contradictoire mais parfaitement logique, que traduit l'adage fameux Summum jus summa injuria⁴⁵. » C'était revendiquer l'existence d'un métadroit, que L. Josserand appelait l' « esprit des droits » et qui fournirait la règle de jugement de droit social — cette règle nouvelle en fonction de laquelle on jugerait la manière dont chacun exerce un droit dont il n'est, en fin de compte, que titulaire par délégation et qui ne lui donne de « prérogatives » qu'en fonction de la « mission » qu'il lui impose de remplir. Règle beaucoup plus sociale que juridique, ayant comme une de ses propriétés remarquables de contenir dans sa définition les conditions de sa propre transformation, afin que l'exercice des droits dits « subjectifs » reste toujours conforme aux exigences du droit appelé, par opposition, « objectif ». Précisément, la catégorie comme la pratique de l'abus de droit devaient permettre l'ajustement réciproque et permanent de ces deux types de droits et assurer ainsi cette adéquation de la société à elle-même, devenue, désormais, l'objectif suprême vers lequel tous les efforts devraient converger.

En fait, la règle de jugement de droit social avait une double fonction : celle que l'on vient d'énoncer — contrôle de la destination sociale des droits subjectifs —, supposant la délimitation préalable de ce qu'en fonction de l'état de la société, de ses besoins, de ses aspirations, de la définition du « bien commun » il faudrait reconnaître comme droits « subjectifs », et avec quel contenu. La sanction de l'abus de droit supposait une conception fonctionnelle des droits. La règle de jugement, l' « esprit des droits », le droit objectif ayant pour tâche première de définir ce qui, à tel ou tel moment, pourrait ou ne pourrait pas être de droit, et selon quel régime juridique. La théorie de l'abus de droit dépassait considérablement la fonction de contrôle de l'exercice des droits et de correction de manifestations d'égoïsmes par trop antisociaux. Elle n'était pas neutre à l'égard de la définition des droits. Bien au contraire, elle supposait que la société était maître de leur définition. Contrôle et délimitation des droits, on retrouve la fonction toujours double de cette règle de jugement dont la logique toujours spécifique pourrait servir à caractériser les formations juridiques. Avec ceci de particulier que, à la différence de la règle de droit civil qui se caractérisait par le principe de son intangibilité — ce que l'on exprimait à travers l'idée de droit naturel et sous forme de déclarations des droits —, la règle de droit social doit inclure le principe de sa propre variation. Ne pouvant se penser en termes de « nature », elle va se réfléchir dans la catégorie d'équilibre : équilibre entre droits et libertés en conflit, mais aussi équilibre entre droit et morale, entre prérogatives individuelles et devoirs sociaux, entre droits subjectifs et droit objectif. Ainsi L. Campion, après avoir énoncé que « la théorie de l'abus des droits permet la transformation sans heurts et par simple évolution du droit individuel en droit social. En réalité elle se borne à assouplir les limites des droits subjectifs. Elle donne au juge ou à la loi le pouvoir de restreindre au profit de la collectivité ou du bien social la sphère dans laquelle l'activité de l'homme peut s'exercer librement. Elle reconnaît que cette sphère n'est créée, que ces intérêts ne sont protégés que parce qu'il est socialement utile qu'ils le soient⁴⁶ », et rappelé, contre L. Duguit, que « le concept de droit subjectif restait encore actuellement nécessaire », qu'il sera « vraisemblablement toujours socialement utile qu'une liberté relative continue à leur [les intérêts] être conférée », que « l'intérêt social exige que certains intérêts particuliers soient protégés », donnait comme critère de délimitation des droits subjectifs l' « équilibre des intérêts sociaux » et proposait la formule générale suivante : « Il y aura exercice antisocial d'une faculté reconnue par la loi chaque fois que l'intérêt social lésé par cet exercice apparaîtra comme plus considérable que l'intérêt social s'attachant à l'intangibilité de cette faculté⁴⁷. »

Énoncé qui ne se comprend que dans l'optique d'une socialisation générale du droit : les droits sont sociaux ; ils font l'objet d'une distribution par la société, distribution qui, pour être conforme à son concept, doit obéir à un principe de balance des intérêts, à une technique du bilan coûts-avantages qui à la fois rappelle le calcul des plaisirs et des peines d'un Protagoras et semble annoncer la motivation, jugée révolutionnaire, de certains arrêts récents du Conseil d'État. La notion de relativité et celle d'équilibre sont réciproques. Dès lors que le droit se réfléchit comme droit social, il ne peut trouver sa règle de jugement que dans une logique d'équilibre.

Le centre de la polémique portait donc sur l'opposition de deux règles de jugement : la règle de droit civil « classique » et la règle de droit social, deux règles dont le thème de l'abus de droit organisait le conflit. Avec ceci que les caractéristiques de la règle de droit social le faisaient apparaître par rapport à la règle de droit civil comme contenant une double virtualité, arbitraire et totalitaire. Arbitraire du point de vue du jugement des juges dont on pouvait d'abord se demander, en particulier dans le cas des « droits de nuire » (concurrence, grève, troubles de voisinage) pour quelle raison ils privilégieraient un des deux intérêts en conflit, chacun des deux étant par principe supposé aussi respectable. Mais, surtout le pouvoir des juges se trouvait considérablement gonflé. Ayant désormais droit de contrôle sur les mobiles et les intentions de chacun, sur la légitimité des motifs eu égard aux exigences actuelles de la morale sociale, les juges devenaient le maillon grâce auquel pourrait s'opérer une socialisation générale du droit. Les juges, institués censeurs de l'esprit des droits, devenaient à la fois gouverneurs des conduites et contrôleurs de la morale sociale. La doctrine de la relativité des droits, sous la forme radicale que lui a donnée L. Josserand, n'impliquait rien d'autre que le renversement de la construction juridique classique, la fin de la séparation des pouvoirs et de la subordination du juridique au politique. La règle du jugement de droit social avait donc aussi une virtualité totalitaire : selon un programme en tout conforme à l'ancienne injonction d'A. Comte, elle impliquait la conversion des droits en devoirs, des pouvoirs en fonctions et en obligations. Avec ceci de caractéristique que la règle de droit social se donnait avec le principe de sa propre illimitation. Ainsi était-il explicitement programmé, comme un avenir sinon souhaitable, du moins possible, la disparition des droits subjectifs eux-mêmes, au profit de l'institution des devoirs de la solidarité sociale. La propriété, que les rédacteurs du Code civil considéraient comme fondement de la société et du droit, n'était qu'une fonction sociale ; et, plus généralement, on n'hésitait pas à penser que si la reconnaissance de droits subjectifs avait encore une utilité, ce n'était que de façon toute transitoire : le temps n'était plus éloigné où les exigences de la vie sociale impliqueraient leur disparition.

A la place de l'ancien droit naturel, qui avait pour fonction de garantir le caractère absolu des droits reconnus, on mettait un « esprit des droits », par essence variable, et donc destructeur du principe de sécurité juridique. Le jugement de droit social se découvrait ainsi jugement normatif en deux sens qui correspondent à la double critique de l'absoluité des droits : l'idée de norme fonctionne d'abord comme principe objectif d'irresponsabilité. Dans une société marquée par le conflit des activités utiles, ce que l'on exprimait sous la forme d'un « droit de nuire », la règle devait être tolérance aux nuisances, à moins que le dommage causé ne soit estimé, en fonction des circonstances de temps et de lieux, « anormal » ou « excessif ». Mais la théorie de l'abus et de la relativité des droits impliquait un autre usage de la notion de norme : la norme entendue comme opérateur de socialisation. La norme n'est plus seulement ici un instrument servant à mesurer un excès et permettant d'imputer une responsabilité en dehors de l'idée de faute ; elle devient principe de normalisation, nouvelle qualification de l'ancienne moralisation. Norme est le nom que prend la règle morale dès lors que la morale devient sociale. Les deux sens de la norme ne sont évidemment pas sans rapport : ils participent de cette rationalité selon laquelle le jugement doit toujours être jugement actuel de la société sur elle-même ; jugement social bieh plutôt que moral. Ils se distinguent seulement comme l'objectif du subjectif, ou, selon une opposition maintenant dépassée, comme le droit du devoir.

Sans doute ne faut-il pas confondre le droit positif avec les constructions doctrinales auxquelles il peut donner lieu. Celles de L. Josserand ou de L. Campion ne sont jamais que le commentaire d'une pratique juridique dont on peut penser qu'elle ne s'est jamais sentie liée par elles. Sans doute peut-on dire que la sanction de l'abus de droit n'a jamais eu qu'une fonction régulatrice de correction d'abus par trop criants. Toutefois, ces aveux de réalisme, concernant l'éternel désaccord entre théorie et pratique, ne doivent pas conduire à trop rabaisser les enjeux de la polémique sur cette question de l'abus de droit. Elle fournit d'abord une preuve décisive du lieu véritable où se situe le conflit entre droit civil et droit social : non pas au niveau des objets ou des domaines, non pas même au niveau des techniques, mais bien au niveau de cette règle de jugement qui, à notre sens, spécifie les deux types de droits. La polémique sur l'abus de droit, qui n'est rien d'autre que la manifestation de la confrontation entre la socialisation, théorique et pratique, du droit et la théorie libérale, permet précisément de localiser le conflit comme étant la règle de jugement. Surtout, la polémique permet de pointer très exactement les problèmes que le droit social devait résoudre pour pouvoir s'affirmer comme droit : comment définir une règle de jugement qui à la fois éliminerait le modèle de la loi, permettrait un examen des motifs et des fins, sans tomber dans l'arbitraire ? Premier défi lancé par Demolombe, Esmein, Ripert et d'autres. Dans quelle mesure la règle de droit social fournit-elle encore le principe d'une limite, d'une séparation entre le légal et le moral, entre droit et politique, qui soit telle qu'il existe encore des droits, c'est-à-dire une limitation du pouvoir de contraindre ? Second défi qui portait, quant à lui, sur le risque d'une auto-annulation des droits transformés en fonctions sociales. Relever ce double défi signifiait que le droit social se doterait d'une doctrine métajuridique, de ce « droit du droit » qui occuperait la fonction de l'ancien droit naturel tout en s'opposant directement à lui. Le fait qu'il se soit avéré, malgré l'ampleur des efforts entrepris, structuralement, constitutionnellement impossible de le formuler, s'il n'a pas empêché la poursuite pratique du processus de socialisation du droit, a sans doute décidé de l'allure que devrait prendre la doctrine juridique dans la seconde moitié du siècle.

TOLÉRANCE ET ÉQUITÉ

Transaction, équilibre, abus, cette série de transformations dans l'économie du droit, ce « passage de la loi à la norme », pour reprendre une expression dont la brièveté peut prêter à confusion⁴⁸, ne pouvait pas ne pas avoir d'effet sur la pratique de la règle du jugement : la manière dont elle se formule (législation), dont elle s'applique (décision administrative), dont elle est sanctionnée (jurisprudence) et dont elle se commente (doctrine). En un mot, sur ce qu'on pouvait appeler la « juridiction ». Le droit social passe par une nouvelle manière de dire le droit, qui bouleverse la théorie classique des sources du droit, autant dans leur définition que dans leur composition et dans leur hiérarchie.

Un point faisait l'unanimité des partisans d'un droit social : la critique de la théorie révolutionnaire de la loi, de ses privilèges exorbitants comme seule source du droit, de l'équation droit = loi = volonté souveraine du législateur⁴⁹. Tous étaient d'accord pour mettre en question ce « fétichisme de la loi écrite et codifiée » qui avait conduit le pouvoir révolutionnaire à organiser une frontière telle que le pouvoir du juge devait toujours être absolument lié à l'application de la loi, sans qu'il lui soit permis de l'interpréter sous prétexte de silence, d'obscurité ou d'équité — l'interprétation de la loi devant rester le monopole du législateur lui-même. Cette critique de la loi se développait selon trois grands types d'argumentation :

a On s'attaquait d'abord à la législation positive, c'est-à-dire pratiquement au Code civil dont une tradition de juristes, l' « école de l'exégèse⁵⁰ », avait fait l'expression même du droit. Le Code civil constituerait un système complet de législation tel que tout problème juridique pourrait et devrait y trouver une solution juste. Et l'on n'avait pas de peine à montrer qu'après un siècle de révolution industrielle les prescriptions contenues dans le Code pouvaient se révéler insuffisantes à régir les institutions de la vie moderne. Thème de la « lacune » (comme en matière de législation du travail), thème de l' « inadaptation » (comme en droit de la famille) qui devaient faire l'objet d'une systématisation lors de la célébration du centenaire du Code civil.

b Cette première série de critiques aurait pu déboucher sur une révision du Code civil, d'ailleurs toujours à l'ordre du jour depuis lors. Si les défauts du Code tenaient à son ancienneté, il n'y avait qu'à modifier les formules trop vieillies. Position qui, malgré son évidence apparente, débouchait sur de redoutables difficultés : le Code civil, en effet, est bien autre chose qu'un ensemble de réglementations particulières concernant la famille, la propriété, la vente ou le transport de marchandises. Les articles concernant, par exemple, la responsabilité — contrat et délit — énoncent les principes valables en quelque sorte a priori, sans que leur validité dépende des situations particulières où ils trouvent à s'appliquer. Ils ont la prétention d'être des lois, au sens scientifique du terme, c'est-à-dire des « rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ». Et la « formule » qui les énonce doit s'entendre aussi au sens mathématique d'un énoncé qui reste « vrai » quelle que soit la variation des termes qui le composent. « La perpétuité est dans le voeu des lois⁵¹. » Exactement comme une proposition du type du théorème de Pythagore n'a de sens qu'à s'appliquer à tous les triangles rectangles de la terre. Et dans l'esprit des rédacteurs du Code civil, ne pouvaient être de droit que ces propositions que l'on appelle en logique « universelles » et jamais des propositions « singulières ». Si bien que le projet d'adaptation du Code aux faits allait naturellement déboucher sur une mise en cause de ces principes supposés universels qui constituaient l'armature du « droit civil des français ». Parce que le Code civil ne se réduisait pas à une réglementation, le réviser revenait à le refaire. Et à s'attaquer aux principes mêmes du droit : à changer les définitions du contrat ou de la responsabilité, à passer d'un type de droit à un autre. Pour reprendre la métaphore mathématique, cela revenait à passer d'une géométrie euclidienne à une géométrie non euclidienne.

La critique de l'inadaptation du Code pouvait bien se donner les apparences d'une critique technique, elle débouchait sur le problème fondamental des rapports droit-politique. On avait pu croire que le droit pouvait se fonder sur la seule raison, on découvrait que, jusque dans ses principes fondamentaux, il ne pouvait être que le droit d'une certaine société, qu'il n'y avait pas de droit universel. On avait cru qu'il était possible d'isoler le droit de la politique, on découvrait qu'il n'y avait de droit que politique. Ce qui n'était rien d'autre qu'un des effets de l'introduction du conflit dans le droit. Conflit qui, en même temps qu'il appelait comme une nécessité la réforme du Code, la rendait du même coup impossible. Si, en effet, on peut concevoir qu'une législation ou une réglementation soit particulière, ou partisane, et trouve son principe dans une division sociale, l'idée d'un droit civil suppose unité et unification. L'idée sociologique de conflit que l'on plaçait maintenant à la base du droit, interdisait qu'il se formule sous la forme d'un code. Un code, en effet, ne peut pas être le reflet des conceptions politiques, sociales ou morales du moment, encore moins celui des convictions des uns ou des autres quant à ce que doit être le droit en fonction des fins de la société, aussi respectables soient-elles. Un code, comme Portalis l'a superbement montré, ne peut pas être une oeuvre de « doctrine » une oeuvre de « science », même juridique. Non pas seulement parce que les doctrines passent et sont toujours partisanes ; mais parce qu'il aurait été contradictoire de vouloir lier le droit, son expression et son développement à une doctrine. Étrange statut de l'énoncé juridique, son rêve est l'universel, mais il est toujours particulier ; il est lié au temps, mais n'a d'existence propre que dans la durée ; sa vertu est dans sa neutralité théorique, dans sa laïcité, dans sa capacité à s'affranchir de ses sources, qu'elles soient législatives, doctrinales ou tirées des prescriptions supposées éternelles du droit naturel ; mais, aussi bien, sa validité, comme sa justice, dépendent de la capacité à épouser et à exprimer les exigences d'un temps. La proposition juridique a le statut très singulier d'être un universel particulier, un universel dont la valeur tient à sa particularité, et inversement ; c'est un énoncé dont la valeur tient aux conditions mêmes de son énonciation, mais dans la mesure seulement où celles-ci arrivent, pour ainsi dire, à s'effacer.

c) Les critiques que les partisans du droit social adressaient à la loi dépassaient la seule dénonciation de l'inadaptation du code aux exigences du temps. On contestait que la loi — avec les caractères qui avaient permis de confondre État de droit et règne de la loi — puisse être un mode d'expression adéquat du droit.

L'objection avait un double aspect. Elle s'appuyait d'abord sur l'observation de la pratique législative : les multiples lois que votait le Parlement républicain n'avaient plus les caractères de généralité et de permanence qui, selon la théorie constitutionnelle, en justifiaient l'autorité. L'idée avait été de limiter la compétence législative aux seuls énoncés où, selon l'expression de Rousseau, « le peuple statuait sur tout le peuple ⁵² ». Le parlement de la Troisième République, et cela, en particulier, du fait même de la nouvelle politique du droit, votait au titre de loi toutes sortes de dispositions aussi bien générales que particulières. La loi, devenue « instrument de gouvernement », a compétence sur tout. Dans l'optique d'une politique sociologique, il n'y a plus de sens à vouloir distinguer économie, morale, droit, puisqu'il n'y a jamais d'obligations que « morales ». La loi n'est plus qu'un instrument de gestion de contrainte étatique. Si l'on fait appel à la loi, ce n'est pas qu'il s'agit de consacrer un énoncé qui serait de nature et de compétence législative ; c'est une pure question de technique gouvernementale. La loi ne désigne plus qu'une forme de légitimation de la contrainte, contrainte pratiquement si nécessaire dans le cadre d'un droit qui, au nom de la justice sociale, doit multiplier les obligations.

Avec ceci que les lois ainsi votées n'emportent plus avec elles le voeu de perpétuité. Il s'agit moins d'énoncer des principes que de disposer des réglementations. Les lois ne sont plus faites pour durer. Si les conditions sociales changent — changement que la loi a précisément pour but d'opérer —, il faudra changer la loi. Le droit social est un droit dont chaque énoncé contient le principe de sa propre réforme. Un droit obsolescent. Il était possible de penser la clôture du Code civil. Le rêve est contradictoire avec l'idée d'un droit social. Il n'y a pas de sens à vouloir achever quelque chose comme un code du travail ou un code de la Sécurité sociale. Mieux, l'extension du suffrage universel, le « pouvoir du nombre », l'apparition des partis politiques, en un mot ce qui constitue le régime démocratique au sens moderne du terme, rendaient évident pour tous qu'il n'était pas possible d'identifier majorité parlementaire et volonté nationale. Dans une société divisée en groupes conflictuels, où le droit se définit comme transaction, où le Parlement apparaît comme l'instance où doivent se formuler les conditions de l'équilibre entre leurs forces respectives, les lois, comme on l'a vu, sont des compromis, des « traités de paix ». Non seulement elles ne peuvent plus prétendre à l'universel, mais, dans la mesure où elles sont destinées à favoriser, protéger, réduire les groupes particuliers, leur application en arrive à dépendre de la volonté des groupes concernés. Et la loi en vient à perdre ce qui avait pu, avec la généralité et la permanence, sembler être une de ses caractéristiques essentielles : l'obligation. Les lois obligent, sans doute, mais de manière en quelque sorte facultative, sous la condition suspensive de l'accord de ceux à qui elle s'adresse. Quoi, au fond, de plus naturel, dès lors que l'on fait du contrat la forme générale du rapport social et de la négociation le modèle de résolution des conflits sociaux ?

Les juristes devaient penser cet écart entre la théorie de la loi et la pratique d'adoption de textes variables, particuliers, portant sur tout, comme conflit entre la loi au sens matériel — énoncé impersonnel, général et permanent — et la loi au sens formel texte voté, selon les formes, par le Parlement ⁵³. C'était une manière pratique de nommer le redoutable problème que soulevait la pratique législative : La dislocation de l'identité droit = loi. On ne pouvait plus confondre la loi avec le droit. C'était la ruine de la théorie révolutionnaire du droit. Paradoxe du régime démocratique, sur lequel un G. Ripert devait tant insister ⁵⁴ : l'inflation des lois qui le caractérise, comme la manière dont les lois sont faites, font que la loi, même constitutionnellement valide, ne peut plus être tenue pour l'expression immédiate et évidente du droit. Et cela non pas en raison du contenu de ses prescriptions, mais pour des raisons de pure logique : le droit n'est pas dans le pouvoir de commander ou de prescrire sur tout, mais bien plutôt dans ce qui limite un tel pouvoir. Les réformateurs du XVIIIe siècle n'avaient pu identifier droit et loi qu'en limitant constitutionnellement la compétence de la loi. Voici que la pratique d'un gouvernement par la loi, l'inflation législative apparaissaient moins comme signes d'un règne du droit que comme virtualités de sa propre annulation. Le régime démocratique, que l'on avait imaginé vivant dans le droit comme dans un élément naturel, se révélait, de ce point de vue, particulièrement équivoque : le droit pouvait aussi bien mourir de la démocratie, par la démocratie et à coups de lois. Divorce et conflit entre droit et loi, entre légalité et droit qui ouvrait une déchirure formidable dans l'ordre juridique classique.

Ces critiques, tirées de la pratique législative, se doublaient d'une critique théorique beaucoup plus radicale articulée sur la notion du droit social, et de l'opposition de la société civile et de l'État. Parler de droit social ne voulait pas seulement dire que celui-ci devait refléter, suivre, coller, au changement social. Mais surtout que le droit n'était jamais que l'expression de la société, qu'il n'y avait pas d'autre source du droit que la société elle-même. L'axe de formation du droit devait être radicalement déplacé : il ne procédait plus d'une volonté souveraine dont les décisions, une fois prononcées, devaient être appliquées, mais de la société, de sa vie, de ses besoins, de ses rapports. Et pour expliquer ce déplacement, on allait utiliser le vocabulaire de la norme, qui est toujours norme sociale. Il n'y avait plus de sens à vouloir légiférer pour, mais aussi contre la société, à vouloir lui donner des ordres, puisque c'était elle la source de toute obligation. Telle est la « norme sociale », ou encore le « fait normatif ⁵⁵ », un type d'obligation que la société sécrète d'elle-même, et dont la formulation ressortit à une sociologie. Le droit social pouvait ainsi impliquer de nouvelles tâches pour le juriste, destiné à devenir, selon l'expression de L. Duguit, « juriste- sociologue », comme un style législatif qui devait abandonner le ton du commandement pour celui de la description. Les lois de droit social s'énoncent moins à l'impératif qu'à l'indicatif. Pas question, par exemple, d'interdire le divorce pour quelque raison politique, morale ou religieuse que ce soit, s'il apparaît que le divorce est une pratique sociale « normale ». La loi constate, régule, « normalise », assainit ; elle s'interdit d'imposer en fonction de ce qui ne pourraît être qu'une instance extérieure à la société. Cela transparaît dans les techniques modernes de son élaboration : la procédure parlementaire utilise (et cède devant) les techniques du sondage d'opinion et de la sociologie législative, comme les récentes réformes du droit de la famille en donnent l'exemple. Mais, aussi bien, cette loi, constat d'une société divisée et de pratiques multiples, sera nécessairement pluraliste. La transaction prend ici la forme du permissif.

Cette indexation du droit sur la société avait un autre effet qui aboutissait, lui aussi, à disqualifier la loi comme mode d'expression du droit. La société vit, elle se transforme sans cesse ; ses besoins sont toujours nouveaux ; elle est marquée du sceau du changement. Or la loi est un énoncé qui se donne avec les caractéristiques de la permanence, de la fixité, de la constance et de la stabilité. Par principe de changement social, toute loi, dès que promulguée, est déjà dépassée : elle sera toujours, inéluctablement, irréductiblement inadaptée. Pis, un frein au changement. Son respect contraindrait la société à se crisper sur des positions déjà dépassées. Il serait facteur de rigidité là où on a besoin de mobilité, d'inadéquation là où on recherche la coïncidence avec soi-même. Le droit social avait besoin de s'exprimer sous des formes qui permettaient sa permanente individualisation à des cas et des situations sans cesse variables. Et cela, la forme de la loi ne permettait pas d'y satisfaire.

L'idée du droit social avait ainsi des conséquences d'ordre constitutionnel : elle révolutionnait la théorie des sources du droit. La loi perdait ses privilèges ; elle n'était plus la source du droit ; mais seulement un des modes d'expression de la norme sociale, à côté de la coutume, de la jurisprudence ou de la négociation collective. Et l'on se disputait quant à savoir quel était le meilleur mode d'expression de la norme sociale. Les plus radicaux plaidaient pour la coutume, qui apparaissait comme l'exemple type de formation d'une règle que la société sécrétait d'elle-même, sans intermédiaire ni contrainte extérieure ; ou pour la jurisprudence, la proximité quasi spatiale du juge et des plaideurs permettant de supposer une sorte de communauté idéologique qui ferait du juge la voix du droit. Mais le mot meilleur, dans l'expression « meilleur mode d'expression du droit » peut signifier le mode le plus « adéquat » ou celui qui, techniquement, est le plus praticable. Et, pour beaucoup, si la loi avait perdu ses privilèges comme « meilleur mode d'expression du droit » pris dans le premier sens, elle les gardait du point de vue technique : la loi restait ce mode d'expression du droit qui offrait les meilleures garanties de sécurité.

On passait ainsi d'un monisme de la loi à un « pluralisme juridique ⁵⁶ » — qui, pratiquement, était loin d'exclure la loi. On sait, par ailleurs, combien socialisation du droit, régime démocratique, politique de transaction impliquent pratiquement inflation législative. En revenait-on pour autant à la case départ : le règne pur et simple de la loi ? Non pas. D'abord parce que l'on avait fait l'épreuve d'une redoutable scission entre droit et légalité, droit et démocratie qui reposait comme une des conditions de possibilité du nouveau droit la formulation d'un droit « naturel », dont la formule était à inventer. Ensuite, parce que le programme du droit social renouvelait l'économie générale de la « juridiction ». L'idée que « dire le droit » serait appliquer la loi perdait tout son sens. Au lieu que l'on puisse établir, comme auparavant, entre les différentes sources du droit, un rapport hiérarchique d'application, celles-ci étaient plutôt placées à égalité, face à cette norme sociale, cette règle de droit objective, cette « nature des choses positives » que le juge comme le législateur avaient également à exprimer.

Tolérance

Les lois de droit social obéissent à un type spécifique de juridiction ; elles ont un « style » particulier, des caractéristiques structurelles propres qui excluent que l'interprète puisse, au sens littéral du terme, les « appliquer ».

On a vu plus haut qu'elles s'énoncent plus à l'indicatif qu'à l'impératif. C'est une première caractéristique. Ce n'est pas la seule : les lois de droit social peuvent aussi bien rentrer dans les détails techniques les plus infimes que, inversement, manquer des précisions qu'on pouvait croire les plus nécessaires. Deux caractères qui ne sont pas contradictoires et peuvent s'expliquer, au-delà de la dénonciation aussi facile que traditionnelle du travail parlementaire, par la rationalité de transaction qui est celle du droit social. Une loi de droit social ne peut pas reconnaître un droit sans que, en vertu du principe du conflit des droits, il soit aussitôt circonscrit, délimité, relativisé. La logique de l'équilibre fait que le législateur, s'il ne réglemente pas le détail de l'application de la loi, devra s'en tenir à un vocabulaire comme celui de l'abus ou de la norme, à un vocabulaire du « standard » caractérisé par son imprécision. On parlera alors des « silences » ou des « lacunes » de la loi, sans toujours bien voir que ces silences sont nécessaires à une logique juridique qui, d'une part, est une logique du compromis et, d'autre part, fait dépendre des circonstances de temps et de lieu le sens de la norme applicable. Ce qui risque sans doute de faire de l'administrateur ou du juge les maîtres de la loi, mais doit s'analyser plus positivement comme une nouvelle forme d'articulation et de répartition des tâches entre l'instance qui énonce la règle et celle qui l'applique. La logique du droit social appelle une économie de la juridiction qui est plutôt de l'ordre du concours que de la subordination.

Ainsi la logique de l'équilibre peut-elle induire, de la part de l'administration, des pratiques qui pourront sembler suspectes par rapport au modèle d'une administration devant appliquer la loi. La première est celle de la dérogation⁵⁷: le pouvoir donne à l'administration le pouvoir de ne pas appliquer la loi dans certains cas, ou de ne l'appliquer que différentiellement. Pratique qui tend à se régulariser avec l'extension des compétences données à l'administration en matière économique, non sans que cela pose de graves problèmes au regard de principes juridiques fondamentaux, comme celui d'égalité devant la loi.

La deuxième grande pratique administrative caractéristique du droit social est celle de la tolérance. Avec un domaine peut-être privilégié : l'environnement ⁵⁸. La tolérance est d'abord liée à l'idée de seuil qui suppose que l'on accepte la réalisation du dommage jusqu'au seuil considéré. En effet, l'idée d'interdire, purement et simplement, la pollution n'a juridiquement pas de sens : il faudrait alors interdire l'activité industrielle. La norme juridique ne peut avoir ici pour objet de prohiber un intérêt au profit d'un autre, mais de maintenir entre eux un certain équilibre. Équilibre qui s'exprime à travers la fixation d'un seuil, qui, dépendant lui-même des circonstances de temps et de lieu, ne peut être fixé a priori par le législateur, et ressortit au pouvoir quasi discrétionnaire de l'administration.

Bien sûr, on peut redouter que la manière dont l'administration fait usage de ce pouvoir n'aboutisse à l'annulation de la norme. Et que l'administration n'en vienne pratiquement à consacrer un droit de nuire là où le législateur avait formulé un devoir de ne pas nuire. En fait, il ressort d'une étude très remarquable consacrée à l'application des textes relatifs à la pollution de l'eau ⁵⁹ que le problème du pouvoir discrétionnaire de l'administration ne se pose pas en termes d'application non-application de la norme, en termes de tout ou rien. Pratiquement, le régime des tolérances administratives obéit à une règle qui ne peut être celle, absente, de la loi, mais est exemplaire d'une logique de droit social, aussi bien dans ses procédures d'élaboration que d'application : l'administration, d'une part, refuse un rapport « policier » avec l'industriel au profit de procédures contractuelles de négociation-stimulation et, d'autre part, module la définition des seuils de tolérance non pas par rapport à une norme fixée abstraitement, mais en fonction d'une prise en considération du rapport des industries entre elles (selon un principe de non-discrimination dans la concurrence) et des caractères respectifs du pollueur et du milieu. L'activité de l'administration n'est donc pas ordonnée autour d'un principe de pénalité défini par rapport à une règle fixée abstraitement a priori; elle est ordonnée vers la recherche d'équilibres sans cesse révisables. Elle obéit ainsi à une logique positive — que le terme de tolérance exprime bien mal —, qui est celle même d'une normativité de droit social.

Équité

Mais le domaine où la problématique du droit social devait avoir les effets les plus remarqués, et sans doute aussi les plus remarquables, est sans aucun doute la pratique jurisprudentielle. Alors que la construction révolutionnaire avait voulu faire du pouvoir du juge un pouvoir absolument lié, dans la nouvelle économie du droit, le juge devenait non seulement l'interprète de la loi, mais tendait à devenir une source du droit. Il devenait un organe de juridiction à la fois complice et concurrent du législateur lui-même.

Deux raisons pour expliquer ce gonflement du pouvoir du juge. L'une, théorique, tenait à ce déplacement qui avait situé le droit dans la société et non plus dans la volonté du législateur. La loi n'était plus qu'un mode d'expression plus ou moins imparfait du droit. Elle avait des lacunes, des insuffisances, des silences ; le temps la rendait inadaptée. C'était au juge d'y remédier, non pas — et c'était là la « révolution » — par une recherche plus ou moins laborieuse de l'hypothétique volonté du législateur, ni par une interprétation logiciste et artificielle de la loi, mais en interprétant la loi à partir de ce droit « social », « objectif », vivant dans la société, et dont c'était la tâche du juge que de l'y découvrir, selon les principes et les règles de ce qu'on peut appeler, en utilisant l'expression de F. Geny, une « libre recherche ». Tout un effort des juristes au début du siècle allait s'appliquer à formuler les règles de cette nouvelle logique juridique, de ce nouvel art d'interprétation du droit que rendait nécessaire l'affranchissement du juge à l'égard du syllogisme judiciaire d'application.

Vaste programme qui s'ancrait dans le fait, déjà noté, que, là où le droit positif était devenu social, il n'était pratiquement plus possible d'appliquer la loi. D'abord, certaines lois de droit social passaient par l'élimination pure et simple du juge dans le règlement des conflits, comme c'est la caractéristique des lois d'assurances sociales. Le juge cède la place à l'expert. Il n'intervient qu'à un niveau d'appel, comme recours. Substitution qui s'inscrit dans la logique d'un droit de transaction : élimination des procès, au profit, comme on dit aujourd'hui dans un vocabulaire sans doute bien inadéquat, de modes de règlement informel des conflits.

Dans les autres cas, le juge avait à trancher des conflits de droit dans des conditions telles que l'idée d'appliquer la loi n'avait pas de sens. Les jugements normatifs, les jugements d'équilibre, qui se formulent en termes d'abus, d'excès, d'anormalité (grève, licenciement, troubles de voisinage, consommation, concurrence, environnement) obéissent à une logique qui implique une toute nouvelle économie de rapport de la loi et du juge. D'abord, ce sont des jugements où le droit, la valeur respective qu'il convient d'accorder à deux normes en conflit, est l'objet et l'enjeu même du conflit. « Le juge judiciaire, explique J. Laroque, ancien président de la chambre sociale de la Cour de cassation, au lieu d'avoir simplement à appliquer des textes, a ainsi souvent à en déterminer le sens et la portée, d'une manière particulièrement délicate⁶⁰. » Sans doute la loi fournit-elle au juge des « directives », mais c'est le juge qui, à proprement parler, en se prononçant sur la valeur et le sens des formules du législateur, dira le droit, déterminera ce qui est le droit de l'un par rapport à l'autre. La logique de l'équilibre fait que le rapport du juge au législateur ne peut plus être de subordination. Elle suppose plutôt leur adhésion commune à un même système de valeurs, à une même règle de jugement, règle que, pourtant, la même logique interdit qu'elle se formule sous la forme d'un énoncé « clair et distinct ».

En second lieu, les jugements normatifs que sont les jugements de droit social sont des jugements dont la rationalité implique une nouvelle articulation du fait et du droit. Le droit classique se représentait le jugement juridique sous la forme d'un syllogisme dans lequel la prémisse majeure serait donnée par une règle de droit, la prémisse mineure par une affirmation de fait et la conclusion par la décision ou le dispositif du jugement. Ce schéma, en dehors du fait qu'il permettait de délimiter rigoureusement le domaine du contrôle de la Cour de cassation quant à la légalité des jugements, fait bien apparaître comment le droit classique pouvait à la fois penser la séparation du droit et du fait et leur articulation comme rapport de subsomption. Ce modèle d'application du droit, c'est-à-dire pratiquement de la loi, se trouve disqualifié par la logique des jugements normatifs. Non pas seulement parce que, comme l'épistémologie contemporaine l'a montré, il n'y a jamais de fait que qualifié, mais surtout parce qu'une règle normative implique dans sa propre définition la considération des faits. Il n'y a pas d'abus, d'excès, d'anormalité en soi ; cela dépend des circonstances de temps et de lieu. Une norme, au sens propre, n'est pas formulable a priori, dans la mesure même où elle est la description d'un certain état de choses toujours en mouvement, où elle procède par comparaison d'un cas particulier avec une moyenne, où elle renvoie à une certaine distribution des choses les unes par rapport aux autres, distribution par principe variable. Pour reprendre l'exemple canonique des troubles de voisinage, la règle normative s'énonce : « Quiconque n'use pas de sa propriété dans les conditions normales de son époque et de la situation de son immeuble doit réparer le dommage qu'il cause ou n'a droit à aucune indemnité pour celui qu'il subit⁶¹. »

Elle n'est rigoureusement pas applicable. Elle se détruirait, comme norme, en se précisant, en posant des conditions précises d'anormalité. Comme le souligne G. Ripert : « L'appréciation du juge doit être différente suivant les époques et suivant les lieux [...], le juge doit toujours décider selon les besoins de son temps, et le jugement d'aujourd'hui ne sera pas celui de demain⁶². » La norme ne se formule pas comme une règle qu'il faudrait appliquer. C'est un effet du principe de relativité qui, dans la perspective du droit social, fait le prix de la norme : une règle dont le mode d'énonciation est tel qu'il lui permet de toujours rester adéquat à l'état social, quels que soient les changements dont il peut être affecté. Au modèle de l'application de la loi succède ainsi celui de l'individualisation du droit, qui confère au juge un pouvoir d'appréciation quasi souverain : « Dire que le propriétaire est responsable quand il n'exerce pas son droit dans les conditions normales, c'est laisser en fait au juge le soin de résoudre comme il l'entend la question de responsabilité ⁶³. »

Cette transformation de la logique du jugement juridique devait être systématisée en France par le mouvement que l'on a dit « du standard juridique⁶⁴ ». Il s'agissait, au départ, du commentaire des transformations de la manière de juger des juges anglo-saxons dans des situations caractéristiques de conflits de droits comme dans le cas des restrictions contractuelles à « la liberté du travail, où s'opposent à la fois les intérêts des deux contractants et le leur avec celui de la collectivité ». On pouvait voir le juge anglo-saxon abandonner l'application des principes rigides pour la recherche de solutions de compromis : à la prohibition pure et simple de toute clause restrictive à la liberté contractuelle la jurisprudence anglaise substituait l'autorisation de certaines de ces clauses, le critère d'autorisation se trouvant dans une recherche d'équilibre entre les intérêts, ordonnée vers la solution considérée comme la plus « rationnelle » et la plus « opportune ». Le standard ne formule pas une règle à appliquer; il propose au juge une directive à suivre dans cette recherche de l'équilibre qui devrait maintenant orienter son jugement : « La règle donne une solution fixe à une hypothèse déterminée. Fixité quant aux faits prévus, et fixité quant à la solution applicable à ces faits, voilà le trait caractéristique de la règle. Le standard n'a pas cette fixité rigide : c'est une grande ligne de conduite, une directive générale pour guider le juge⁶⁵. »

Règle standard, les auteurs déclinaient sur cette matière une série d'oppositions : à la fixité de la règle s'opposait la souplesse du standard ; à l'abstraction de la règle, le caractère concret et particulier de la solution que le standard permettait au juge de donner au litige : « Le standard n'a rien d'abstrait. Il se borne à formuler la façon normale de se conduire, sans abstraction ni généralisation ; il suppose, par son essence même, qu'il y a plusieurs façons de se conduire selon les circonstances, et c'est au juge qu'incombe la tâche délicate de déterminer, dans telles circonstances, quelle est la meilleure façon de se conduire. Au caractère abstrait et subjectif du principe, on peut opposer le caractère concret et objectif du standard⁶⁶. »

Par principe, donc, le standard ne pouvait se formuler comme une loi, comme une règle assez claire et précise pour que l'on puisse l'appliquer : « En établissant un " standard ", le droit, comme l'a remarqué le doyen Pound, ne cherche pas à généraliser en éliminant les circonstances particulières, ni à particulariser en les comprenant ; tout ce qu'il cherche à faire, c'est à formuler, dans un langage juridique, ce qu'il entend être la manière normale de se conduire dans l'activité juridique, en laissant au juge le soin d'appliquer cette mesure à la conduite des personnes déterminées dans des circonstances déterminées. Il n'y a pas de généralisations ou d'abstractions, puisque, par son essence même, le " standard " suppose qu'il y a différentes manières de se conduire suivant les circonstances. Il n'y a pas, non plus, de particularisations, puisqu'il ne vise pas un cas particulier dans des circonstances particulières. On ne saurait exprimer, a dit le doyen Pound, en une formule concrète et descriptive, applicable à tous les conducteurs et dans quelque circonstance qu'ils conduisent, ce qu'est exactement le " standard " de prudence nécessaire auquel ils doivent se conformer dans la conduite de leurs voitures (due care in driving). Et il n'est pas possible non plus de définir abstraitement, pour un chemin de fer abstrait traversant une région abstraite, le contenu positif du " standard " de " service raisonnable ", pour être appliqué, par des procédés logiques, à tous les chemins de fer. Ce sont des " standards " conçus pour guider les juges du fait ou les commissions administratives dans l'application à chaque cas particulier d'une solution conforme au bon sens résultant de leur expérience⁶⁷. »

En d'autres mots, le standard ne dit pas ce qu'il faut faire ; il n'énonce aucune règle de conduite ; il n'obéit pas à la logique du permis-défendu ; il s'adresse au juge et lui indique comment il devra juger, sans jamais pouvoir énoncer explicitement la norme qui sera concrètement sanctionnée. Celle-ci sortira des faits eux-mêmes, de la conjoncture et des circonstances. « Le " standard " donne une mesure moyenne de conduite sociale susceptible de s'adapter aux particularités de chaque hypothèse déterminée⁶⁸. » Un standard ne saurait donc figurer comme majeure d'un syllogisme judiciaire. Il formule moins un principe ou une proposition dont le sens serait assez clair pour qu'on lui trouve un référent dans la réalité qu'une règle de raisonnement, un art de juger. Il suppose une logique juridique qui s'appuie beaucoup moins sur les facultés de la déduction que celles de l'intuition. Une logique où l'accent sera donc beaucoup moins porté sur le texte dans sa formalité que sur ces facultés personnelles du juge désormais requises que sont l'habileté, l'expérience, la pratique, la perspicacité, la sagacité, le bon sens. Pour reprendre la fameuse opposition pascalienne, le standard décalait le droit de l'esprit de géométrie vers l'esprit de finesse. Il en faisait moins un corps de principes exprimables dans un code qu'un art de juger dont la validité dépendrait de l'intelligence (plus que de la raison) de ceux qui seraient investis du pouvoir de juger.

La logique du standard — logique de l'individualisation — se séparait donc radicalement d'une logique de l'application de la règle. Elle impliquait un rapport de collaboration (et non plus de subordination) du juge et du législateur dans l'administration du droit : s'il revenait au législateur de formuler les directives, c'est sur le juge que reposait l'essentiel du travail normatif. « Collaborateur du législateur, parce que " législateur lui-même dans les cas concrets particuliers " qui sont soumis à son examen, le rôle du juge s'élargit énormément et se trouve considérablement rehaussé ⁶⁹. »

Le pouvoir révolutionnaire avait posé que le pouvoir de juger devait toujours être lié par une loi. L'importance du mouvement du standard était de faire pratiquement apparaître qu'il y avait bien la possibilité d'une « juridiction » alternative de la « juridiction » d'application de la loi. Et que cette juridiction, pour être affranchie d'une logique de la subordination à la loi, n'en obéissait pas moins à une règle d'un type spécifique, dont M. Hauriou devait montrer, avec l'autorité qui est la sienne, qu'elle s'inscrivait dans l'archéologie de la raison juridique⁷⁰. Cette manière de juger, systématisée aux États-Unis par le doyen R. Pound, était celle même que l'on trouvait pratiquée en France dans les matières qui, comme les rapports de voisinage et les rapports économiques et sociaux, appelaient des jugements d'équilibre et de normalité. Le standard, qui devait permettre de trouver pour « chaque situation la solution propre individuelle, la solution la plus appropriée aux circonstances de la situation », qui formulait donc les conditions d'un jugement juridique toujours adéquat à la société, n'était, au fond, rien d'autre qu'une formalisation du jugement normatif, du jugement de droit social. Le standard, précisait A. A. Al Sanhoury, « est la pièce la plus apparente d'un mécanisme d'administration de la justice établi sur une base sociologique et économique⁷¹ ».

Avec cette conséquence que les jugements de droit social vont voir s'évanouir la frontière traditionnellement établie entre contrôle de la légalité (conformité au droit, quels que soient les mobiles et les fins poursuivies) et contrôle de l'opportunité (conformité à une certaine fin, examen des motifs et mobiles, adéquation des moyens aux fins) que l'on pouvait croire constitutive de notre ordre juridique. En matière de droit social, c'est comme un principe que « l'opportunité est (ou tend à être) un élément de la légalité⁷² ». Le contrôle de l'abus d'un droit suppose un contrôle de finalité, que le juge se prononce sur les motifs et les mobiles en fonction desquels ce droit est exercé : le jugement est ainsi nécessairement un jugement d'opportunité. Le juge ne dit plus tant à l'un ou à l'autre s'il avait le droit de faire ce qu'il a fait, que s'il avait raison de le faire. De même, en matière d'environnement, la technique du bilan coûts-avantages, sanctionnée par le fameux arrêt du Conseil d'État « Ville nouvelle Est », fait du juge administratif un juge de l'opportunité. Et l'on peut se demander si la dérive propre au droit du travail, que ce soit en matière de pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise ou en matière de licenciement, ne tend pas à substituer à la théorie de l' « employeur seul juge » (de sa gestion) un contrôle, par le juge, de la manière même dont il gère son entreprise, du point de vue tant économique que social. Ce qui aboutirait à une sorte de nationalisation judiciaire des entreprises : le juge ayant pouvoir de juger de la gestion du patron au nom d'une fonction sociale de l'entreprise qu'il connaîtrait mieux que lui. Ce type de juridiction, qui aboutit à une sorte de généralisation du gouvernement des juges, est caractéristique de la rationalité juridique qui est celle du droit social ; elle est liée à la problématique de l'équilibre et de la norme. Elle renforce les pouvoirs du juge et, semble-t-il, par là même du droit; la juridiction de droit social permettrait une croissance de la juridicité. De ce point de vue, comment ne pas y être favorable ? L'État de droit serait ainsi plutôt devant nous que derrière nous. Mais comment ne pas voir le revers de la médaille : mettre le juge en position d'avoir à juger en opportunité revient à lui conférer des tâches qu'il n'est évidemment pas, en tant que juriste, en mesure d'assumer. Le gouvernement des juges, outre les conséquences politico-constitutionnelles qu'il comporte du point de vue de l'équilibre des pouvoirs, ne peut aboutir, à plus ou moins long terme, qu'à leur déssaisissement, que ce soit au profit du législateur lui-même ou, plus certainement, au profit d'experts et de commissions administratives constituées ad hoc. Quoi d'étonnant donc si, pratiquement, les juges autolimitent le pouvoir normatif qui est le leur dans un régime de droit social, s'ils ne font qu'un usage limité d'un pouvoir, en principe illimité, selon les lignes d'une « politique jurisprudentielle », elle-même respectueuse des équilibres politiques du moment ?

On voit ce qu'a de particulier l'articulation du législateur et du juge, la composition du pouvoir législatif et du pouvoir jurisprudentiel dans la pratique du jugement de droit social. Le pouvoir du juge ne s'inscrit pas dans la latitude nécessaire de l'application, dans le passage du général au particulier, l'articulation du fait et du droit. Il ne s'agit pas d'une fonction d'adaptation qui aurait sa marge naturelle de liberté. Non, le juge parle dans le silence obligé du législateur, qui l'a en quelque sorte investi à parler non pas à sa place, mais de concours avec lui. Il y a là une articulation des compétences du juge et du législateur étrangère non seulement à la théorie révolutionnaire du jugement juridique, mais aussi à celle que les rédacteurs du Code civil avaient formulée dans l'article 4 : le pouvoir du juge, en effet, ne peut plus s'analyser ici comme ce pouvoir supplémentaire qu'il faut bien donner au juge dans l'impuissance du législateur à tout prévoir. La règle de jugement de droit social n'étant rigoureusement pas exprimable sous forme de loi, sous forme d'une règle applicable, le pouvoir du juge devient un pouvoir propre, un pouvoir discrétionnaire au sens du droit administratif, un pouvoir « autonome » au sens où l'article 34 de la Constitution de 1958 parle de règlement « autonome ». Discrétionnaire ne veut pas dire arbitraire. Le jugement du juge est bien lié par une règle, mais cette règle, bien loin de le placer en position de subordination à l'égard d'un texte qu'il lui faudrait interpréter conformément à la volonté de celui qui l'a énoncé, l'oblige, au contraire, à ne se décider qu'en fonction de la situation, au cas par cas. Lorsque Portalis faisait la théorie du pouvoir supplétif du juge dans les silences et les lacunes nécessaires à la loi, et qu'il faisait de l'équité naturelle ou universelle la règle supplétive à laquelle le juge devait alors recourir, il pensait toujours au fond dans la catégorie d'une loi à appliquer. Ainsi le pouvoir de juger que Portalis reconnaît au juge s'inscrit-il toujours dans un rapport de subordination à une loi. Seulement, de la loi positive à l'équité, la loi change. La différence, si l'on peut dire, n'est pas dans la manière de juger, mais dans le texte applicable. Dans le cadre du droit social, même si le législateur a parlé, le rapport du juge à la loi n'est plus celui-là. L'équitable ne renvoie plus à une loi naturelle, donc éternelle ou universelle ; il prend le sens de l'opportun et du raisonnable, deux valeurs qui font du pouvoir de celui qui juge un pouvoir d'appréciation autonome.

Ce n'est donc pas un hasard si le jugement de droit social se réfléchit dans la catégorie de l'équité, si le droit social se revendique comme droit d'équité, comme revanche de l'équité contre l'abstraction de la loi. Veut-on rendre compte des nouvelles pratiques de la responsabilité ? On explique qu'elles expriment un principe d'équité. Cherche-t-on à donner les raisons d'une sanction de la lésion dans les contrats, que l'on invoque à nouveau l'équité. Que demandait-on aux sentences arbitrales rendues dans le cadre des lois d'arbitrage obligatoire? qu'elles jugent en équité. Quel principe les pays du tiers monde invoquent-ils en faveur d'un nouvel ordre économique international ? Quelle est la revendication qui est à la base de la Charte des droits et des devoirs économiques des États de 1974? Encore et toujours l'équité.

Comprenons que cet appel généralisé, et en quelque sorte prioritaire, à l'équité donne à celle-ci des caractéristiques singulières, irréductibles aux fonctions qui lui sont traditionnellement assignées. L'équité, telle qu'Aristote en avait fait la théorie, avait une fonction correctrice d'adaptation : elle s'inscrivait dans la béance logique qui sépare la généralité de la loi de l'individualité des cas⁷³. L'équité était ainsi pensée comme complément et supplément de la règle de justice formulée par la loi. Elle était ce qui devait permettre à la justice de rester juste jusqu'au bout, dans toutes les situations, même les plus imprévues. Et si le jugement d'équité pouvait être contraire à la loi, c'est comme cette exception qui confirme la règle. En tout cas, l'équité ne pouvait prétendre être source d'une règle autonome de jugement.

Avec le droit social, l'équité n'est plus un recours. Sa fonction n'est plus d'un auxiliaire ou d'un supplément; elle devient centrale, essentielle. L'équité n'est plus ici nécessaire pour tempérer la loi, l'adapter aux circonstances et la maintenir « juste », elle devient source du droit, règle propre de jugement. Les jugements d'équilibre sont nécessairement des jugements en équité : une transaction est juste lorsqu'elle est équitable. Inversion des rapports justice-équité : dans le droit social, la justice se subordonne à l'équité. On pourrait être tenté de dire que cette promotion de l'équité ne témoigne de rien d'autre que de l'incapacité du droit social à se formuler comme règle de justice. Ce serait faux. Comme le montre l'expérience juridique prérévolutionnaire (ou celle du droit de common law), l'équité n'est pas l'absence de règle, mais une règle dont la rationalité est telle qu'elle ne peut se formuler dans les termes d'une règle de droit écrit.

Cette sorte d'inversion des rapports justice-équité, qui caractérise le droit social, n'est jamais qu'un des effets de la transformation dans la rationalité juridique qui porte la possibilité d'un jugement de type normatif. Type de jugement finalisé sur deux objectifs : d'abord l'égalité, celle-ci n'étant plus entendue au sens formel et abstrait d'égalité de droit, mais d'égalité différenciée, de traitement inégal en fonction de situations elles-mêmes inégales. Égalité, donc, non plus mathématique et identitaire, mais proportionnelle, égalité des distributions et des répartitions. Cette recherche d'une égalité proportionnelle, qui exige une prise en compte scrupuleuse des circonstances de fait où le droit va avoir à se réaliser, a comme corrélat l'autre objectif sur lequel est finalisé le droit social : l'individualisation. Comme on l'a vu, il ne s'agit plus de juger en fonction d'une règle abstraite appliquée mécaniquement, mais en fonction d'une « nature des choses » toujours différente d'elle-même, donc au cas par cas, selon un principe d'adaptation constante aux données de fait, ce qui suppose que la règle de jugement de droit social soit du type de la règle de plomb dont Aristote disait qu'elle était utilisée dans la construction à Lesbos : « La règle, bien loin de demeurer rigide, épouse les formes de la pierre⁷⁴. » Il est clair qu'un jugement ainsi ordonné ne peut réfléchir sa justice que dans la catégorie de l'équité.

Les juristes de l' « école de l'exégèse » ne laissaient aucune place à l'équité. Leur conception du Code comme système complet de législation et des rapports de subordination logique du juge à l'égard de la loi les conduisait à rabattre la double dimension de la règle de jugement—justice et équité — sur la première : on ne pouvait être équitable qu'en étant juste. Le droit social tend à opérer une réduction analogue, mais en sens inverse : à rabattre la justice sur l'équité. Ce qui correspond à sa manière de confondre droit et morale, le fait et le droit. Le droit social s'exprime sous la forme de l'équité parce que, comme l'avait bien vu L. Duguit, c'est seulement sous la forme de l'équité que le droit — dans son système : la contrainte — peut rester l'expression immédiate et adéquate de la norme sociale. Parce que le droit social se veut un droit toujours particulier, adapté à chaque cas, individualisé, un droit des inégalités, il doit prendre la forme de l'équité. Son imaginaire propre est celui d'une juridiction permanente de l'équité. Et, inversement, si le droit social peut être un droit si séduisant, c'est qu'offrant la promesse d'un droit de l'équité, il donne consistance au rêve de cette grande réconciliation de la société civile avec elle-même qui constitue son ultime raison d'être.

Sans doute. Mais le rêve pouvait aussi bien se transformer en cauchemar. Comment ne pas voir, en effet, que ce rabattement de la justice sur l'équité pouvait comporter les plus graves dangers ? Qu'il pouvait être, pour le droit lui-même, plus le signe d'un échec que d'une réussite ? Que cet accomplissement dans l'équité pouvait aussi bien signifier son anéantissement? Que cette confusion avec le sentiment annonçait peut-être sa prochaine disparition, son auto-annulation ? Problème que, parmi beaucoup d'autres, M. Hauriou devait soulever dans une série de notes où, lui qui en avait été l'un des premiers défenseurs, il annonçait son abandon de la théorie du risque en matière de responsabilité : « Nous sommes aussi sensibles que quiconque aux considérations de sentiment et d'équité ; nous souhaitons que les victimes de l'explosion d'un dépôt de munitions soient indemnisées, aussi bien quand le sinistre résultera d'un attentat criminel ou d'un fait de guerre que lorsqu'il résultera d'une faute de service ; seulement, autant nous trouverions naturel que ces indemnités fussent prévues par une disposition de la loi sur les dommages de guerre, autant nous trouvons surprenant que le juge inaugure à ce sujet des jurisprudences dangereuses; nous voudrions bien qu'on ne confondît pas le sentiment avec le droit, l'équité avec la justice, qu'on n'oubliât point qu'il existe des catégories juridiques qui sont les limites tutélaires des obligations juridiques, au-delà desquelles restent toujours possibles soit les dispositions législatives, soit les indemnités gracieuses⁷⁵ . » Équité donc ne fait pas droit. Et si le droit en venait à se confondre avec l'équité, le « sentiment », il s'auto-annulerait. Ce qu'il devait préciser dans une note quelque peu postérieure : « L'équité n'est pas du droit, par cela seul qu'elle n'a pas de catégories, et par conséquent pas de limites. Le droit possède des catégories, la faute en est une, l'enrichissement sans cause en est une autre ; la légitime défense elle-même en est une. L'équité n'a point de catégories, elle n'est qu'un sentiment. " Coeur pensif ne sait où il va "⁷⁶. »

On ne pouvait être plus clair, le droit (et la justice) s'opposent à l'équité comme l'entendement aux sentiments. Ils ne sont pas du même genre ; ils ne relèvent pas des mêmes facultés. Disant cela, M. Hauriou posait la question décisive : celle de la possibilité d'un droit qui obéirait à l'économie de juridiction que l'on avait programmée comme devant être celle du droit social.

Le problème était généralement posé comme celui de la sécurité juridique. En revendiquant le pouvoir du juge comme pouvoir discrétionnaire, comme pouvoir de « libre recherche », en lui demandant de juger selon l'équité, n'ouvrait-on pas la voie au règne d'un arbitraire qui condamnait ipso facto le droit social ? Le jugement d'équité, même s'il n'est pas déréglé, suppose que l'on s'en remette aux qualités de l'homme : son énonciation relève moins d'une logique que d'une anthropologie. Le jugement ne doit plus être lié par une règle abstraite et impersonnelle — comme une loi ; sa rectitude et sa justice dépendront de la prudence, de la sagesse, de la droiture ou de l'intuition de celui qui juge. Autant de vertus qui, par principe, ne sont pas formalisables. A la catégorie du « droit » succède celle du « judicieux ». L'accent se trouve déplacé d'une bonne confection de la loi sur le problème de la formation des juges, dont le savoir de base devrait moins résider dans leurs connaissances de la loi et le maniement de la technique juridique que dans les sciences sociales, économie et sociologie étant les disciplines privilégiées. N'allait-on pas avoir autant de jugements que de juges? Ne donnait-on pas au juge le pouvoir exorbitant de faire, avec la loi, le droit ? Et comment parler encore d'indépendance des juges, puisque ce qu'on leur demandait maintenant, c'était de se « faire l'organe de la conscience juridique de la collectivité ⁷⁷ » ?

Autant de questions auxquelles les jugements, désormais célèbres, du président Magnaud, le « bon juge » de Château-Thierry, devaient donner une singulière actualité ⁷⁸. Bien sûr, ce juge avait raison d'acquitter la voleuse de pain ou de protéger la fille séduite. Là n'était pas la question. Le droit et la justice ne tiennent pas seulement au résultat, mais à la manière de les atteindre. Par sa manière de dire le droit, dans les attendus de ses jugements, le « bon juge » n'annonçait rien d'autre que la fin du droit. Il ne jugeait pas seulement en équité, il refusait les contraintes d'une argumentation juridique. Il se faisait juge de la loi, et du droit. Au nom d'un sentiment souverain, nécessairement aussi personnel qu'incommunicable, de la justice sociale, il refusait que ses jugements soient liés par une quelconque règle. Le « phénomène Magnaud » pouvait bien rester un phénomène marginal, il n'en faisait pas moins apparaître les problèmes que le gonflement des pouvoirs du juge, la revendication de jugements en équité et d'un droit jurisprudentiel posaient quant à la praticabilité du nouvel ordre juridique. Non seulement il n'était pas possible que le juge fasse la loi en vertu du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, mais, même s'il devait juger en l'absence de textes ou à partir de textes lacunaires, imprécis et flous, son jugement devait être lié par une règle explicitable. Le problème était de savoir si le droit social qui rejetait le dirigisme de la loi, pour mieux se conformer aux exigences d'une justice devenue sociale, était capable de fournir cette règle nécessaire. Sécurité, stabilité, régularité n'étaient pas seulement des propriétés utiles d'un système normatif ; elles désignaient des caractéristiques essentielles qui en faisaient un système juridique. Un droit qui ne contient pas en lui-même le principe de sa propre stabilité n'est pas un droit⁷⁹. Comment donc le droit social, qui se caractérise précisément, en opposition au droit civil, comme un droit indexé au changement social, qui donc contient dans sa définition le principe de sa propre variation, peut-il rester un droit ?

A ces critiques, qui pouvaient paraître décisives, on répondait d'abord que si la nouvelle problématique du jugement juridique présentait bien un risque d'arbitraire, celui-ci était plus grand dans l'administration actuelle de la justice : il fallait appliquer des lois vieillies à une réalité qui leur échappait de toute part ; et les techniques de pure logique auxquelles on prétendait recourir ne pouvaient que rendre le résultat parfaitement artificiel. D'ailleurs, on savait bien que l'idée d'une telle déduction relevait plus de la fiction que de la réalité. Arbitraire pour arbitraire, la nouvelle pratique du jugement le serait toujours moins que l'ancienne. On ajoutait que, face à l'inflation législative et à la manière dont on produisait les lois, la régularité ne pouvait plus être que le fait des juges. On expliquait aussi que, même affranchi d'un respect trop rigoureux de la loi, le pouvoir du juge n'en était pas moins un pouvoir lié. Et l'on invoquait la sociologie des juges : les juges forment un corps qui se caractérise par son côté conservateur et traditionaliste : s'il y a un groupe social incapable d'innovation, disait-on, c'est bien celui des juges. A leur laisser une totale liberté, ce que l'on devait redouter était moins l'instabilité de leurs jugements qu'une trop grande fixité. Le juge est un homme du peuple; ses jugements refléteront naturellement, comme il convient, le sentiment de l'homme de la rue. On invoquait enfin l'organisation judiciaire et le rôle régulateur de la Cour de cassation.

En fait, le problème dépassait largement celui du pouvoir normatif du juge. S'il se manifestait avec le plus d'évidence sur ce terrain, il se posait aussi bien pour une législation de droit social. Toute prescription peut-elle faire l'objet d'une loi ? Est-il suffisant qu'un énoncé soit le fait du législateur pour avoir statut de règle de droit? Dans la construction du droit social, la loi ne crée pas le droit; elle rend obligatoire la « norme sociale », expression d'un « droit objectif ». Ces obligations juridiques ne se distinguent pas des autres obligations, morales et sociales, par une différence de nature, mais seulement parce qu'elles portent le sceau de la contrainte collective. Construction qui fait du pouvoir du législateur un pouvoir pratiquement illimité et marqué, semble-t-il, par un arbitraire constitutif : qui d'autre, en effet, que lui aura capacité à décider qu'une norme fait partie du « droit objectif » et doit donc devenir obligatoire ? Double pouvoir du législateur, non seulement habilité à revêtir telle ou telle norme du sceau de la légalité, mais jouissant aussi, sans limite apparente, du pouvoir discrétionnaire de décider du « droit objectif » lui-même.

Les théoriciens du droit social avaient construit leur doctrine sur l'opposition du droit et de la légalité. Voilà que cette problématique se retournait contre eux : le droit social posait le problème d'une légalité (au sens formel) sans droit (au sens matériel). Au moment même où l'on définissait le droit par la contrainte, on découvrait qu'il ne pouvait être que cela, à moins de sombrer dans un arbitraire qui le condamnait. Sous le titre de la sécurité juridique ne se posait pas seulement le problème des rapports du juge au législateur, ni même celui du pouvoir normatif du juge, mais, plus fondamentalement, le vieux problème que l'on avait voulu écarter, celui de la limite. Le droit ne peut se réduire à l'équité, le juridique se confondre dans le social. La série des oppositions justice-équité, droit-loi, ordre-justice, droit-morale (ou social) sont constitutives d'un ordre normatif à vocation juridique. On avait critiqué le droit naturel des classiques dans ses prétentions à l'intangibilité et à l'universalité. On en avait dénoncé le caractère « métaphysique » au nom du positivisme sociologique. On avait donné à la « société » et au « social » tous les pouvoirs de contrainte. On découvrait que cette position portait les virtualités les plus dangereuses, que le problème du droit réside dans le principe de sa propre limitation. L'idée d'un droit social supposait le tracé d'une limite au pouvoir du social. Mais comment le social, principe d'illimitation des obligations, pourrait-il fournir le principe de sa propre limite ?

Le problème avait une solution allemande : la théorie de l'autolimitation de l'État. En voici l'argument résumé par L. Duguit : « L'État est soumis à la loi, et cependant sa souveraineté reste entière. Celle-ci est le pouvoir que possède une volonté de ne jamais se déterminer que par elle-même. L'État, en se soumettant au droit volontairement, se limite volontairement; il s'autolimite. En s'autolimitant sa volonté ne se détermine cependant que par elle-même et, par conséquent, elle reste souveraine. Ainsi, tout en restant souverain, l'État est soumis au droit; sa souveraineté n'exclut pas sa subordination au droit⁸⁰. » Elle se heurtait à une double critique : il était d'abord clair que cette théorie ne faisait que nommer les difficultés sans les résoudre : l'idée d'un pouvoir d'autolimitation de l'État était aussi bien ce qui tondait le principe de son illimitation : « Il est d'évidence qu'il y a dans cette théorie de l'autolimitation un véritable tour de passe-passe. Une subordination volontaire n'est pas une subordination. L'État n'est pas véritablement limité par le droit, si c'est lui qui peut seul établir et formuler ce droit, et s'il peut le changer comme il le veut à chaque moment. Le fondement donné ainsi au droit public est incontestablement singulièrement fragile. Le pouvoir de l'État, qui n'est limité par le droit que parce qu'il le veut bien et dans la mesure qu'il détermine lui-même, ressemble singulièrement à un pouvoir absolu et sans limites⁸¹. » Mais aussi, les prémisses d'une telle théorie de l'État étaient contraires aux principes d'un droit qui jouait la société contre l'État et n'avait de cesse de critiquer la notion de souveraineté. Si la limite ne pouvait être cherchée du côté de l'État et d'une doctrine de la souveraineté, où donc la trouver, sinon dans la formulation d'une nouvelle théorie du droit « naturel » que serait, précisément, le droit social?

Se reposait ainsi le problème du droit naturel. Mais dans des conditions épistémologiques singulièrement délicates. Le nouveau droit naturel, en effet, ne pouvait plus seulement être tiré de la raison, déduit a priori; ce devait être un droit naturel positif, résultant de la considération de l'histoire et de l'observation de la vie sociale, un droit naturel « social » donc, contenant en lui-même le principe de sa propre limitation. R. Saleilles, par exemple, plaidait pour un « droit naturel à contenu variable », « droit commun de l'humanité civilisée » que révélerait en particulier la nouvelle discipline du droit comparé. F. Gény proposait que la « libre recherche » de l'interprète s'ordonne sur ce qu'il appelait « droit commun positif », résultat de l'application des « principes de justice immanents à notre morale et révélés par la raison à la conscience » à la « nature des choses positives », le terme désignant « l'analyse et la combinaison des rapports de fait, qui suscitent la nécessité et déterminent la structure des règles juridiques⁸² ».

Ces programmes trahissaient une faiblesse constitutive. L'idée d'un « droit naturel à contenu variable » n'était-elle pas l'aveu d'une impuissance plutôt qu'une solution ? On recherchait une référence fixe, assez précise pour lier la volonté du législateur comme le jugement de l'interprète. On proposait un droit naturel qui, dans sa définition même, se revendiquait comme relatif, mobile, dépendant des transformations de la vie sociale. Comment donc ce que l'on affirmait comme objectivement relatif pouvait-il servir de garant à l'arbitraire de sa propre énonciation ? Quant aux idées de « nature des choses positives » ou de « donné » où F. Gény plaçait les conditions d'une objectivité du jugement juridique, elles apparaissaient, dans leur composition multiforme, tellement floues, complexes et enchevêtrées que Gény lui-même, tout en les plaçant à la base du droit positif, devait convenir que l'essentiel du travail du juriste devait porter sur le « construit », la « technique » qui permet « à l'art de suppléer aux défaillances de la recherche ».

On aurait pu penser que la réussite du programme du droit social dépendait de l'existence d'une sociologie scientifique, science qui avait précisément pour tâche, et comme un de ses enjeux, de résoudre le problème posé : la sociologie ne devait-elle pas être cette science de la société qui serait en même temps science du droit nécessaire à la société, science qui déterminerait les besoins sociaux, les zones pathologiques et les obligations qu'il conviendrait de rendre positives ? Surtout le fait qu'elle soit une science offrirait ce critère d'objectivité qui, à la fois, garantirait contre l'arbitraire des jugements individuels et pourrait leur fournir une commune mesure. Le problème posé, en effet, n'était autre que celui des conditions de possibilité d'une règle qui, dans le cadre du nouveau droit, assurerait une objectivité au jugement. Le droit classique avait résolu le problème par la théorie de la souveraineté de la loi : la loi se définissait précisément comme énoncé doté d'une incontestable objectivité. La procédure législative était censée conférer à la règle posée par le souverain l'objectivité qui en ferait dès lors une référence obligée pour les jugements particuliers. Maintenant que l'on avait répudié le dogme de la souveraineté de la loi, l'équation droit = loi, où allait-on trouver les conditions de cette objectivité, indispensable au jugement juridique, sinon, en particulier, dans la constitution d'une science sociale ? N'était-il pas pensable que, si une science de la société venait prendre la place désormais vacante du droit naturel, le droit social se trouve du même coup assuré dans ses conditions de possibilité ?

Les constructions doctrinales de M. Hauriou comme celles de L. Duguit trouvaient leur fondement dans une approche sociologique du droit. C'est à la constitution d'une sociologie scientifique qu'appelaient les efforts de F. Gény, lorsqu'il proposait aux juges de régler leur jugement sur la « nature des choses positives ». Il devait toutefois apparaître que ces espoirs se heurtaient à une double impossibilité : même si la sociologie pouvait exister comme science, elle n'apporterait pas par elle-même de solution au problème posé. Ce dont le droit social avait en effet besoin, ce n'était ni exactement d'une théorie de la société et du droit ni même d'une connaissance des mesures qu'il faudrait prendre pour réduire les dysfonctionnements sociaux, mais d'un instrument qui permettrait de discriminer parmi les obligations celles qui devraient ou non être sanctionnées juridiquement. Ce que l'on recherchait, c'était les moyens de se donner une politique du droit. Cela, une sociologie, même scientifique, ne le donnerait jamais. Nouvelle mouture de la vieille opposition du fait et du droit. Il fallait reconnaître une certaine autonomie du droit par rapport au social, et une irréductible spécificité au problème de la politique juridique.

Mais, surtout, on attendait d'une sociologie scientifique qu'elle mette fin à la dispersion et au conflit des subjectivités, qu'elle leur fournisse une commune mesure, une manière de s'accorder sur la valeur des valeurs, la reconquête de l'objectivité perdue. La sociologie expliquait que la division sur les valeurs était constitutive de l'ordre social et qu'il n'y avait pas d'autre accord possible que de domination sur la valeur des valeurs. Mieux, la sociologie montrait la société traversée par d'irréductibles solidarités conflictuelles, et donc la formulation du nouveau droit naturel comme ne pouvant être que principe de division et non d'unification. La conquête de l'objectivité ne pouvait être que l'objet d'une lutte, jamais le principe d'un accord. D'ailleurs, la sociologie elle-même ne semblait pas pouvoir échapper à la dispersion qu'elle décrivait : la pluralité des sociologies semblait inscrite dans son concept et, avec elle, la condamnation sinon d'une objectivité de la sociologie, du moins de la confiance mise en elle comme facteur d'objectivité. L'avènement des sciences sociales portait avec lui le deuil de l'universel. Le projet de formuler un nouveau droit naturel sur la base d'une sociologie était contradictoire : précisément parce qu'on ne cherchait plus sous le titre de « droit naturel » à définir les conditions formelles de la sociabilité, mais des contenus, des devoirs, des prescriptions, des obligations, cette quête ne donnerait jamais naissance à un droit, mais à des droits rivaux et opposés. Dans le cadre de la nouvelle épistémologie, la notion de droit naturel ne portait plus aucun espoir de paix, mais tous les germes de la guerre.

La prise de conscience de cette impasse, comme d'une nécessité épistémologique, devait décider de l'expérience juridique du XXe siècle (du moins en France). L'idée de droit naturel était liée à une manière de problématiser le droit, dépendante d'une configuration épistémologique désormais dépassée. Le droit social n'avait pas à se plier à ces exigences. La recherche d'une limite du côté d'un droit naturel n'avait pas de sens dans la perspective du droit social ; dans la nouvelle conjoncture, l'expression de droit naturel devenait même incompréhensible. Les normes juridiques, comme toutes les autres normes, sont données avec la société ; la question de leur régulation ne se pose plus comme dépendant de la solution d'un problème théorique du type de celui que résolvait la doctrine du droit naturel, mais comme un problème pratique, « empirique ». Le droit existe, il n'a pas réellement besoin d'être « fondé » ; il s'agit plutôt de se donner les moyens de piloter son développement.

Les idées d'un « droit naturel à contenu variable », d'un « droit commun législatif », d'une « nature des choses positives » ou d'un « donné », qui, du point de vue de l'ancienne problématique du droit naturel, ne sont que confusions et contradictions, prennent un sens dès lors que l'on prend acte que le droit social marque le moment où le problème de la règle de jugement ne se pose plus en termes d'application de principes déterminés par raison pure, mais en termes de but, de finalité comme relevant d'une politique ou d'une pragmatique. Le droit social, en effet, se caractérise par le passage d'une problématique du jugement ordonné sur le schéma logique d'une déduction à une problématique de type téléologique, qui a trouvé à se réfléchir dans les deux catégories de l'interprétation — comme mode général de production de la norme juridique à partir d'un donné historique et social — et de la méthode — comme garantie d'objectivité des normes ainsi produites.

Au plus profond, l'expression de droit social ne désigne ni des contenus normatifs (à fin de protection) ni même un type de rationalité juridique, mais une transformation dans l'épistémologie du droit. Le mouvement philosophique et doctrinal, à la fois si riche et si confus, de la fin du XIXe et du début du XXe siècle, qui s'est revendiqué comme droit social, témoigne du travail considérable et douloureux à travers lequel un certain nombre de juristes se sont attachés à se défaire de l'ancienne manière de problématiser la question du droit. On identifie traditionnellement le droit social avec la doctrine des droits sociaux ; le droit social, fondamentalement, se moque des doctrines ; il les suppose variables et ne veut lier son destin à aucune. Droit social désigne ce moment singulier où la pensée juridique s'est, dans une nouvelle conjoncture épistémologique, exercée à se « déprendre d'elle-même ».

Ce travail ne pouvait se faire sans que les choses neuves continuent d'être pensées dans d'anciennes catégories, encore nécessaires quoique devenues tout à fait inadéquates. R. Saleilles ou F. Gény, par exemple, parlent toujours du droit naturel, mais ce qu'ils désignent par là n'a plus grand-chose à voir avec ce que le terme pouvait désigner un siècle plus tôt. L. Duguit ouvre son Traité de droit constitutionnel sur une théorie de la solidarité sociale, mise ainsi, du moins en apparence, au « fondement » du droit. Pourtant, dans l'ouvrage, elle fonctionne moins comme un corps de principes d'où devraient se déduire les constructions du droit positif que comme schème d'interprétation destiné à guider la pensée et le jugement juridiques. On pourrait en dire de même de la sociologie de M. Hauriou et de son utilisation du principe d'équilibre. La sociologie, plus généralement les sciences sociales, histoire et économie en particulier, ont permis à la pensée juridique de se débarrasser d'un certain type de problématisation du droit et d'envisager l'expérience juridique de la manière qui caractérise une certaine forme du positivisme juridique : « Il faut renverser les facteurs, indique R. Saleilles : observer les faits et les plier à la raison, à la justice et à l'idéal, et non partir de la raison, de la justice, de l'idéal pour en faire sortir les faits qui devraient être⁸³. » Le problème n'est plus, pour la pensée juridique, de déterminer a priori ce que doit être le droit pour que règne la justice dans la société, mais de recueillir l'expérience juridique telle qu'historiquement léguée et positivement pratiquée pour en accompagner le développement dans la direction que le mouvement social paraît réclamer.

Le rêve serait que la norme juridique soit adéquate à la norme sociale, le droit positif au droit objectif. L'histoire, qui maintient toujours un écart de l'un à l'autre, est là pour toujours le décevoir. Le problème est de savoir ce que doit être le droit positif pour correspondre à un droit objectif toujours en avance d'une longueur, de formuler cette sorte d'idéal du droit, en fonction duquel il conviendrait d'interpréter les normes positives pour que puisse se combler le fossé que le changement ne cesse de creuser entre le droit et la société qu'il doit régir. Le problème du droit devient ainsi un problème de gouvernement du droit, de prudence juridique.

Prudence d'autant plus nécessaire que la philosophie qui supporte le droit social est subjectiviste et relativiste : rien n'existe que relativement à la subjectivité d'un sujet. Il n'y a pas de vérité absolue ; toute vérité est personnelle; toute connaissance est subjective. Rien n'a de valeur par soi-même ; rien n'est bon en soi, mais seulement dans une certaine situation ; ce qui est bon à un certain moment, dans une certaine conjoncture, ne le sera plus dans une autre. Il y a non seulement division sur les valeurs et les intérêts, mais aucun principe de détermination de la valeur des valeurs. Si bien que la revendication d'un droit naturel universel se dénonce immédiatement comme volonté de domination particulière. « Faire régner la justice en ce monde, mais ce fut le rêve de toutes les tyrannies⁸⁴. » Tout ce qui s'énonce comme absolu se condamne comme particulier et dominateur. Le danger, en un mot, c'est l'absolu⁸⁵.

D'où ceci, qui est tout de même paradoxal, que la recherche de la justice va apparaître comme un danger pour le droit. Dans la mesure même où la validité d'un ordre juridique passe par une certaine universalité. Vouloir lier le droit positif au droit naturel, c'est en provoquer la déstabilisation, la contestation : introduire la lutte au sein même du droit, le diviser contre lui-même, le particulariser. Le même droit naturel dont, un siècle auparavant, on pensait la nécessité pour fonder le droit, apparaissait maintenant, par un singulier retournement de l'histoire, comme une de ses menaces les plus certaines.

Mais où donc, dans un tel climat de relativisme, allait-on trouver les conditions de l'objectivité nécessaire à la règle de droit ? On avait définitivement écarté l'idée d'une rationalité a priori. On savait que l'on n'avait que peu à attendre de la constitution d'une hypothétique science sociale. Comment trouver une objectivité dans le relatif? Une objectivité qui ne serait plus référée à un objet ? Le problème était de savoir si, dans le simple rapport de l'un avec l'autre, on pouvait trouver, malgré tout, les conditions de l'objectivité recherchée. Certains pensèrent avoir trouvé la solution dans un renouvellement du programme du droit comparé; il permettrait de dégager des différentes législations un « droit commun à l'humanité civilisée⁸⁶ » : « Idéal destiné à remplacer le vieux droit naturel tombé en ruine [...]. Idéal plongeant ses racines dans le sol du droit vivant, idéal susceptible de progrès, car son contenu varie avec les époques. C'est le droit naturel descendu de sa sphère immuable et abstraite pour prendre corps dans un droit vivant, né du conflit des intérêts eux-mêmes, et de la sélection naturelle des faits sociaux, et d'autant plus rapproché par conséquent de l'idée de justice telle que la conçoit chaque époque. Le droit comparé porte en lui, pour un temps donné et une civilisation donnée, ce principe d'universalité qui est le propre du droit naturel ; il en est la seule forme objective, car il lui permet de sortir du vague des aspirations diffuses pour se formuler en écrit ⁸⁷. »

Il s'agissait donc de mettre à la place de l'ancien droit naturel un « droit commun » qui en aurait les qualités sans en avoir les défauts. Le « commun », expression de l'universel dans le relatif, devenait le nouveau principe d'objectivité des énoncés juridiques. Le droit comparé s'offrait comme la méthode qui permettrait de le mettre à jour, sans que ses promoteurs aient bien conscience que la « communauté des droits » qu'ils objectivaient ainsi n'avait sans doute guère plus de réalité que la « nature » du droit naturel.

Le programme était séduisant ; il devait rester pratiquement marginal. Si bien qu'au bout du compte la détermination de ce droit objectif qui devait servir de limite au pouvoir du législateur restait un problème sans solution. Il y avait là une exigence sans doute irréductible, le principe d'un indispensable questionnement, mais destiné à rester sans réponse, au moins théorique. Ne pouvant plus localiser l'objectivité nécessaire au jugement juridique dans un au-delà du droit, dans un droit du droit, il ne restait plus maintenant qu'à le placer dans la positivité des normes prises en tant que telle, qu'à déduire donc leur objectivité du fait pur de leur positivité. Selon l'équation qui caractérise la position positiviste. On n'en revenait pas pour autant à une doctrine de la souveraineté, la position positiviste se caractérisant, au contraire, par sa capacité à en faire l'économie ; elle consiste, en effet, à « supposer », au-delà ou en deçà de toute doctrine fondatrice, que toute norme parce que régulièrement posée est par cela même dotée d'objectivité.

Penser le droit, c'était donc le penser en dehors de toute référence à une idée de justice. Cela demandait que l'on franchisse un nouveau degré dans l'abstraction, une sorte d'épuration ou d'autonomisation supplémentaire du droit : Grotius avait distingué le droit de la théologie, il faudrait maintenant le séparer de la morale, au risque que la théorie du droit ainsi constituée en vienne à se confondre avec une pure théorie de la légalité. Ce fut la grandeur de H. Kelsen d'avoir, à travers une théorie de la norme et de la normativité, construit cette théorie pure du droit que la conjoncture appelait et dont on pouvait alors penser que dépendait son existence même. Ce fut aussi sa limite : H. Kelsen peut revendiquer la théorie pure du droit comme théorie du droit positif en général, elle n'est en fait que théorie du droit à l'époque du droit social. C'est-à-dire à une époque où la réflexion sur le droit se caractérise par une division radicale entre ce qui ressortit à une politique du droit (particulière par principe, puisque liée à une situation, à certains jugements de valeurs, à telle ou telle idéologie) et ce qui relève d'une théorie du droit, attachée à penser l'objectivité de la norme juridique en tant que telle.

Il n'y a pas à se laisser prendre au mythe de la pureté. Cette division entre politique et théorie ne correspond pas à une nature du droit enfin découverte après vingt-cinq siècles de pratique et de réflexion sur le droit. La longue tradition du droit naturel s'est au contraire caractérisée par l'impossibilité de penser l'une sans l'autre. La pureté kelsénienne ne désigne pas une qualité de son objet : c'est une manière de le produire, de le constituer, au même titre qu'en son temps le faisait le droit naturel. L'important est que nous soyons contraints, aujourd'hui, de penser le droit selon un type d'objectivation aussi problématique : car cette « pureté », élue comme dernier domicile de l'objectivité du droit, est aussi bien un risque pour le droit réduit à n'être plus qu'une pure pratique de la domination, justifiant aussi bien résistance qu'obéissance à un ordre. Si l'indexation du droit sur le juste conduit à le particulariser, le réduire, comme H. Kelsen, à n'être qu'une certaine organisation de la force risque bien d'aboutir au même résultat.

Rousseau avait opposé le droit à la force : « Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit, et l'obéissance en devoir⁸⁸. » Le droit ne peut plus maintenant se définir que comme exercice perpétué de la force : le droit n'est plus à chercher du côté du juste ; il n'est pas non plus exactement dans le seul exercice de la force, mais dans la durée, la persistance, la persévération de certaines formes, quelles qu'elles soient, de cet exercice⁸⁹. Il y a droit dès lors qu'il y a continuité, stabilité dans un certain exercice de la force. La durée devient critère de juridicité, et la sécurité la valeur des valeurs juridiques. Le droit naturel subordonnait l'exigence de sécurité à la justice — la justice comportait avec elle la durée ; il appartient au positivisme de faire de la sécurité une valeur juridique en soi, d'en faire la valeur juridique. Et, en effet, dès lors qu'il n'y a plus que divisions sur les valeurs et les intérêts, la sécurité, le fait qu'il y ait un ordre — peu importe lequel — devient, parce que la dernière forme d'objectivité et de commune mesure, le bien social suprême. Et, selon une pente peut-être nécessaire, on peut voir les positivistes, pourtant si attachés à distinguer le droit du juste, en arriver à poser que la positivité du droit le rend juste, parce que le seul juste auquel nous puissions prétendre.

Dans la nouvelle conjoncture, on assiste à la fois à une promotion et à un dédoublement du rôle du juriste. Le droit reste une pratique sociale décisive : la référence commune qui ne peut plus être trouvée du côté des valeurs, d'une morale ou d'une quelconque idée du juste trouve son dernier refuge dans le droit, non pas tant pour son contenu que pour sa seule existence, sa positivité. Sans doute le droit doit-il rabattre ses prétentions ; il n'y a plus à attendre de son respect l'avènement de la justice, ni même la paix ou l'harmonie. Il ne parvient plus à cacher les forces qui le soutiennent. Mais, aussi précaire et controversé qu'il soit, il reste cette indispensable technique sociale qui permet qu'il subsiste, malgré tout, un jugement commun dans un monde que par ailleurs tout divise ; ce qui, par sa relativité même, sa modestie, peut préserver des tyrannies. Peut-être ce grâce à quoi les conflits d'intérêts qui traversent la société n'en font pas un pur champ de bataille, mais ouvrent sur une histoire.

Il appartient au juriste d'appliquer le droit positif, et de l'appliquer d'autant plus rigoureusement que sa positivité est le principe de son objectivité. La loi doit rester la loi. Mais il n'a pas à être dupe des conditions de sa production, des rapports de force qu'elle traduit, des positions de domination qu'elle perpétue. Il lui revient d'être attentif aux aspirations des dominés, d'envisager la loi dans sa constitutive relativité, de régler son jugement sur le principe d'équilibre et, par une sage interprétation de son texte, de faire en sorte qu'elle agisse dans un sens qui couvre le jeu des transactions nécessaires. Cela le convoque à un rôle actif qui le menace toujours d'être accusé d'arbitraire — ce qui exige de sa part un exercice vigilant de la prudence. Au-delà, il appartient au juriste de prendre sa part dans cette « lutte pour le droit » qui en constituerait la vie même. Mais à sa place. Non pas tant comme défenseur d'une idéologie particulière, militant d'une certaine idée de la justice, que comme juriste, c'est-à-dire ce citoyen particulier qui, dans le cadre des luttes d'intérêts, a à défendre le point de vue même du droit. Le juriste, dans la nouvelle conjoncture, ne peut plus se retrancher derrière les textes ; il doit se compter et se comporter comme une des forces créatrices du droit.

Mais où donc allait-on trouver cette règle, qu'appelaient de toute manière les pratiques de droit social, qui permettrait de limiter le pouvoir du législateur et assurerait la sécurité du nouvel ordre juridique? Où donc le juge allait-il trouver cette règle qui permettrait d'ordonner les inventions juridiques de droit social? Où donc trouverait-il ce qui permettrait de maintenir un contrôle de légalité sur les interventions du pouvoir, et donc une autonomie du droit par rapport au politique ?

On voudrait émettre l'hypothèse que le problème fut pratiquement résolu par le recours des tribunaux à la notion de principe général du droit⁹⁰. S'il revient sans doute au Conseil d'État d'avoir le premier invoqué cette nouvelle catégorie normative à un moment de graves bouleversements politiques, afin d'assurer la continuité de l'ordre juridique républicain, la chose semble avoir été pratiquée depuis bien longtemps : M. Hauriou, par exemple, la fait remonter à un arrêt de 1873 du Tribunal des conflits. La catégorie de « principe » est une vieille catégorie de la doctrine — quel est le rôle de la doctrine, sinon de dégager des principes de la pratique juridique ? — utilisée par Domat, Portalis, mais aussi bien plus récemment par M. Hauriou, L. Duguit, G. Jèze et autres Laferrière. Une vieille catégorie, donc, que la conjoncture allait appeler à jouer un rôle nouveau. On peut dire, en effet, que les principes généraux du droit, quelle que soit par ailleurs la place qu'il conviendrait de leur donner dans la hiérarchie des normes, sont une catégorie caractéristique du droit social :

a « Il existe des règles de droit non écrites, ayant valeur législative et qui, par suite, s'imposent au pouvoir réglementaire et à l'autorité administrative, tant qu'elles n'ont pas été contredites par une disposition de loi positive⁹¹. » Premier caractère des principes généraux du droit, ce sont des règles non écrites. Cela ne veut pas dire qu'il n'y ait place pour eux qu'en cas de lacunes de la loi. Au contraire, en mille occasions les principes généraux sont formulés par des textes; mais c'est le propre des principes de ne pas se réduire aux formules qui les expriment. Un principe se nomme — principe d'égalité, principe de la liberté du commerce, principe des droits de la défense — et ne s'énonce que sous la forme de règles qui n'en sont jamais qu'une application particulière. Les principes sont, à chaque moment, tout entiers dans les règles qui les appliquent, sans jamais s'épuiser en aucune d'elles. Le rapport du principe à son expression, qui lui vaut le reproche d'imprécision, mais permet aussi sa souplesse, son adaptation aux situations, tient à une question de logique qui n'est pas particulière au droit. Les principes sont des instruments de jugement. On pourrait dire des principes qu'ils jouent le même rôle par rapport aux règles que, chez Kant, la raison à l'égard de l'entendement ; ils ont un rôle régulateur. Les principes renvoient assez exactement à ce que nous appelons « règle de jugement ». Ils sont la forme particulière que prend la règle de jugement dans le cadre d'un droit social.

b Les principes généraux du droit, dit-on, ne sont pas « inventés » par le juge, mais « découverts » par lui. On veut souligner par là que le juge n'en est pas l'auteur, prévenir l'accusation d'arbitraire dans leur formulation, distinguer le recours aux principes généraux du droit de jugements en équité. L'essentiel est qu'ils soient extérieurs au juge, qu'ils renvoient à une objectivité juridique : « Ils se forment en dehors du juge, mais, une fois formés, ils s'imposent à lui. Le juge est tenu d'en assurer le respect⁹². » Ils résident comme à l'état latent dans la tradition juridique, dans les Déclarations des droits, les textes constitutionnels, la pratique législative et jurisprudentielle, d'où le juge les extrait par une sorte de travail d'interprétation qui n'est pas sans rappeler la « libre recherche » que F. Gény proposait à l'interprète. Inversement, les principes généraux sont des règles d'interprétation des textes. Étrange statut, comme dédoublé, de cette catégorie juridique : les principes généraux du droit, pour une large part au moins, dérivent des textes, sans être explicitement formulés par eux ; ils peuvent être infirmés par eux et leur servent pourtant de règles d'interprétation. D'où une grande difficulté à décider de leur place dans la hiérarchie des normes : ont-ils seulement une valeur supradécrétale, mais inférieure à la loi ? Ont-ils au contraire valeur constitutionnelle, supralégislative donc ? Sans vouloir prendre parti dans ce débat, on voudrait indiquer qu'il gagnerait peut-être en clarté si l'on distinguait entre principes et règles : seules les règles, qui formulent des principes, sont susceptibles d'avoir une place dans la hiérarchie des normes. La question ne se pose pas pour les principes en tant que tels : bien qu'appartenant à l'ordre juridique positif, ils sont ce qui fait qu'une norme est une norme, quel que soit le niveau de cette dernière, même constitutionnel. Ils n'ont pas pour autant valeur supraconstitutionnelle. Ce sont des règles de jugement, de type réflexif par rapport à toute règle possible de l'ordre juridique positif.

c Les principes généraux expriment un droit objectif. Ils sont, dit-on, « à la base de notre régime politique », « la mise en oeuvre de la philosophie politique de la nation », le « fondement même de nos institutions », la « charte historique de notre système juridique » et « forment l'armature morale et politique sur laquelle repose l'organisation sociale ». Ils renvoient, pour utiliser l'expression de F. Gény, à une sorte de « donné » politico-juridique, exactement constitutionnel, qui, à la différence des axiomes du droit naturel, est à la fois historique et positif. Le fait que les principes généraux du droit « constituent, en tant que tels, des éléments de l'ordre juridique positif » est évidemment essentiel.

Les principes généraux du droit ont d'abord pour fonction d'assurer la continuité et la stabilité de l'ordre juridique. Pour employer un vocabulaire d'historien, leur invention a correspondu à la nécessité de réintroduire la « longue durée » dans la vie du droit. D'équilibrer la temporalité de plus en plus courte des sources traditionnelles du droit, par une temporalité normative beaucoup plus lente, sans laquelle le système juridique ne jouirait plus de cet élément de durée nécessaire à sa propre existence. Avec ceci que la continuité qu'assurent les principes généraux du droit jouit de propriétés remarquables : c'est une continuité souple, tolérant les modifications, les exceptions même, une continuité accueillante au changement, tout en lui fournissant la stabilité de son cadre juridique ; c'est donc une continuité progressive. C'est aussi une continuité relative, relative à une société pour une période nécessairement longue de son histoire. Et corrélativement, selon une coordonnée plus spatiale, les principes généraux du droit jouent un rôle homogénéisateur au sein même du système juridique.

La pratique des principes généraux du droit exprime une sorte de volonté de la société de se lier à elle-même à travers sa propre histoire, son héritage, son patrimoine juridique et constitutionnel. Inversement, on peut dire qu'aujourd'hui, en l'absence d'une référence possible à la nature, c'est à travers les principes généraux du droit que la société se déclare à elle-même ce qu'elle institue comme devant la lier à elle-même. On a récemment vu jouer cette fonction des principes généraux du droit dans les décisions du Conseil constitutionnel concernant les nationalisations : le Conseil, en l'occurrence, n'a rien fait d'autre que rappeler que l'élection d'un président de la République et d'une Assemblée nationale favorable à son programme politique ne pouvait, quelles que soient leurs convictions idéologiques, avoir valeur de révision constitutionnelle.

Bien sûr, on peut accuser les juges de ne pas « découvrir » les principes généraux du droit mais de les inventer ; on peut dénoncer leur prétendue « déclaration » comme n'étant que pure création. L'objection n'a que peu de force ; elle n'est pas pertinente dans l'économie du système juridique qui est désormais le nôtre. Découverte ou invention, ces deux termes ne s'opposent pas. La pratique des principes généraux du droit revient à faire de l'histoire du droit, de la sédimentation juridique, donc de la positivité même du droit une source du droit : « Avec les principes généraux de procédure, dit un auteur, le Conseil d'État est à la fois créateur du droit et serviteur de la règle de droit. » Le paradoxe n'est qu'apparent : il exprime, à travers la dualité formelle et matérielle du positivisme juridique, une manière proprement positiviste d'autorégulation du droit; il témoigne de la possibilité d'un positivisme critique.

Découverte ou invention, peu importe ; il s'agit d'un processus circulaire : la découverte est invention et l'invention découverte. La pratique des principes généraux du droit est une manière de produire de la conscience juridique, opération considérable, puisque comparable, du point de vue de sa fonction, à celle qu'on attribuait au contrat social. La formulation du lien juridique est ici à la fois continuée et réglée sur l'appréhension par le juge d'une volonté de la collectivité à être liée par le droit. Il revient donc au juge de saisir dans son propre processus de transformation la volonté juridique collective ; qui n'existera pourtant en tant que telle que par le jugement qui l'exprimera. Le juge ne crée ni la conscience collective, son référent, ni les principes, sa traduction juridique ; il produit seulement de la juridicité, du droit. Ce qui limite d'autant son pouvoir de création : sa décision se doit de recueillir un certain consensus. Et lui donne une responsabilité décisive : vu la fonction des principes généraux du droit, il n'est pas tolérable pour l'ordre juridique lui-même que l'opinion, ici, souveraine, vienne à les rejeter.

d) La pratique des principes généraux du droit suppose une sorte de rééquilibrage entre les pouvoirs du juge (et de la doctrine) et ceux du législateur comme de l'administration. Si le recours explicite aux principes généraux du droit s'est fait à l'occasion de la période troublée de la guerre, du régime de Vichy et de la Libération, il trouve sa source véritable dans les pratiques d'interventions économiques et sociales, caractéristiques des sociétés de solidarité, et naturellement peu respectueuses de la doctrine de l'État minimal. L'économie normative consacrée par la Constitution de 1958 — c'est-à-dire à la fois l'institution d'un pouvoir réglementaire autonome et du Conseil constitutionnel — a été l'occasion d'un nouvel essor de la pratique des principes généraux du droit. En d'autres mots, c'est la nouvelle rationalité gouvernementale et sa manière d'instrumenter le droit qui est la raison essentielle de cette pratique. Le respect du principe de légalité, constitutif de l'État de droit, impose un nouvel équilibre des pouvoirs qui se traduit précisément par le recours aux principes généraux du droit. Le juge ne peut plus seulement appliquer le droit ; il lui revient de le faire valoir par rapport à une légalité galopante, plus politique que juridique. Sans doute se dote-t-il ainsi d'un pouvoir quasi législatif ou, selon l'expression de M. Hauriou, « se place-t-il au-dessus de la loi et en dessous des principes⁹³ ». Nouvelle distribution des pouvoirs, qui n'était acceptable dans notre tradition juridique que parce qu'elle permettait de la préserver.

e) Le recours aux principes généraux du droit implique, enfin, de la part du juge un mode de jugement particulier qui, de toute manière, ne peut être seulement d'application. Ils imposent que le jugement juridique s'effectue aussi selon les règles d'une politique. Pour deux raisons au moins : le juge, d'abord, a l'initiative de la « découverte » des principes généraux. A la fois du principe qu'il choisit d'invoquer dans telle ou telle circonstance et du moment où il décide de le faire jouer. Le juge, ensuite, est maître de leur compatibilité, de leur contenu relatif, dès lors que l'un entre en conflit avec un autre. On a là un exemple remarquable de ces pratiques de l'équilibre et de la transaction inscrite dans la logique du droit social. On peut suivre à travers la jurisprudence du Conseil d'État comme du Conseil constitutionnel l'exercice de cette prudence qui consiste à faire preuve d'une hardiesse toujours plus grande tout en cherchant à respecter les équilibres politico-idéologiques du moment. Le juge devient ainsi pratiquement, selon le programme formulé au début du siècle, cette sorte de lieu où la société transige en permanence avec elle-même. Si bien qu'assurer ces transactions, permettre que la société puisse toujours compromettre avec elle-même, se tenir sur le fil des consensus, les traduire devient la tâche même du juge.

La théorie comme la pratique du jugement de droit social posent comme un de leurs problèmes fondamentaux celui des conditions de son objectivité. Une objectivité qui ne se réduise pas au pur exercice de la souveraineté. On a suivi quelques-uns des efforts théoriques par lesquels, au début du siècle, on a essayé de résoudre la difficulté. Aucun d'entre eux n'est parvenu à fournir une solution satisfaisante. Celle-ci est venue de la pratique, témoignant de la nécessité, dans notre tradition juridique, de l'existence d'un droit du droit, quelle que soit la forme que prenne ce droit : droit naturel ou principes généraux. H. Kelsen affirmait qu'il n'était pas possible de juger d'un ordre juridique de l'intérieur, que l'on ne pouvait en juger que d'un point de vue moral nécessairement relatif et de toute manière dénué d'objectivité⁹⁴. La pratique des principes généraux du droit infirme cette thèse : elle témoigne de la possibilité d'un jugement interne d'un ordre juridique sur lui-même, d'un rapport de soi à soi du droit purement positif qui ne passe ni par l'invocation d'un droit naturel, ni par le recours à une certaine idée de la justice.

Les principes généraux du droit ne sont pas sans rappeler le « droit naturel à contenu variable » dont R. Saleilles, après Stammler, appelait la formation. Ils renvoient à une objectivité du droit qui est comme la mémoire de notre tradition juridique ; ils lui sont du même coup relatifs. Non seulement les principes généraux du droit sont une pratique éminente de l'équilibre juridique, non seulement ils témoignent de la viabilité d'une pratique juridique liée à la notion d'équilibre, mais, plus profondément, alors même qu'ils ne se revendiquent aucune extériorité par rapport à la société, ils offrent l'objectivité d'une mesure qui permet de juger selon la perspective d'une histoire. On oppose souvent le droit à l'histoire, en expliquant que la stabilité du droit empêcherait l'histoire. La vue est peut-être un peu courte : le droit est aussi bien ce qui rend possible un jugement de type historique, dans la mesure où il est créateur d'une certaine conscience collective du temps. L'objectivité de la règle de jugement n'offre pas seulement une commune mesure aux jugements contemporains de soi sur soi ; ils leur ouvrent une dimension historique, dotée de la même objectivité. On tiendrait là la signification la plus profonde de l'existence du droit dans la tradition occidentale : dans la liaison substantielle qu'il conviendrait d'établir entre droit et histoire, on tiendrait la raison de ce que les sociétés occidentales sont à la fois des sociétés dont la vie se réfléchit sous la forme d'une histoire et des sociétés qui pensent l'exercice du pouvoir et de la contrainte sous la forme d'un droit. Ce qui caractériserait le droit, dans les sociétés occidentales, ce ne serait donc pas seulement d'assurer la résolution des conflits, mais de l'assurer de telle manière qu'elle donne lieu à une histoire.

Si les principes généraux du droit trouvent leur condition de possibilité dans l'économie juridique du droit social, il n'est peut-être pas indifférent que leur invocation, comme leur reconnaissance, date de la Seconde Guerre mondiale. La première avait déchiré l'Europe ; elle n'avait pas mis en cause l'unité de sa civilisation : à preuve la Société des Nations, l'institution d'une Cour permanente de justice internationale, dont l'article 38 des statuts invoquait les « principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées ». Les droits internes avaient subi la crise du droit social, mais non pas tant comme un danger que comme la promesse d'une nouvelle universalité et d'un renforcement du règne du droit susceptible d'apporter la paix à l'intérieur comme à l'extérieur des États. Juridiquement, la Russie, désormais Union soviétique, faisait partie des « nations civilisées ». H. Kelsen affirmait, sur la foi de sa Théorie pure, qu'en aucun cas le changement de pouvoir et d'idéologie n'affectait l'existence du droit en Union soviétique. Mieux, il présentait sa Théorie pure comme ce qui devait permettre de penser également le droit occidental et le droit soviétique et pourrait leur fournir un terrain d'entente. A la veille de la Seconde Guerre mondiale, les comparatistes célébraient les principes communs des différents droits européens, dont certains, pourtant, étaient explicitement fascistes.

L'expérience du nazisme allait tout changer. Voilà qu'une « nation civilisée », une de celles dont la tradition juridique était la plus profonde, produisait un ordre normatif qui n'était pas seulement différent des autres, mais contraire à leurs normes les plus fondamentales. La position positiviste selon laquelle « n'importe quel contenu peut être de droit » n'était plus tenable : il était nécessaire, aussi bien au niveau interne qu'international, de rappeler dans des déclarations solennelles les « droits fondamentaux » que la conscience juridique estimait indispensable de poser comme incontournables : Déclaration universelle des droits de l'homme (1948), Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (1948), Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (1950) en particulier.

Au même moment, les droits internes des États européens ont été marqués par le développement de systèmes de justice constitutionnelle : « A la vieille idée, qui domine tout le XIXe siècle libéral, de la protection de la liberté par la loi tend à se substituer l'idée expérimentale de la nécessité de la protection des libertés contre la loi⁹⁵. » C'est dans l'ensemble de ce mouvement qu'il faut replacer la pratique, qui ne cesse depuis lors de s'amplifier, des principes généraux du droit. Deux remarques : on aurait tort d'interpréter ce mouvement comme marquant la fin du positivisme ; il témoigne plutôt de la volonté de réintroduire la question du droit au sein du positivisme. Corrélativement, les principes généraux du droit ne s'opposent pas au développement du droit social, dont ils sont non pas seulement une des pratiques majeures, mais la pratique même.

Nous sommes à l'époque des principes généraux du droit parce que nous avons fait, et que nous continuons de faire, l'expérience particulièrement douloureuse qu'il est toujours nécessaire de poser la question du droit à la légalité. Parce que nous sommes à une époque de divisions aussi bien internes qu'internationales telles qu'elles disqualifient toute idée de droit naturel. C'est même une question que de savoir s'il y a encore un sens aujourd'hui à parler de principes généraux du droit international. Les principes généraux maintenant divisent plus qu'ils n'unissent ; ils n'ont pas plus d'extension qu'une famille juridique, et encore leur ère « naturelle » est-elle plutôt nationale. Ils sont la forme de notre identité juridique, notre manière d'en prendre conscience. Ils en ont la précarité, la fragilité. Ils expriment ce que nous avons à défendre par rapport aux autres dans un monde de pure relativité. Nous sommes à l'époque des principes généraux du droit, parce que, selon une étrange révolution, nous avons découvert que l'État de droit ne peut plus être pour nous le modèle rêvé à l'âge classique et institutionnalisé à sa fin, mais qu'il est à nouveau pour nous un idéal, une idée régulatrice, qu'il est perpétuellement, incessamment à construire et à réaliser.

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Ce qui, au-delà de constructions doctrinales qui ont plus ou moins bien vieilli, caractérise de la façon la plus singulière le droit social, c'est l'inscription du conflit dans le droit. Le droit n'est plus cette rationalité supposée extérieure aux conflits qui permet de les trancher selon une logique d'application de la règle ; le droit — le contenu et la valeur des normes — est devenu l'enjeu même des conflits. Le droit n'est plus tant principe de solution qu'enjeu ; principe de coexistence que facteur de division, dans sa prétention même à l'universel. Le droit social organise des conflits de normes ou de droit. Le juge est celui qui doit décider — juridiction dans un nouveau sens — non pas lequel des deux intérêts en conflit est dans son droit, mais plutôt qu'elle est la valeur respective des normes dont ces intérêts se prévalent. Il n'y a plus, rigoureusement, de sens à vouloir le droit, puisque ce ne serait jamais que vouloir un droit, le droit des uns contre celui des autres. On est entré dans un ordre juridique qui est celui de la négociation permanente. Cette problématique, révolutionnaire, accompagne depuis bientôt deux siècles le processus de socialisation du droit. Deux exemples vont montrer qu'elle n'a rien perdu de son actualité.

Le premier concerne le droit économique international, et sa division entre, d'un côté, les principes d'un droit classique à base de contrat, d'égalité et de réciprocité — celui qui inspire les règles du G.A.T.T. — et, de l'autre, ceux du « nouvel ordre économique international ». Ce que les spécialistes appellent pudiquement « dualité des normes » et qui est bien plutôt un véritable « conflit de normes ».

Soit le problème des nationalisations de sociétés étrangères ayant passé un contrat de concession avec l'État d'accueil. En droit classique, on appliquera, selon le principe Pacta sunt servanda, les termes du contrat de concession qui contiendra sans doute des clauses d'intangibilité et de stabilisation déniant à l'État le droit de disposer à sa guise des richesses concédées. Ce que conteste la Charte des droits et des devoirs économiques des États qui énonce, au contraire, le principe de la souveraineté permanente de l'État sur toutes ses richesses naturelles. Dans le cas d'une nationalisation, le juge, pratiquement l'arbitre, ne pourra pas appliquer le droit, mais devra trancher le conflit des normes en concurrence. En d'autres mots, le problème n'est pas dans l'application du droit, mais dans la recherche du droit applicable. Dans de telles conditions, que peut donc signifier l'expression vouloir le droit, sinon vouloir le droit des uns contre celui des autres?

Le second exemple concerne l'ordre juridique interne, au niveau le plus élevé : il est fourni par les décisions du Conseil constitutionnel concernant les lois de nationalisation (décembre 1981, janvier 1982) et la question dite « du quota pour les femmes ». Deux décisions dont l'importance tient à ce que la question posée au juge était moins de déterminer la conformité de la loi à la Constitution que de trancher un conflit portant sur la valeur et l'interprétation qu'il fallait donner du texte constitutionnel lui-même. Dans les deux cas, le Conseil va avoir à trancher un conflit qui oppose un principe de droit classique (propriété dans le premier cas, égalité dans le second) et un principe de droit social (nationalisation, discrimination positive en faveur d'une catégorie de citoyens) : quelle est la norme qui doit prévaloir? Celle formulée par la Déclaration des droits de 1789 ? ou celle qu'énonce le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 comme « principes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps » ? Étant entendu que les deux textes ont valeur constitutionnelle.

L'enjeu des questions posées est donc de savoir ce qui est de droit (en vue de déterminer si telle ou telle mesure est conforme au droit). Le problème porte moins sur la conformité hiérarchique d'une norme par rapport à une autre que sur la valeur respective des normes constitutionnelles mises en conflit. Problème que le Conseil doit résoudre, sans être rigoureusement lié par un texte, puisque c'est son propre sens qui est en question. Bel exemple de conflit dans le droit introduit par le droit social.

Dans les deux cas, le Conseil constitutionnel a tranché en faveur de la prévalence de la Déclaration de 1789 sur le préambule de la Constitution de 1946. En rappelant, dans le premier, le droit de propriété et le principe de la liberté d'entreprendre ; dans le second, que le principe d'égalité est exclusif, du moins en matière électorale, de toute discrimination positive. Tel serait donc le droit. Un rappel qui ne pouvait manquer de soulever les protestations des partisans de la thèse infirmée. Comment la Déclaration de 1789 (dont le caractère lacunaire et partisan a si souvent été dénoncé) pouvait-elle toujours lier l'activité gouvernementale en 1981 ? Critique classique du droit au nom de son inadaptation. Mais, surtout, de quel droit le Conseil constitutionnel pouvait-il s'ériger en diseur de droit — juridicteur — face au... Parlement? Ainsi le conflit était-il aussi un conflit des sources du droit, un conflit entre instances constitutionnelles : entre le Conseil comme interprète de la Constitution (loi fondamentale) et le Parlement comme organe de la loi. Conflit, pour ainsi dire, des souverainetés qui, du même coup, mettait en balance pouvoir politique et énoncé juridique. Moment crucial pour le droit, où allait se décider de sa valeur par rapport au politique, face à ceux qui tenaient qu'une majorité politique donnait compétence juridique. Ce qu'un député devait exprimer par la formule saisissante : « Vous avez juridiquement tort, parce que vous êtes politiquement minoritaires. » Formule qui ouvre la perspective d'une légalité sans droit, qui ne serait rien d'autre que l'abolition du droit au profit du politique.

Ces décisions du Conseil constitutionnel sont aussi intéressantes par les réactions qu'elles ont suscitées, dans la mesure où elles témoignent de l'état de la conscience juridique. On a d'abord mis en cause l'impartialité des conseillers constitutionnels : la première fois, parce qu'ils ont été nommés par l'ancienne majorité ; la seconde, parce qu'ils sont de sexe masculin, comme si ces appartenances devaient nécessairement rendre leur jugement partial. L'argument qui procède d'une sociologisation et d'une psychologisation de la règle de jugement juridique condamne à la fois à rendre impossible l'existence d'un droit et l'indépendance des juges. Et conduit à une série de confusions entre ce qui est de l'ordre du fait et de l'ordre du droit, qui peuvent faire douter de la solidité de notre tradition juridique. Comment ne pas voir, en effet, que l'idée d'une « déclaration des droits de la femme » est contradictoire en soi ? Que si la Déclaration des droits de l'homme de 1789 a pu avoir la valeur qui est (fut) la sienne, c'est qu'elle n'était ni une déclaration des droits de l'homme de sexe masculin, pas plus que de sexe féminin. Comment ne pas voir que la pratique de discriminations positives est immédiatement destinée à rentrer en conflit avec un droit de type 1789 ? Et que sa généralisation porte avec elle la fin de ce qu'on a appelé l'État de droit, au profit d'un système général de représentation proportionnelle, d'occupation des places par quotas sexuels, politiques ou sociaux destructeurs du principe d'égalité des droits? Faut-il à nouveau rappeler que, si le droit doit se confondre avec le fait, ce ne peut être qu'au prix de sa propre existence, que s'il peut y avoir une sociologie du droit, le droit ne peut épouser la sociologie à moins de s'évanouir, que l'essentiel d'un ordre juridique réside donc, comme tous les grands juristes l'ont d'ailleurs souligné, dans le principe de sa propre limitation : limite de sa compétence — on ne peut pas tout faire avec du droit —, qui trouve elle-même son fondement logique dans la possibilité que nous avons de produire des jugements universel et d'accepter leur contrainte : ce qu'un auteur du même âge que la Déclaration des droits de 1789, E. Kant, avait montré comme constitutif d'un ordre de la liberté.

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Nous sommes décidément bien loin de la rationalité politique et juridique qui avait pu accoucher du Code de 1804. Nous avons rompu avec l'idée du droit qui avait pu être celle de cette époque, avec l'idée qu'il ne lui revenait pas tant de gouverner les conduites que d'assurer la coexistence des libertés. En un mot, avec l'idée que le droit, que sa place dans l'ordre social, peut se définir, s'analyser et se délimiter comme ce qui ressort d'un contrat, où se trouve explicitement exprimé ce à quoi chacun peut obliger chaque autre.

Aujourd'hui, il n'y a plus de contrat social. La notion a succombé sous le poids des critiques et des pratiques. L'inflation contractuelle à laquelle on assiste depuis un siècle ne peut donner le change : sa condition de possibilité se trouve précisément dans la disparition du pacte primitif. Au contrat a succédé le consensus ⁹⁶. Deux termes qui désignent sans doute deux manières de consentir, mais bien différentes. Le terme de consensus semble avoir eu jusqu'à la fin du XIXe siècle une signification médicale : « CONSENSUS, écrit Littré (1871) : terme de physiologie. Relation des différentes parties d'un corps, plus connu sous le nom de sympathie. Le consensus vital. » Toutefois, le même XIXe siècle allait voir le terme quitter le domaine biologique pour la sociologie. La paternité de ce passage semble revenir à A. Comte : « Deux motifs principaux devaient ici me faire spécialement insister sur cette notion élémentaire du consensus fondamental propre à l'organisme social⁹⁷. » Le terme est repris par Durkheim : « Ce qui fait l'unité des sociétés organisées, comme de tout organisme, c'est le consensus spontané des parties, c'est cette solidarité interne qui non seulement est tout aussi indispensable que l'action régulatrice des centres supérieurs, mais qui en est même la condition nécessaire ⁹⁸. »

La notion s'emploie aujourd'hui dans une double acception. La première est sociologique et politique : consensus désigne une certaine forme de lien social. Le consensus est plus de l'ordre du fait que de la volonté. Il se décline avec interdépendance et solidarité. Il désigne le fait collectif à l'état irréfléchi, sinon inconscient. Si le consensus décrit bien l'accord d'un groupe, ce qui fait son unité, il ne procède pas d'une volonté ou d'un consentement explicite, mais plutôt d'une adhésion. Et, d'ailleurs, s'il y a des faits de consensus, qui se manifestent en certaines occasions, face à certains événements, il est difficile, sinon impossible, d'en expliciter les raisons. Autant de caractères qui l'opposent au contrat social.

Consensus désigne aussi une pratique juridique propre aux organisations internationales, « une procédure de prise de décision, exclusive du vote, consistant à constater l'absence de toute objection présentée comme étant un obstacle à l'adoption de la décision en cause ⁹⁹. » Le consensus est un accord dans le désaccord. Le consensus n'exclut pas les conflits. Au contraire, il les suppose. Là où la procédure du vote majoritaire marque les divisions, le consensus manifeste qu'au-delà ou en deçà de ce qui vous sépare, on tient tout de même à rester liés. Alors que dans un contrat on se met d'accord sur ce sur quoi on est d'accord, dans le consensus, on se tait sur les désaccords. Le consensus exprime un lien, une solidarité, une interdépendance au-delà des désaccords. Inversement, le consensus permet d'affirmer sa différence, son altérité, sans que cela doive aliéner le principe d'une solidarité. Cela explique le style comme le vocabulaire des consensus : les formules d'un consensus doivent pouvoir exprimer elles-mêmes et leur contraire.

Que nos sociétés prennent désormais leur unité dans les termes du consensus — et non plus du contrat — est donc beaucoup plus qu'une question de vocabulaire. C'est l'indice d'une transformation dans la rationalité politique : l'idée de consensus suppose la recherche d'une unité sur la base du conflit, d'une division constitutive. L'idée de consensus appartient à la même rationalité que celle de la lutte des classes. Elle implique nécessairement marginalisation du droit. En effet, le principe du conflit interdit qu'il y ait un droit unique, sur lequel puisse se faire l'accord. Le droit ne peut être l'objet d'un contrat ; il est celui des uns ou des autres. Mieux, l'idée d'un droit, par sa précision, sa trop grande rigidité risque de diviser au lieu d'unir. La pratique du consensus fera plutôt appel à une gestion, un « management » de type sociologique des divisions et des solidarités sociales, qui appellent sans doute une juridicité propre — le droit social — mais qu'on ne saurait confondre avec la juridicité de type classique.

178...-198... Deux siècles qu'on pourrait résumer comme passage du contrat au consensus. Deux siècles : au fond, une véritable révolution qui a bouleversé la rationalité politique, marqué l'avènement définitif des solidarités et modifié la place du droit dans la régulation des sociétés. Une révolution qu'il serait peut-être urgent de prendre en considération, comme base des nouvelles positivités.

1 Sur l'idée d'un droit de l'accident, cf. A. TUNC, Pour une loi sur les accidents de la circulation, Paris, 1981, et la Responsabilité civile, Paris, 1981.

2 « Le mal s'étant produit, une voix interroge les hommes : qui l'a fait ? Qu'as-tu fait ? Un homme doit répondre — dans sa conscience, c'est la responsabilité morale, devant le droit, c'est la responsabilité juridique » (J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV : « les Obligations », Paris, 1979, p. 319).

3 A. TUNC, op. cit., p. 15.

4 J. PENNEAU, Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, Paris, 1973.

5 Cf. P. LAGADEC, le Risque technologique majeur, Parix-Oxford-New York, 1981, p. 405 ; P. VIANSSON-PONTÉ, « l'Erreur humaine », in le Monde, 4 avril 1979 (à propos de Three Miles Island).

6 Pour une histoire détaillée du problème, cf. F. EWALD, L'accident nous attend au coin de la rue, Paris, 1982.

7 R. COTY, Proposition de loi tendant à rendre obligatoire l'assurance contre les accidents d'automobiles, Chambre des députés, 22 octobre 1929, Impression, n° 2282, p. 2.

8 R. PICARD, Revue générale des assurances terrestres, 1931, p. 12, 15, 490, 504.

9 A. TUNC, la sécurité routière, Paris, 1966 ; Pour une loi sur les accidents de la circulation, op. cit.

10 C.-J. BERR, H. GROUTEL et C. JOUBERT-SUPIOT, Circulation et indemnisation des victimes, Paris, 1981.

11 2e Ch. civ., 21 juillet 1982, Dalloz, 1982, p. 449 sqq.

12 A l'exception de F. GÉNY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, 1919, t. II, p. 175 ; B. STARK, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Paris, 1947.

13 Cf. J. GHESTIN, le Contrat, Paris, 1980, p. 18 à 149 ; adde : L. JOSSERAND, « l'Essor moderne du concept contractuel », in Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de F. Gény, Paris, 1936, p. 333 sqq. ; G. RIPERT, « l'Aide économique et la liberté contractuelle », ibid., p. 347 sqq. ; P. DURAND, « la contrainte légale dans la formulation du rapport contractuel », in Revue trimestrielle de droit civil, 1944, p. 73 sqq. ; P. MALAURIE, les Contrats contraires à l'ordre public, Reims, 1953 ; Archives de la philosophie du droit, n° 13, 1968 : « Sur les notions du contrat » ; R. SAVATIER, les Métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 1re série, Paris, 1964.

14 Le débat sur la loi du 10 janvier 1978 s'est fait en quelque sorte sous l'autorité de la formule de G. Ripert : « Quand le législateur empêche l'adhésion irréfléchie, lorsqu'il arrête l'abus de droit, il défend, au fond, l'idée de forces contractuelles et il peut se flatter de paracherver l'oeuvre du Code civil », citée, par exemple, par J. THYRAUD, rapport, Sénat, 13 octobre 1977.

15 Cf. M. WIEVIORKA, l'État, le patronat et les consommateurs, Paris, 1977, en particulier p. 200 sqq. : « l'État et les consommateurs ».

16 Cf. H. BRICKS, Des clauses abusives, Paris, 1982, P. 241 sqq.

17 Sur cette question des victimes, son histoire et sa problématique, on consultera, en particulier : Déviance et société, 1981, vol. III et IV (l'expérience américaine) ; Ministère de la Justice, rapport de la commission d'étude et de propositions dans le domaine de l'aide aux victimes; juin 1982; projet de loi renforçant la protection des victimes d'infractions, n° 1399, Assemblée nationale, séance du 6 avril 1983 ; rapport de la Commission des lois constitutionnelles sur ledit projet de loi, Assemblée nationale, n° 1461, 28 avril 1983, et le débat du 5 mai 1983, J.O., 6 mai 1983, p. 898 sqq.

18 B. STARK, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile, op. cit.

19 Cf. M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1954, t. XI, p. 1011 sqq. ; H. et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. III, Vol. II, 5e éd. par M. de Juglart, 1980, p. 1082 sqq. ; L. BOYER, article « Transaction », Répertoire de droit civil; J. GIROUD, Études sur la transaction, Bourg, 1901; I. RABINOVICS, la Transaction dans le règlement des sinistres, Paris, 1936 ; F. BOULAN, la Transaction en droit positif (thèse), 1971, Aix, etc.

20 L. JOSSERAND, « l'Essor moderne du concept contractuel », in op. cit.

21 R. von JHERING, l'Esprit du droit romain, 3e éd., t. IV, Paris, 1888, p. 328.

22 L. MICHOUD, la Théorie de la personnalité morale, 3e éd. par L. Trotabas, Paris, 1932, t. I, p. 105.

23 ID., ibid., p. 115.

24 G. VEDEL, Droit administratif, 7e éd., Paris, 1981, p. 414.

25 Cf. G. GURVITCH, l'Idée du droit social, Paris, 1932.

26 G. RIPERT, le Déclin du droit, Paris, 1949, p. 28.

27 Pensons au(x) jugement(s) de Salomon, cf. J. CARBONNIER, Flexible Droit, Paris, 1979, p. 278.

28 BIGOT-PRÉAMENEU en parle comme du « plus désireux de tous les moyens de mettre fin aux différends. Chaque partie se dégage alors de toute prévention : elle balance de bonne foi, et avec le désir de la conciliation, l'avantage qui résulterait d'un jugement favorable et la perte qu'entraînerait une condamnation ; elle sacrifie une partie de l'avantage qu'elle pourrait espérer pour ne pas éprouver toute la perte qui est craindre [...] on ne peut pas en transigeant, car quelque sacrifice que l'on s'impose, on gagne en retour le premier de tous les biens, la tranquillité [...]. Mieux vaut un mauvais arrangement qu'un mauvais procès » (cité par J. GIROUD, Etude sur les transactions, Bourg, 1901, p. 7-8).

29 P.-A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XV, p. 120.

30 F. GÉNY, op. cit., p. 167.

31 L. JOSSERAND, Evolutions et actualités, Paris, 1936, p. 160-161.

32 Cf. l'excellent ouvrage de J. SVAGELSKI, L'Idée de compensation en France, 1750-1850, Lyon, 1981.

33 A. LALANDE, Vocabulaire de la philosophie, 9e éd., Paris, 1962, article « norme » ; G. CANGUILHEM, le Normal et le pathologique, Paris, 1966, p. 81; « Le concept de normal, explique G. Canguilhem à un autre endroit (p. 178), est lui-même normatif. »

34 La question a suscité une littérature considérable. Pour une synthèse, cf. R. DEMOGUE, Traité des obligations, t. IV, Paris, 1924, p. 316 ; L. CAMPION, De l'exercice antisocial des droits subjectifs. La théorie de l'abus des droits, Bruxelles-Paris, 1925 ; L. JOSSERAND, De l'esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l'abus des droits, Paris, 1927 ; plus récemment : A. PIROVANO, article « Abus de droit », Encyclopédie Dalloz; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, introduction générale, Paris, 1977, p. 575 sqq. ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. I, Paris, 1980, p. 206, t. III, Paris, 1980, p. 244 et t. IV, Paris, 1979, p. 373 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VI : « Obligations », Paris, 1952, p. 798; B. STARK, Droit civil, « Obligations », Paris, 1972, p. 125.

35 « Il n'y a jamais faute à user de son droit (neminem laedit, qui suo jure utitur) ; le droit confère l'irresponsabilité, [...] c'est la conception libérale et individualiste », rappelle J. CARBONNIER, op. cit., p. 207.

36 ID., ibid., t. IV, p. 373.

37 PORCHEROT, De l'abus de droit, Paris, 1901, p. 14.

38 Cf. R. DEMOGUE, op. cit., p. 356. L. JOSSERAND, (op. cit., p. 375) fait du « motif légitime » le critère pratique de l'abus de droit ; « l'acte sera normal ou abusif, écrit-il, selon qu'il s'expliquera ou non par un motif légitime. »

39 H. CAPITANT, « Sur l'abus des droits » in Revue trimestrielle de droit civil, 1928, p. 366.

40 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 9e éd., n° 870.

41 G. RIPERT, le Régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1948, p. 219-220.

42 L. JOSSERAND, op. cit., p. 303.

43 ID., ibid., p. 302.

44 M. PLANIOL, op. cit., p. 281.

45 L. JOSSERAND, op. cit., p. 312-313.

46 L. CAMPION, op. cit., p. 320.

47 ID., ibid., p. 329.

48 M. FOUCAULT, la Volonté de savoir, Paris, 1976, p. 189-190. Il ne faut évidemment pas entendre la formule « passage de la loi à la norme » comme signifiant la disparition de la loi.

49 Pour une vue synthétique, on pourra se reporter à F. GÉNY, op. cit., t. I ; J. CARBONNIER, Essai sur les lois, Paris, 1979, en particulier p. 203 sqq. : « la Passion des lois au siècle des lumières » ; M. LEROY, la Loi, Paris, 1908, les 100 premières pages exposent la théorie révolutionnaire de la loi. Synthèse récente dans S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et nominatif du juge, Paris, 1974.

50 Sur ladite « école de l'exégèse » — dont il resterait à montrer qu'elle n'est pas une création des historiens juristes de la fin du XIXe siècle —, cf. J. BONNECASE, l'École de l'exégèse, 2e éd., Paris, 1924 ; E. GAUDEMET, l'Interprétation du Code civil en France depuis 1804, Bâle-Paris, 1935 ; F. GÉNY, op. cit., t. I., p. 21 sqq. Une très bonne systématisation des principes de l'école a été donnée par L. HUSSON, Nouvelles Études sur la pensée juridique, Paris, 1974, p. 173.

51 Article 3 du titre II du livre préliminaire du Code civil (supprimé lors de la rédaction définitive).

52 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, livre II, chap. VI : « De la loi ».

53 Sur ce conflit et sa critique, cf. R. CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, 1920, t. I., p. 285 sqq.

54 Cf., en particulier, le Régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd., Paris, 1948.

55 L'expression, en apparence contradictoire, de « fait normatif » vient de G. GURVITCH, op. cit., p. 113. Les deux concepts de « norme sociale » et de « fait normatif » visent à résoudre ce problème, qui est celui du droit social : comment passer du fait au droit, du sociologique au juridique, du Sein au Sollen.

56 « Ce qui est acquis [...] c'est le rejet franc et définitif de l'illusion que la loi écrite contiendrait tout le droit positif en vigueur » (G. GURVITCH, le Temps présent et l'idée du droit social, Paris, 1931, p. 219 et Sur le pluralisme juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris, 1935; J. CARBONNIER, op. cit., p. 238.

57 La pratique est déjà dénoncée au début du siècle, cf. CRUET, la Vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1907, p. 112 qui cite une circulaire de 1904 concernant l'union beau-frère - belle-soeur, la loi du 2 novembre 1892 sur le travail des enfants, etc., pour conclure (p. 117) que c'est l'administration qui décide de la loi. M. LEROY, quant à lui, cite (op. cit., p. 126), le cas des bouilleurs de cru, la loi de 1906 sur le repos du dimanche, la circulaire Briand sur les associations cultuelles (p. 125). Pour une étude récente, cf. P. A. LECOCO, le Pouvoir de dérogation de l'administration (thèse), Lille, 1971 : adde : J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, op. cit., introduction, p. 235.

58 Cf., en particulier, F. CABALLERO, Essai sur la notion juridique de nuisance, Paris, 1980, p. 107 et 255.

59 A. SUPIOT, « Recherche sur l'application des textes relatifs à la pollution de l'eau d'origine industrielle », in Semaine juridique : J.C.P., 1975, I, 2692.

60 J. LAROQUE, « Réflexions sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation », Études G. H. Camerlynck, Paris, 1978.

61 G. RIPERT, De l'existence du droit de propriété..., op. cit., p. 426.

62 ID., ibid., p. 409-411.

63 ID., ibid., p. 408. L'idée d'individualisation est reprise lar les civilistes aux pénalistes, et en particulier à l'ouvrage de R. SALEILLES : l'Individualisation de la peine, Paris, 1898; cf., par exemple, F. GÉNY, Méthode d'interprétation..., op. cit., t. II, p. 184 et 243.

64 Sur l'histoire de ce mouvement, cf. S. RIALS, le Juge administratif français et la technique du standard, Paris, 1980, p. 16.

65 A. A. AL SANHOURY, « le Standard juridique », Études offertes à F. Gény, Paris, 1936, t. II, p. 145.

66 ID., ibid., p. 146.

67 ID., les Restrictions contractuelles à la liberté du travail, Paris, 1925, p. 43-44.

68 ID., Études offertes à F. Gény, op. cit., p. 145.

69 M. O. STATI, le Standard juridique, Paris, 1927, p. 168.

70 Cf. M. HAURIOU, « Police juridique et fond du droit », in Revue trimestrielle de droit civil, 1826/25, p. 265.

71 A. A. AL SANHOURY, Études..., op. cit., t. II, p. 154.

72 Selon la vigoureuse expression de G. VEDEL, op. cit., p. 427.

73 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, trad. R.-A. Gauthier et J.-Y. Jolif, Louvain-Paris, 1970, I, 2, p. 157.

74 ID., ibid., p. 157.

75 Note sous C.E. 28 mars 1919, Regnault-Desroziers, Sirey, 1918-1919, 3, 25.

76 Note sous C.E., 30 novembre 1923, Couietas, Sirey, 1923, 3, 57.

77 Cf. par exemple, R. SALEILLES, De la déclaration de la volonté, Paris, 1901, p. 288 : « Le juge doit se faire l'organe de la conscience juridique de la collectivité. »

78 Les jugements du « bon juge » de Château-Thierry ont suscité une abondante littérature, rassemblée par F. GÉNY, Méthode d'interprétation..., op. cit., t. II, p. 289, note 4. Le même F. Gény lui a consacré un chapitre de son livre : « Une passade de jurisprudence : le " phénomène Magnaud " », ibid., p. 287. J. BONNECASE, La Pensée juridique française, t. II, Bordeaux, 1933, p. 226 reproduit de nombreux attendus de jugements du « bon juge ». Récemment, A. ROSSEL a consacré à celui-ci un ouvrage, le Bon Juge, Thomery, 1983.

79 Cf. R. DEMOGUE, dans un ouvrage décisif quant à la théorie du droit social, Les Notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911.

80 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, t. I, p. 644.

81 ID., ibid., p. 645.

82 F. GÉNY, Méthode d'interprétation..., op. cit., p. 345.

83 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel », in Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 94-95.

84 G. RIPERT, « Droit naturel et positivisme juridique », Annales de la faculté de droit d'Aix, nouvelle série n° 1, Marseille, 1918, p. 28.

85 « C'est en général un grand malheur quand des principes sont ainsi poussés jusqu'au bout, et les jurisconsultes romains l'avaient déjà bien vu en faisant cette remarque si vraie : Summum jus, summum injuria » (R. DEMOGUE, op. cit., p. 40).

86 R. SALEILLES, op. cit., p. 111.

87 R. SALEILLES, cité par H. CAPITANT, « Conception, méthode et fonction du droit comparé d'après R. Saleilles », l'oeuvre juridique de R. Saleilles, 1914, p. 93.

88 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I, chap. III.

89 Cf. R. DEMOGUE, op. cit., p. 5 : « La raison du plus fort n'est la meilleure, ne peut se dire droit que si elle est celle définitivement la plus forte, celle qui doit rester victorieuse en dernier lieu. » Adde : H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1962, p. 65 sqq.

90 Cf. A. de LAUBADÈRE, Traité de droit administratif, 8e éd., Paris, 1980, t. I, p. 259; G. VEDEL, op. cit., p. 372; B. JEANNEAU, les Principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, 1954, p. 3-185 ; M. LETOURNEUR, « les " principes généraux du droit " dans la jurisprudence du Conseil d'État », in Études et documents du Conseil d'État, p. 22 ; J. RIVERO, « le Juge administratif : un juge qui gouverne », Dalloz, Chronique IV, 1951, p. 21.

91 Bouffandeau, cité par M. LETOURNEUR, op. cit., p. 19.

92 W. J. GANSHOF VAN der MEERSCH, Propos sur le texte de loi et les principes généraux du droit, Bruxelles, 1970, p. 44.

93 M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, op. cit., p. 236.

94 H. KELSEN, op. cit., p. 79 sqq. : « Droit et morale ».

95 J. RIVERO, le Conseil constitutionnel et les libertés, op. cit., p. 167.

96 Sur la notion de consensus, cf., en particulier, Pouvoirs 5/1978 ; le Consensus et la paix, Unesco, 1981.

97 A. COMTE, Cours de philosophie positive, 48e leçon, p. 118, de l'éd. Hermann, Paris, 1975.

98 E. DURKHEIM, De la division du travail social, 10e éd., Paris, 1978, p. 351.

99 Guy de LACHARRIÈRE, in Pouvoirs, op. cit., p. 35.

CHAPITRE III

TOUT EST POLITIQUE

Dans un texte célèbre, R. von Jhering, brossant l'histoire de la responsabilité dans le droit romain, écrivait : « L'histoire de la peine est une abolition constante¹. » Au terme de cette histoire de la responsabilité, ces deux derniers siècles, on pourrait préciser : « L'histoire de la faute est une abolition constante. » Le fait est là, s'imposant au scandale des habitudes de penser qui nous font prendre nos convictions morales pour des nécessités de la nature : si, en 1804, on ne pouvait concevoir la responsabilité que pour faute, aujourd'hui, et de plus en plus, les pratiques de la responsabilité échappent à la faute. Mieux, même, on peut penser qu'à l'avenir, dans la majorité des cas, la responsabilité ne pourra plus être sanctionnée que dans la mesure où elle échappera à la faute. La mutation a été maintes fois annoncée, soulignée, commentée, combattue ; elle est indéniable.

Cet effacement progressif de la faute comme fondement du droit de la responsabilité ne doit pas être interprété comme « déclin » ou disparition de la responsabilité elle-même. Au contraire, quand même aujourd'hui on tend à n'être plus responsable sur son patrimoine personnel, on a beaucoup plus de chances d'être responsable, juridiquement parlant, qu'auparavant. Rappelons que la responsabilité, au sens du Code civil, ne pouvait se concevoir que comme limitée à peine d'être immédiatement impraticable. Que le « déclin de la responsabilité individuelle » puisse s'accompagner d'une considérable extension des responsabilités n'est paradoxal que si l'on confond faute et responsabilité, c'est-à-dire une relation juridique d'obligation avec un de ses fondements possibles — la faute, catégorie d'ordre philosophique et moral.

Juridiquement, la responsabilité désigne un rapport d'obligation qui établit entre deux sujets une relation de débiteur à créancier. Entre qui et qui cette relation doit s'établir, dans quels cas, avec quelles conséquences, la raison philosophique qui justifie que le rapport s'établisse ainsi, tout cela peut varier, et a effectivement varié, selon les époques. Qu'à un certain moment, on ait rigoureusement lié la responsabilité juridique à la sanction d'une faute n'implique, en aucun cas, qu'il ne pourrait y avoir de responsabilité juridique que comme sanction d'une faute. Faire de la faute le principe irréductible de la responsabilité, sa condition sine qua non n'est déjà plus une proposition juridique, mais philosophique et politique. C'est confondre les ordres et les genres, ne pas reconnaître la spécificité du rapport juridique ; vouloir arrêter le droit sur une position particulière, se condamner à le rendre bientôt inadéquat et, donc, au nom du droit, provoquer sa propre contestation ; se servir du droit pour mener en son nom un combat qui n'est pas le sien. La faute n'est pas un concept juridique, mais philosophique. Ce n'est rien d'autre que l'indication d'une règle particulière de jugement dont il appartient au droit d'organiser la sanction technique, cette règle trouvant elle-même sa raison dans une rationalité politique, dans la rationalité d'un programme gouvernemental.

L'identification juridique faute-responsabilité renvoie elle-même à une erreur sur la nature du droit qu'on pourrait appeler l'erreur du « droit naturel » : le droit devrait organiser positivement un rapport supposé inscrit dans la nature ; il devrait se modeler sur elle. Même si l'on adoptait l'hypothèse, au demeurant parfaitement contestable, d'une nature humaine, ce ne serait pas une raison suffisante pour que le droit ait à la redoubler dans son ordre propre. Le droit est une technique, un art. Et ce qui constitue sa validité, c'est d'être une technique pure, une technique dont la vertu est de ne pas être subordonnée à une hypothèse philosophique ou doctrinale particulière. Il n'y a pas d'essence ni de substance en droit. Le droit est bien plutôt ce qui détruirait toute essence. Il n'y a pas plus d'essence que de nature de la responsabilité juridique. Il y a un dispositif technique d'imputation qui fabrique, sécrète, produit de la responsabilité sans qu'il soit nécessaire qu'il lui corresponde une nature de la responsabilité. Il faut penser comme Nietzsche : la responsabilité juridique n'est pas destinée à sanctionner cette faute qui constituerait sa nature ; c'est bien plutôt la pratique de la relation débiteur-créancier qui a constitué, selon un processus d'objectivation, le débiteur en faute². Que le droit soit une technique ne lui interdit pas de produire des effets de réel.

En d'autres mots, il faut cesser de penser le rapport faute-responsabilité — et, plus généralement, le rapport du droit au fait, du droit au social — comme rapport d'expression et l'envisager du côté de la fiction et de la convention. Il est temps de quitter les postulats d'une sociologie par trop réaliste ; le droit n'est pas plus expression d'une nature qu'il n'est légitimation d'une réalité sociale qui serait sa « vraie » cause. Que le rapport juridique de responsabilité en soit venu à se confondre avec la faute est une affaire de convention, convention dont l'historien doit pouvoir rendre compte. On a montré que cette convention était celle même qui organisait les rapports d'obligation dans le programme du libéralisme. Convention qui n'est rien d'autre que le versant pratique de ce qu'on appelle, du point de vue de la théorie politique : contrat social. Et l'on a vu que c'est à partir de cette convention — qui s'exprimait dans une certaine règle du jugement — que l'indéfinissable concept de faute pouvait prendre un sens opératoire. Aussi bien, du point de vue du droit, la faute peut-elle être de l'ordre de la fiction, au même titre que l'idée de risque ou de personne morale. Si la fonction sociale du droit n'était que d'organiser techniquement les fictions nécessaires au politique ?

Qu'il puisse en être ainsi ne devrait pas surprendre le juriste qui sait que son art, lequel, comme le nom l'indique, manie des artifices, se révèle le mieux dans l'utilisation des fictions. Parler de responsabilité pour faute n'est pas moins de l'ordre de la fiction que de parler de responsabilité pour risque, catégorie qui, elle, relève immédiatement et sans contestation possible de la fiction. A plus d'un titre : parce que, comme on l'a vu, il n'existe pas de risque dans la réalité, et parce qu'il n'y a pas de risque sans assurance : c'est par une fiction explicitement réfléchie que le législateur de 1898 a fait du chef d'entreprise le responsable des accidents du travail ; il savait que, pratiquement, la charge en serait reportée sur des organismes d'assurance et, en fin de compte, sur les consommateurs eux-mêmes.

Qu'est-ce d'autre au fond que la responsabilité juridique — qu'on l'articule sur la faute ou sur le risque —, sinon, au niveau le plus explicite, une technique d'imputation visant à ce que certains dommages soient supportés par certains patrimoines? Un peu au-delà, une manière d'établir, à l'occasion de certains événements, des relations entre des sujets en fonction de ce que certaines rationalités politiques peuvent à la fois permettre et exiger? Et, en fin de compte, un mode de gestion de relations de causalité grâce à quoi une multiplicité d'histoires individuelles pourront s'imbriquer en une histoire qui leur deviendra commune et sera le lieu de leur identification mutuelle et réciproque ? La manière dont le droit dispose des relations de causalité n'est manifestement pas sans rapport avec l'usage que l'histoire, comme science, peut en faire : il s'agit dans les deux cas de construire des récits qui sont moins l'expression de ce qui s'est passé qu'ils n'ont une fonction structurante. P. Ricoeur l'a montré pour ce qui concerne les rapports de l'histoire et de la conscience du temps³. On pourrait exporter l'hypothèse en droit et envisager les rapports d'imputation qu'il organise comme matrices permettant à chacun de raconter sa propre histoire dans la forme d'un certain type de solidarité sociale. Avec ceci que le droit ne remplira sa fonction que si les récits qu'il organise sont à la fois simples, stables et codifiés : conditions pour qu'une certaine permanence dans les rapports d'identité permette à chaque sujet de pouvoir compter sur les autres. Sans doute est-ce cette fonction d'ordre qui empêche qu'on envisage les récits que le droit met en scène dans le genre histoire. Mais les historiens eux-mêmes ne nous ont-ils pas appris à retrouver dans les archives judiciaires ou notariées les plus arides toute l'épaisseur de la vie individuelle et collective ?

***

On comprend, dans ces conditions, que nous ne puissions nous associer à ceux qui dénoncent dans la transformation des pratiques juridiques de la responsabilité la disparition de la responsabilité elle-même et annoncent, avec la prochaine fin du droit, la ruine de la civilisation. Parce que si le droit n'est pas et n'a pas à être l'expression d'une certaine conception de la nature humaine, on peut penser que les transformations qui l'affectent doivent rester de peu d'effet sur elle. Ensuite, parce qu'il est pratiquement faux de dire que le processus d'assurantialisation de la responsabilité impliquerait la disparition de la responsabilité individuelle. Qu'il puisse y avoir conflit entre assurance et responsabilité ne tient ni à l'assurance ni à sa technique, mais à la manière dont on l'utilise, à la politique de l'assurance. Faut-il rappeler que les premiers développements de l'assurance ont été programmés par les libéraux comme autant d'institutions nécessaires à la pratique de la responsabilité elle-même ?

Se refuser à conclure du développement des pratiques de l'assurance au déclin de sa responsabilité ne veut pas dire pour autant que le processus de socialisation de la responsabilité que nos sociétés connaissent depuis deux siècles soit un phénomène sans effet ni signification philosophiques, éthiques et politiques. Bien au contraire.

Il faut d'abord noter que ce processus s'est déroulé sur la base d'une expérience décisive : l'échec de la définition libérale de la liberté. Peu importe ici les raisons : le fait est qu'il a fallu sacrifier le rêve d'un gouvernement par la liberté au profit de régimes d'obligation. Nos modernes politiques sont fondamentalement marquées par le constat d'échec de ce qu'on appelait les politiques de la prévoyance. Échec philosophique, aussi, de l'idée que, si nous sommes différents les uns des autres, nous disposons d'un usage égal de la liberté. Le fait n'est pas assez souligné : alors que notre Constitution vise toujours une Déclaration des droits qui nous suppose également libres, l'expérience politique du dernier siècle a été marquée par la découverte irréductible qu'il n'y avait pratiquement pas égalité des libertés. Que l'inégalité, donc, n'était pas seulement de fait, mais aussi de droit. Constat qui fondait la possibilité d'un droit social comme droit des inégalités. Moment singulier dans l'histoire de la politique, que ne permet pas de saisir la seule étude des doctrines : l'idée que l'on pourrait gouverner en faisant un usage minimal de la contrainte a dû céder devant celle que la liberté ne peut être qu'une limitation d'un exercice de la contrainte devenu la règle.

Les politiques sociales se sont construites sur un double traumatisme de la liberté : on a d'abord dû constater que la liberté, livrée à elle-même, ne se dirige pas naturellement vers le meilleur; que les libertés affranchies des contraintes réglementaires ne s'organisent pas selon l'évidente rationalité du calcul de l'intérêt. On avait pu penser qu'un comportement par liberté serait immédiatement adéquat à l'objectivité d'une nature, en particulier économique ; il s'est avéré que l'histoire, la tradition, le milieu constituaient des déterminations autrement plus fortes. Invalidation de la construction kantienne : la liberté n'est pas un pouvoir de détermination autonome ; c'est plutôt la tendance qui porte une pathologie à poursuivre son mouvement indéfiniment dans la même direction. Si bien que, inversement, on devait découvrir que l'on pouvait abandonner les individus à leur liberté, il n'en résulterait pas plus de désordre que d'ordre : la liberté, telle qu'on peut l'observer, semblant obéir au principe d'inertie. Découverte de la sociologie : si rien ne vient modifier un système social, il se reproduira identique à lui-même. La reproduction d'un système social ne nécessite aucun effort particulier; seul le changement implique contrainte, coercition, exercice du gouvernement. Double traumatisme, dont la conséquence fut la formulation d'un nouveau programme de gouvernement : la morale, point d'application privilégié des pratiques gouvernementales libérales, n'était plus désormais un problème, puisque la diversité des convictions individuelles n'empêchait pas l'existence d'un ordre, et cela parce que ces convictions, dans leur diversité même, sont un produit social. La morale peut alors devenir affaire purement individuelle. Il revient au gouvernement de prendre en charge la densité, l'opacité et les résistances propres au social. Déplacement qui s'est exprimé en particulier dans l'idée que, plutôt que de s'attaquer aux effets, il valait mieux modifier les causes, prévenir que guérir, travailler à modifier les conditions sociales de la vie plutôt que s'acharner à réparer les effets de sa mauvaise organisation. Prévention, donc, plutôt que sanction d'infractions condamnées à se reproduire régulièrement, tant que le milieu social lui-même n'aura pas été modifié.

En deux siècles, les rapports sécurité-responsabilité se sont inversés. Alors que les libéraux avaient pensé la sécurité comme fruit de la responsabilité, la responsabilité est aujourd'hui indexée à des dispositifs de sécurité. Pour paraphraser Lacordaire, « c'est la sécurité qui libère et la liberté qui asservit. » La sécurité a charge de socialisation : elle ne renvoie plus à cette vertu particulière qui distinguerait l'homme de l'animal : la prévoyance ; c'est une vertu sociale dont chacun, du seul fait de son appartenance à la collectivité, pourrait profiter des bienfaits. En se socialisant, la prévoyance s'est laïcisée. La vie des gens, jusqu'alors divisée entre la terre et le ciel, dispersée selon les ordres distincts de la morale de l'intérêt, de la religion, de la politique, tend à se trouver rabattue sur la seule dimension du social : destinée unidimensionnelle. Le mal, le malheur, la douleur et la mort ne renvoient plus à Dieu ou à la providence ; ils n'appellent plus l'attention sur les secours de communautés territoriales ou professionnelles particulières ; ils ne renvoient qu'à la société et à son État. Immense phénomène de reterritorialisation : si la masse des individus s'est affranchie des liens communautaires d'autrefois, si elle a gagné une mobilité sans doute jusqu'alors inconnue, le lien social n'a pas pour autant disparu. Il s'est seulement déplacé : aux liens d'affection, de fraternité, de solidarité qui travaillaient, non sans conflits, communautés territoriales et professionnelles succède l'abstraction impersonnelle des réseaux d'assurances.

Sans doute l'assurance peut-elle être vécue sur le mode juridique et la responsabilité individuelle, comme fournissant une garantie en certaines occasions accidentelles et imprévisibles. Les multiples obligations d'assurance auxquelles nous sommes désormais assujettis lui confèrent une autre réalité : elle est, dans la diversité et l'articulation de ses réseaux, ce qui, en dehors des rapports libres et volontaires de la famille, du travail ou du voisinage, nous lie, pratiquement, les uns aux autres : le lien social en personne, sa matérialité. Les contractualistes s'étaient demandé ce qui, ayant plus de prix que la liberté, avait pu faire que les hommes choisissent de quitter leur indépendance primitive pour se soumettre à un quelconque pouvoir. Ils avaient répondu que ce lien, décidément souverain, était la sécurité. Et d'imaginer un lien juridico-politique plus symbolique que réel : le contrat social. Nous n'avons plus besoin d'une telle fiction : notre besoin de sécurité épouse aujourd'hui le tissu de nos obligations d'assurances, sociales et autres. Nous sommes tous des risques les uns pour les autres ; le risque est la forme moderne du lien social. Notre identité sociale, ce que nous sommes les uns pour les autres, se mesure à notre rapport prime-risque, le civil et le politique, le mythe de l'origine et la pratique des obligations se rabattent l'un l'autre sur le social, et sur sa matérialité assurantielle. Si bien que l'on assiste aujourd'hui à une sorte d'échange entre la prime ou la cotisation d'assurance comme vérité du contrat social et ce même contrat comme référence fondatrice qui justifierait les prélèvements auxquels nous sommes soumis. Jeu de renvoi entre le réel et le symbolique où ils risquent à tout moment de s'annuler réciproquement : les cotisations d'assurance et autres prélèvements sociaux apparaissent comme le coût réel de notre rapport aux autres, de la solidarité ; le citoyen assujetti peut à tout moment évaluer le prix du contrat social, et décider que l'enjeu excède la mise. Inversement, le fait que la cotisation d'assurance ne renvoie pas seulement à elle-même, mais se donne comme pratique d'une solidarité plus essentielle justifie que son montant n'ait pour ainsi dire pas de limite. Rapport de l'un et du tout qui n'est pas sans rappeler la logique du pari de Pascal : même si, compté dans le tout social, l'un n'est qu'une fraction infinitésimale, il y figure encore comme quelqu'un ; abandonné à lui-même, isolé, prétendant à lui seul être tout, il sait qu'il n'est plus rien. Aussi bien la solidarité n'a-t-elle pas de prix ; son prix est inévaluable ; et le montant des prélèvements sociaux peut s'élever sans limite assignable.

Sans doute l'assurance contient-elle sa propre pente à la moralisation ; sans doute peut-on déceler en elle la volonté d'imposer aux assurés une conduite « responsable », prévenante et attentive aux risques que chacun fait courir à soi-même et aux autres ; sans doute peut-on craindre que les politiques de prévention, inscrites dans la logique de l'institution, jointes au pouvoir considérable que les organismes d'assurances, en particulier sociales, possèdent sur les assurés ne permettent le développement d'un pouvoir réglementaire de normalisation des comportements redoutable pour les libertés. C'est indéniable. Mais, pratiquement, cette tendance rencontre plusieurs limites qui la contrebalancent : limite institutionnelle d'abord, qui tient à la dispersion des institutions d'assurance : les risques sont divisés, les organismes d'assurances diversifiés. Le pouvoir de l'assurance serait bien plus redoutable si les institutions étaient plus centralisées. D'où la nécessité d'une certaine vigilance à l'égard de programmes qui, au nom d'une rationalisation technique ou économique, préconiseraient une plus grande centralisation d'institutions qui deviendraient du même coup immédiatement manipulables par le pouvoir politique. Limite psychologique ensuite, les politiques de prévention trouvant un sérieux contrepoids dans la tendance « naturelle » des assurés à maximiser à leur profit le rapport prime-risque. L'assurance institue une médiation, à la fois spatiale et temporelle, entre l'un et l'autre, soi et soi-même, une zone d'opacité qui rend possible, et d'une certaine manière légitime, tout un calcul que ne tolérerait pas le rapport juridique duel d'obligation. Cela va de la volonté de tirer parti des meilleures conditions de concurrence jusqu'à des pratiques de pure spéculation. Chaque type d'assurance a ses spéculateurs : du travailleur au noir de la Sécurité sociale à celui qui change de voiture aux frais de la collectivité. Pour les contractualistes, celui qui rompait le pacte social, qui prétendait garder son indépendance originelle prenait la figure du criminel. Sa conduite relevait du droit pénal. Il devient maintenant le spéculateur : celui qui veut tirer avantage de droits sociaux qui, par principe, ne peuvent être refusés à personne, sans payer sa contribution. Fondamentalement, c'est celui qui veut se sauver seul, celui qui prétend n'avoir pas besoin des autres, même s'il ne leur cause aucun mal : l'individualiste, celui qui conserve vis-à-vis de la nouvelle réalité, constituée par les institutions sociales, l'attitude même que le libéral préconisait à l'égard de la nature, voilà l'ennemi public.

Troisième limite, enfin, aux tentations totalitaires que peut enfermer l'assurance : le fait que la relation qui unit le tout et ses parties, l'assureur et l'assuré reste une relation juridique : l'assuré a des droits ; il peut les opposer aux prétentions de l'assureur ; il n'est pas engagé au-delà de ce que stipule le contrat d'assurance. Loin d'absorber le tout de la vie des gens, l'assurance permet, au contraire, à chacun de mener sa vie individuellement. L'assurance donne une solution inédite à ce problème politique qui ne comporte pas de bonne solution, de solution définitive : combiner liberté et solidarité, socialisation et individualisation ; former un tout sans que cela se fasse au détriment des parties. L'assurance représente une des formes pratiques de cette combinaison. Elle est une forme politique qui permet de garantir un maximum de liberté individuelle dans un monde de plus en plus solidaire et socialisé.

Si donc le processus d'assurantialisation de notre société désigne à la fois un nouveau rapport de l'homme avec lui-même et la société, une nouvelle manière de composer un tout avec ses parties et d'articuler le besoin des uns avec celui des autres, en un mot une nouvelle formule politique, si l'on peut saisir dans ce processus une mutation sociologique décisive, on ne saurait pour autant y déceler, avec la disparition de la responsabilité, la ruine de la civilisation. Trois grandes mutations caractérisent l'apparition de « sociétés assurantielles » :

a ) Un nouveau mode de spatialisation, une nouvelle géographie qui est celle de l'assurance. Nouvelle gestion de l'espace social, qui peut certainement s'interpréter en termes de libération, étant entendu qu'on ne se libère jamais d'un assujettissement que pour un autre.

b ) Une des caractéristiques les plus remarquables de ce nouveau mode de territorialisation est que celle-ci passe par le droit et qu'elle appelle le droit. L'assurance matérialise le lien social comme lien juridique. Et, corrélativement, c'est sous la forme du droit que se fait l'opposition du tout et de ses parties. L'assurance est un type d'organisation sociale lié à une nécessaire inflation juridique, qui tend à juridiciser toute une série de relations qui n'avaient pas jusqu'alors eu besoin de se formaliser. Les sociétés assurantielles donnent des solutions juridiques positives au problème de l'association politique. Comme si le droit constitutionnel, ou, plus exactement, le droit que la Constitution cherche à garantir — droit naturel, droits de l'homme, contrat social —, se trouvait rabattu sur la positivité du droit civil. Rabattement qui pourrait d'ailleurs servir de définition au droit social : droit qui n'est plus tant hiérarchiquement subordonné au droit constitutionnel qu'il ne le sollicite dans l'actualité de sa propre normativité. Le droit social entretient avec la Constitution un rapport qui est moins d'application ou d'encadrement qu'il ne la joue, en quelque sorte, dans chacune de ses normes et décisions. Les sociétés assurantielles sont des sociétés que l'on peut accuser de juridisme. C'est une dimension incontestable du reproche de déresponsabilisation porté contre elles.

c ) Les sociétés assurantielles, enfin, formulent le rapport du tout et de ses parties, de la société et des individus dans le cadre d'une rationalité technique qui, au fond, est une rationalité économique. Rationalité qui donne indéniablement un pouvoir politique, une forte capacité de totalisation, avec les dangers qu'une telle concentration peut receler. Mais il serait faux d'y voir un danger neuf, considérable et subreptice. Ce n'est jamais que la formulation moderne d'un problème constitutionnel que la doctrine contractualiste avait dû elle-même affronter dès lors qu'elle posait la question du pouvoir politique en termes de souveraineté : celle-ci impliquait immédiatement d'être limitée soit en fonction de son origine populaire, soit par sa fin, le bien public. C'est de la même manière qu'il faut penser la question de la limite quasi constitutionnelle nécessaire pour brider le surcroît de puissance que l'assurantialisation des sociétés modernes donne au pouvoir politique.

Il serait donc tout à fait erroné de parler des sociétés assurantielles comme de sociétés totalitaires. Ni pires ni meilleures, elles ont à résoudre les mêmes problèmes d'équilibre ou d'optimum que les autres, quoique sur un terrain qui leur est propre : problème de la taille et du type des institutions d'assurance ; problème du rapport entre gestion publique et privée, du contrôle de l'Etat ; en un mot, problème du bon équilibre entre centralisation et décentralisation. Problème aussi de la limite du pouvoir normatif et disciplinaire détenu par les institutions d'assurance qui concerne le bon équilibre à établir entre réglementation de prévention et technique de réparation. Ces problèmes se posant dans les termes de la définition d'un droit qui aurait comme caractéristique d'être, en même temps qu'un droit des obligations (droit contractuel), la formulation positive et judiciairement sanctionnable des termes du pacte social. Trois grandes interrogations qui posent un même problème : celui de la formulation d'un nouvel imaginaire politique, comme imaginaire assurantiel.

***

Les transformations décrites dans la pratique des obligations, la socialisation de la responsabilité, le processus massif d'assurantialisation, la formation d'un droit généralisé de l'accident, et plus généralement d'un droit social, tout cela, qui, comme on l'a vu, ne relève que pour bien peu de causes idéologiques, mais plutôt de causes toutes pratiques, ne témoigne de rien d'autre que de l'apparition d'un nouveau type d'État. A quoi avons-nous donc assisté tout au long de cette étude, sinon à une transformation dans les rapports du savoir-pouvoir qui annoncent la formation d'une nouvelle positivité politique ?

Il est singulier que cette nouvelle positivité n'ait pas été systématisée pour elle-même. Elle n'a pas de nom : les termes d'État providence ou d'État gérant étant bien impropres à la désigner adéquatement. Si les transformations que l'État libéral a pu subir ont fait l'objet de multiples analyses, c'est secteur par secteur, et sans qu'il soit fondamentalement contesté que le modèle libéral reste la grille référentielle pertinente pour analyser notre société. La pensée politique reste dominée par la référence libérale de l'État de droit, avec son autre totalitaire, si bien que toute pratique ne semble pouvoir être identifiée que comme variante d'un de ces deux modèles, lente décomposition du premier, étape de transition vers le second. Peut-être restons-nous obnubilés par le souvenir de la Révolution française : seule une révolution serait à même d'accoucher du nouveau ; et la page ouverte par la Révolution de 1789 ne pourrait être tournée que par une autre révolution.

Mais peut-être cela est-il en train de changer. Le fait que l'État providence ne soit ni la correction de l'État libéral ni une étape de transition vers un État socialiste, qu'il constitue donc une réalité sui generis, n'est-ce pas ce que sous-entend le thème récurrent de la « crise de l'État providence » ? Dans l'idée que la crise ne correspond pas à un dysfonctionnement passager des économies, que ses causes ne sont pas proprement externes, qu'elle est travail d'adaptation à un nouveau monde, n'y a-t-il pas aussi la prise de conscience de ce que nous sommes confrontés à une réalité politique irréductible au libéralisme et dont l'avenir socialiste est pour le moins en question ? Prise de conscience que toute une série de processus économiques, juridiques et sociaux, étudiés jusqu'alors plus ou moins indépendamment les uns des autres, forment système, définissant une réalité politique dense, relativement peu modifiable, imposant certains modes de gouvernement et ne laissant quasiment pas de place à des bouleversements brusques. Ainsi la crise pourrait-elle être opératrice de vérité, et le thème de la crise de l'État providence devrait s'interpréter comme crise d'identité, crise d'identification d'une réalité dont on s'aperçoit qu'elle a une existence propre, inassimilable aux idéologies politiques traditionnelles, de droite comme de gauche.

On adoptera cette hypothèse qui porte avec elle l'exigence qu'il faut envisager cette nouvelle positivité — société de solidarité, société assurantielle ou État providence, comme on voudra — en fonction d'elle-même et non de ce qu'elle n'est pas : libéralisme ou socialisme. Penser que l'on ne voit pas la fin de l'État providence, qu'il a sans doute un long avenir devant lui, même s'il n'a pas encore trouvé sa forme propre — et, donc, envisager les problèmes que pose son propre développement. Nécessité de convertir le regard, d'abandonner le ton de la dénonciation et de reformuler ce qui devrait être une position critique à l'égard des pratiques constituant cette réalité inédite qui serait donc la nôtre. Elle ne saurait lui être extérieure, s'exercer en fonction d'une idée de la nature humaine ou d'un souverain bien qu'il faudrait supposer comme origine ou fin de la société.

L'hypothèse de l'État de droit consistait à supposer qu'au moment de son origine la société se serait liée sur un certain nombre de principes aussi définitifs qu'indiscutables. Les sociétés de solidarité, au contraire, ne pensent pas leurs valeurs comme extérieures à elles-mêmes, mais comme objet et enjeu d'un débat, d'un conflit, d'une négociation permanente. La valeur des valeurs n'y est pas fixée une fois pour toutes, elle y est soumise à révision perpétuelle, ce qui fait que ces sociétés restent fondamentalement des sociétés de liberté. A la différence de l'État de droit, l'État providence n'est pas un État où la liberté se trouverait garantie par le recours à l'intangibilité d'un texte constitutionnel ; le mode d'existence de la liberté s'y caractérise par l'incertitude, l'instabilité, l'aléa quant à la valeur des valeurs. Aussi bien deux risques opposés peuvent-ils le guetter : le premier, que l'on refuse cette incertitude quant aux valeurs, l'angoisse qui y est liée et qu'on lui préfère le sol plus rassurant d'une autorité forte et décidée ; le second, que l'absence de valeurs posées a priori conduise les différentes forces en conflit à des situations de blocage.

Ce qui menace la liberté dans l'État providence, c'est la fixité, que ce soit celle de valeurs a priori, celle d'un droit à la logique trop contraignante, ou la stabilisation de rapports de force sur des positions acquises, en un mot tout ce qui pourrait priver la société de la mobilité qui lui est nécessaire et la figerait en un état. L'État providence, cela n'est paradoxal qu'en apparence, ne se justifie que s'il est capable d'assurer le changement, la possibilité d'une perpétuelle modification des conditions. La sécurité qu'il garantit n'a de sens que si elle permet la plus grande mobilité des hommes et des situations. L'État providence est un État rebelle à toute détermination stable, à tout engagement qui pourrait le lier pour trop longtemps, le contraindre à s'immobiliser sur des points de vue que l'histoire rendrait bientôt caducs. L'État providence ne peut être lié par une Constitution, une règle abstraite. Le pacte qui le lie à lui-même implique pour être respecté qu'il ne le soit pas, s'il le faut ; c'est-à-dire que les mots puissent toujours changer de sens en fonction de situations. Son identité se définit par sa capacité à pouvoir en changer : il n'est jamais tant le même qu'en étant autre que lui-même. Il doit accepter que tout soit jouable à tout moment, que la valeur de ses valeurs soit réévaluable en toute circonstance. L'utopie propre à ce type d'État, ce que l'on y désigne comme égalité —, ce serait qu'à tout moment tout un chacun puisse aussi bien décider de refaire sa vie que de la continuer. Ce qui devrait être interdit, c'est que l'identité sociale des individus reste liée à un état ou à un statut social permanent. L'art de gouverner, dans un tel État, est aussi problématique que passionnant : il ne connaît pas le principe de non-contradiction ; sa rationalité exige des logiques plus subtiles et complexes. La faculté dont il relève n'est certainement pas la raison avec ses constructions trop pures, mais plutôt ce don si rare qu'est l'intelligence, ce qu'Aristote nommait prudence. On est dans un ordre des équilibres, du relatif où, comme on le verra bientôt, la politique n'a plus d'autre référence qu'elle-même : ordre fascinant de la politique pure.

L'instabilité qui le caractérise fait de sa régulation un problème perpétuel pour l'État providence. Régulation, entendons par là les mécanismes grâce auxquels le rapport du tout et de ses parties, et des parties entre elles, se trouve constamment ajusté, des règles assez souples qui permettront à l'ensemble social de rester ouvert tout en étant assez fermes pour que chacun puisse y trouver une identité définitive et une règle de conduite convenable, en un mot ce grâce à quoi l'ordre politico-social pourra être reconnu comme juste par ceux-là même qui le vivent. La justice suppose référence à une commune mesure sur laquelle tout un chacun pourra s'accorder. Comment trouver au sein d'une société qui n'accepte aucune transcendance, qui fait du conflit sa structure organique, qui refuse, par principe, de se lier à une règle fixe les conditions d'une définition de la justice? Problème de la justice sociale inscrit au coeur de l'État providence comme sa condition de possibilité.

L'ordre libéral pensait la justice par référence à la nature ; la justice découlait du respect de son libre jeu. Le droit social envisage la justice comme correction des distributions naturelles. Précisément, l'État providence revendique le pouvoir exorbitant de décider de la justice en s'affranchissant de la nature : une logique sociale devrait doubler, corriger, décider de la logique de l'économie. Le problème est de savoir comment il peut être possible d'établir une règle de justice dès lors que toute référence à un extérieur de la société est exclue. Problème récurrent qui interroge le droit social dans sa condition de possibilité : comment tirer d'une sociologie la définition d'une règle de droit ? Déduire des valeurs de la seule considération des faits ?

Jusqu'alors la notion de justice sociale a fonctionné comme une notion critique : elle accompagnait les revendications de ceux qui aspiraient à corriger un ordre social qu'ils estimaient « injuste ». Dans cette mesure, elle jouissait du privilège de ne pas avoir à s'expliciter ni à se définir. Dans l'hypothèse où l'État providence constitue une nouvelle positivité politique, la « justice sociale » perd le privilège de la critique. Elle doit se montrer capable de s'énoncer sous forme d'un concept positif, alternatif de l'ancienne conception de la justice, tout en étant adéquat à l'instable réalité des sociétés de solidarité. L'avenir, au moins théorique, des politiques de solidarité est tout entier dans la réponse à la question de savoir s'il est possible de donner une définition positive du concept de justice sociale.

DES SERVICES PUBLICS DE RESPONSABILITÉ

On peut déjà dessiner le schéma général du nouveau droit de la responsabilité articulé sur le principe d'un droit de l'accident. Il ne met plus face à face ces deux sujets que sont l'auteur et la victime du dommage, mais trois acteurs : la victime, le responsable et une collectivité, représentée par un ou plusieurs organismes d'assurance. Le droit de l'accident donne créance à la victime sur la collectivité qui peut (ou doit) à son tour se retourner contre l'auteur du dommage, non pas tant d'ailleurs pour récupérer le montant d'une indemnité qu'elle aurait en quelque sorte préfinancée qu'à une fin de pénalisation. Dans ce dispositif, la place médiatrice, autrefois occupée par le juge et la règle de droit, l'est maintenant par des institutions d'assurance. Ce schéma se trouve déjà réalisé en matière d'accidents du travail, d'assurance construction, de responsabilité administrative. De nombreux projets de réforme ont programmé son application en matière d'accidents automobiles, de responsabilités médicales ou d'accidents domestiques.

Ce schéma triangulaire indique suffisamment comment un dispositif d'assurance est à même de prendre en charge — quoique selon des modalités particulières — les trois fonctions traditionnelles de la responsabilité : indemnisation, sanction, prévention. L'assurance, par elle-même, n'implique en aucun cas la disparition de la responsabilité individuelle. De nombreuses techniques — proportionnalité de la prime au risque, bonus-malus, franchises, actions récursoires — permettent au contraire de la sanctionner. Mieux, aujourd'hui, dans les nombreuses hypothèses d'assurance de responsabilité, ce n'est que par le passage à un dispositif proprement assurantiel que l'on peut espérer réintroduire véritablement une problématique de la sanction des fautes. Exemplaire de ce point de vue, la loi du 4 janvier 1978, qui a vu dans une réforme de l'assurance construction le moyen adéquat pour réintroduire le jeu des responsabilités individuelles. C'est aussi bien la thèse plaidée par A. Tunc, en matière d'accidents de la circulation : l'organisation actuelle de l'assurance de responsabilité démoralise ; seule une réforme du dispositif d'assurance pourra redonner un sens à la notion de responsabilité.

Et qui d'autre que les institutions d'assurance, par la connaissance qu'elles ont du risque, sont mieux à même de proposer des politiques efficaces de prévention ? L'appréhension statistique du risque devrait en changer le point d'application : il ne pourrait plus seulement s'agir, comme y invite l'idée que les accidents sont dus à la faute du conducteur, de moraliser les conduites ; mais plutôt de faire disparaître ou de s'attacher à réduire ces situations de risque dans lesquelles on sait que la moindre erreur de conduite a les plus grandes chances de provoquer le plus grave des sinistres.

Si donc la généralisation d'un droit de l'accident peut poser des problèmes, ceux-ci ne sont pas là où une certaine polémique bien peu désintéressée les place habituellement : ils sont non pas dans le principe de l'existence de la responsabilité, mais dans l'organisation du nouveau dispositif d'assurance. Trois problèmes font particulièrement ressortir la rupture conceptuelle contenue dans cette nouvelle économie de la responsabilité. Le premier concerne les fondements et les principes d'organisation d'une indemnisation directe et non plus référée à la sanction d'un responsable ; le deuxième, les transformations dans la problématique de la faute sanctionnable ; le troisième, les implications de ces nouvelles pratiques quant à la notion de justice.

1. Les fondements et les principes d'organisation de l'indemnisation. Selon un processus souvent observé, l'apparition de l'assurance de responsabilité entraîne bientôt son obligation qui, elle-même, appelle bientôt la réforme assurantielle qui conduit à la formation d'un droit de l'accident. Inversement, il ne peut y avoir de droit de l'accident sans obligation d'assurance. Ce problème de l'obligation d'assurance s'était posé, on s'en souvient, lors du débat préparatoire à la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Posée alors comme une insurmontable question de principe, on avait contourné l'obstacle par la mise en place d'un mécanisme de garantie en faveur des victimes. Depuis, l'obstacle a été levé ; les obligations d'assurance n'ont cessé de se multiplier. L'obligation d'assurance est la contrepartie du droit de l'accident : c'est par elle que l'accident peut pratiquement conférer un droit à la victime, qui doit être indemnisée directement par son assureur sans que cela dépende de la sanction d'un éventuel responsable. Le principe du droit de l'accident est, en effet, de dissocier réparation et responsabilité.

Ce qui a comme effet de mettre en cause les fondements traditionnels de l'indemnisation : ce n'est plus la faute du responsable qui fonde la réparation du préjudice subi, mais le fait même du préjudice. Dans ces conditions, il devient envisageable, pratiquement nécessaire, et philosophiquement juste de faire porter une part au moins de la charge de l'assurance sur la victime elle-même. Le cas des accidents du travail où la cotisation, mise à la charge de l'employeur, maintient la fiction que l'assurance est supportée par le responsable n'est pas généralisable. Le législateur de 1978 oblige la victime à s'assurer pour les dommages qu'elle subira. Dans les projets de réforme de l'assurance automobile, le passage à une assurance directe aboutit pratiquement — réserve faite de conventions de compensation entre assureurs — à ce que la victime s'assure elle-même contre les dommages que le risque de la circulation peut lui faire encourir, et non pas seulement pour ceux qu'elle fait encourir aux autres. Certains projets de réforme de la responsabilité médicale prévoient l'institution d'un fonds de garantie qui serait alimenté par une contribution des patients eux-mêmes. Comment justifier cette contribution mise à la charge des victimes pour des dommages dont, par principe, elles ne sont pas responsables ?

On peut d'abord invoquer l'idée de transaction. Grâce au nouveau droit de la réparation, la victime serait certaine d'être indemnisée ; sa garantie ne dépendrait plus de l'aléa d'un procès; la contribution mise à sa charge représenterait le coût de cette sécurité. C'est, sous une autre forme, l'argument utilisé lors du débat sur les accidents du travail pour justifier le système de réparation forfaitaire, mais certaine, que l'on offrait aux victimes. L'argument est difficilement utilisable ici. L'idée de transaction suppose un compromis entre l'intérêt de la victime (sa sécurité) et celui du responsable (être à l'abri de procès, pouvoir évaluer avec précision le risque de son activité). Ici, dans la nouvelle hypothèse, la réparation ne met plus en cause la responsabilité d'un tiers. L'idée de transaction reste liée à une articulation réparation-responsabilité que l'idée d'un droit de l'accident fait sauter. C'est dans l'idée même de droit de l'accident qu'il faut chercher le fondement de nouvelles techniques d'indemnisation.

Du point de vue de la victime, de la réparation, le droit de l'accident est une des formes du droit à la vie, au même titre que le droit à la santé — au moins pour ce qui concerne la réparation des dommages corporels. Il a les mêmes fondements philosophiques : protéger la victime, la sauver du dénuement, quelle que soit la cause de ses malheurs, sur la base d'une pratique de la solidarité. Raison qui soutient les projets de prise en charge du droit de l'accident par un élargissement de la Sécurité sociale, ou par un organisme du même type. Au-delà, le même raisonnement devrait conduire à dénier toute spécificité au droit de l'accident : pourquoi, par exemple, y aurait-il disparité entre accidents du travail et accidents de la circulation, dans la mesure où la réparation est articulée sur le seul dommage subi ? Ne devrait-on pas aller vers une égalité de prestation quelle que soit la cause du dommage ?

L'idée peut paraître séduisante; elle se heurte à plusieurs obstacles. D'abord, à des raisons historiques et politiques qui tiennent à la formation des systèmes d'indemnisation : fondés sur le principe de la réparation intégrale, appréciés in concreto, naturellement inflationnistes, les juges accordent des indemnités très supérieures à celles qu'offrent des systèmes socialisés ; il est peu concevable que la réforme d'un système d'indemnisation — prétendant en particulier défendre les victimes — puisse être moins protectrice que le système qu'elle remplace. Ensuite à des raisons d'ordre technique : les missions confiées à l'assurance dans le cadre d'un droit de l'accident seraient sans doute mieux effectuées en maintenant une spécificité des risques. Mais surtout, l'accident n'est pas la maladie : le droit à l'accident n'a pas les mêmes objectifs que le droit à la santé. Ce dernier obéit à une problématique de la libération du besoin : il s'agit de faire jouer la solidarité sociale afin que chacun puisse bénéficier des mêmes soins et ne soit pas réduit au dénuement à cause de la maladie. Si, abstraitement, on peut accuser la société d'être pathogène, pratiquement la maladie n'a pas de responsable assignable. Le droit de l'accident a d'autres finalités : il y a une causalité de l'accident ; celle qui, à travers la notion de risque, est attribuée à une activité. Les risques, liés à telle ou telle activité, frappent tel ou tel, selon des distributions dont on ne peut pas rendre compte en termes de faute. Le droit de l'accident a la double fonction de répartir la charge des risques sur tous ceux qui profitent de l'activité en question et de faire en sorte que les pertes liées à cette activité ne compromettent ni sa poursuite ni son développement. L'idée d'un droit de l'accident indexe et intègre la réparation dans l'économie de l'activité. Assurantialisation veut dire régulation de l'économie par elle-même. Cela explique que, dans le cadre d'un droit de l'accident, l'indemnisation ait une tout autre mesure qu'une assistance à la victime.

L'instauration d'un droit de l'accident dans un secteur de l'activité ne dépend pas seulement d'une idée de protection des victimes et d'un devoir social y attenant, mais de la reconnaissance de l'utilité sociale de cette activité et de la volonté de l'organiser de la manière la plus rationnelle, en particulier du point de vue de la répartition des pertes et des profits. L'assurance socialise ; l'institution d'un droit de l'accident témoigne de la socialisation d'une activité. Tel était déjà le sens de la loi sur les accidents du travail ; c'est encore celui de la loi du 4 janvier 1978 sur l'assurance construction, comme ce serait celui d'une réforme de l'assurance automobile ou de la responsabilité médicale.

Le vrai sujet du droit de l'accident n'est donc pas la victime du dommage, mais l'activité qui en est la cause. Le droit de l'accident solidarise auteur et victime de dommages. Il les place dans une relation contractuelle, que matérialise l'assurance. Elle fait de l'un comme de l'autre deux sujets qui, chacun pour sa part, profitent et subissent l'activité en question. Ainsi, en matière médicale, parler de droit de l'accident revient à dire que le médecin comme le patient profitent d'une activité socialement utile : la médecine. Que cette activité ne peut se développer et étendre ses bienfaits sans risques. De sorte que la victime, elle aussi, peut être appelée à contribuer à la réparation des risques qu'elle comporte. Rien là, au fond, d'abusif. Cela témoigne seulement que les nouvelles pratiques de la responsabilité appellent de nouveaux modes de subjectivation : la victime ne doit plus se considérer comme passive par rapport à l'accident, mais, au même titre ou presque que l'auteur du dommage, comme sujet : en s'informant sur les risques encourus, en y adaptant sa conduite, en se comportant selon les règles d'une sorte de prudence socialisée et concurrentielle. En matière de circulation, que le piéton soit protégé en toute hypothèse le rend créateur de risques et implique sa contribution. La garantie qui le couvre en fait un acteur de la circulation qui ne doit plus seulement penser à sa sécurité par rapport à lui-même — « Je n'ai pas commis de faute » —, mais aussi par rapport au comportement des autres. En solidarisant ainsi agents et patients au sein d'une même activité, le droit de l'accident marque une sorte d'achèvement de la notion de risque social.

2. La problématique de la faute sanctionnable. La formation d'un droit de l'accident confère un pouvoir et une responsabilité considérables aux institutions d'assurance : pouvoir, d'abord, par le savoir qu'elles détiennent sur la population assurée ; pouvoir, surtout, qu'il leur revient d'exercer à l'encontre des auteurs de dommages. Dans le droit traditionnel de la responsabilité, la sanction est à la fois civile et pénale : civile dans la mesure où l'indemnisation est pensée comme la sanction d'une faute de conduite, pénale si la conduite coupable tombe sous le coup des articles 319 et 320 du Code pénal. Dans le cadre d'un droit de l'accident, cette économie de la sanction des fautes est profondément affectée : par principe, la sanction de la responsabilité est rendue indépendante de la réparation du dommage. La sanction, même civile, doit trouver sa mesure ailleurs que dans le dommage causé. Corrélativement, cette insensibilisation de la sanction civile amène à souhaiter un renforcement des sanctions pénales.

En fait, dans le cadre d'un droit de l'accident, au moins d'un point de vue philosophique, cette partition entre sanction civile et sanction pénale des fautes n'apparaît plus pertinente. On se situe, en effet, dans l'hypothèse d'une relation contractuelle entre ceux qui participent à une même activité, auteurs et victimes de dommages. La nouvelle assurance les rend solidaires au sein d'un même groupe. Dans la mesure où c'est sur lui que repose la charge de la sécurité, il peut aussi lui revenir de décider du régime des sanctions qui doivent frapper ceux dont la conduite porte atteinte aux intérêts du groupe. Ou, plus précisément, on comprend que la société, qui a reconnu l'utilité collective de l'activité qui bénéficie du droit de l'accident, décide d'organiser le régime des sanctions en fonction des intérêts de la collectivité assurée. Aussi peut-on escompter voir se développer, avec le droit de l'accident, une sanction des conduites de type disciplinaire, dans la mesure où, comme on l'a dit, « le droit disciplinaire est le droit pénal interne d'un groupement⁴ ».

Dans ce nouveau cadre, la faute n'est pas appelée à disparaître. Bien au contraire. D'abord parce qu'un régime d'assurance ne peut pas supprimer les fautes, sans quoi le contrat d'assurance deviendrait léonin. L'assurance, comme technique, peut fonctionner en termes de risque ; il n'empêche que l'assureur, lui, doit tenir compte des fautes : fautes dolosives, fautes intentionnelles au minimum. Surtout les fautes se comptent comme autant de facteurs de risque que les tarifs doivent refléter : « Si l'assurance fait perdre à la faute sa valeur de sanction, elle ne lui fait pas perdre sa valeur comptable. Avec l'assurance, la faute reste un risque et un risque d'une fréquence déterminée, qu'on peut qualifier de fréquence minima, correspondant à la prime minima⁵. » L'assurance ne fait pas disparaître la problématique des fautes ; elle en fait une matière contractuelle et non plus délictuelle. Ensuite, parce qu'aux fautes civiles et pénales va s'adjoindre un régime des fautes disciplinaires destiné à sanctionner non plus une faute abstraite, jusqu'à la plus légère, en vue de permettre une indemnisation par ailleurs assurée, mais les types de comportement qu'imposerait le bon fonctionnement de telle ou telle activité. Ces fautes se définissent moins comme infraction à une loi qu'à une norme de comportement. Leur sanction visera moins l'amendement du coupable que l'imposition d'une certaine régularité des conduites. Un premier exemple de ce type de faute ni tout à fait civile ni tout à fait pénale, appelée par l'assurance, a été la « faute inexcusable » inventée par le législateur en 1898. Comme son nom l'indique, la faute inexcusable désigne un manquement grave qui ne relève pas d'une erreur, qui n'est pas imputable à risque, qui suppose un concours volontaire de l'auteur du dommage à sa réalisation. Mais, à l'autre bout, l'appréhension statistique des conduites peut aussi permettre de sanctionner de simples erreurs dans la mesure où elles auraient tendance à se multiplier.

Corrélativement, cette nouvelle gamme de fautes punissables induit un régime spécifique des peines. La peine n'est plus dans la réparation du dommage ; elle ne relève pas de la compétence du droit pénal, même si par ailleurs la même conduite peut entraîner des poursuites pénales. La faute la plus légère peut provoquer le plus grand des dommages; il y avait injustice à ce qu'on fasse supporter à son créateur le poids d'une réparation intégrale. Le droit de l'accident va permettre d'ajuster la peine à la faute commise. Mais aussi bien dans l'autre sens : il permettra de sanctionner à sa juste mesure la faute inexcusable qui n'aura été que de peu de conséquence. Il sera possible de moduler la hiérarchie des peines sur la situation, la solvabilité, la personnalité de l'infracteur : d'individualiser la peine sans que cela porte préjudice à la victime.

Les peines elles-mêmes ne seront plus tant définies par rapport à l'infracteur et son amendement qu'en fonction des comportements que l'activité, siège du dommage, peut exiger pour son bon fonctionnement. Dans un tel régime, la peine la plus grave ne sera plus la privation de la liberté, mais l'interdiction de l'activité : mise à l'index, exclusion, suppression du permis de conduire, interdiction d'exercer telle ou telle profession. Non seulement, dans le cadre d'un droit de l'accident, l'assurance « professionnalise », dans la mesure où elle incite à juger des conduites selon le critère du « bon professionnel » ; elle peut même prétendre relayer, sinon s'y substituer, les ordres professionnels dans l'exercice de leur fonction disciplinaire.

Quoi, au fond, de plus naturel que cette promotion du disciplinaire dans des domaines qui, jusqu'alors, ne semblaient pas en relever? C'est un effet du processus de socialisation qui soutient la naissance du droit de l'accident. Le développement d'un pouvoir disciplinaire dans l'administration, dans l'entreprise, les syndicats, les professions avait posé au début du siècle le problème de son statut juridique. La théorie de l'institution, avec son idée de « groupements de personnes réunies autour d'une idée, afin de la réaliser grâce à une organisation permanente », voulut y trouver une justification de sa pertinence : « Le pouvoir disciplinaire suppose l'institution⁶. » On pourrait dire, inversement, que le processus d'assurantialisation, la formation corrélative d'un droit de l'accident reviennent à instituer comme communautés des activités dont on pouvait penser qu'elles ne mettraient jamais en présence que des tiers. Comme quoi le droit de l'accident, au même titre d'ailleurs que tout autre dispositif de sécurité, n'a pas comme seule signification d'apporter une meilleure protection aux victimes de dommages; il a aussi une signification politique comme mode spécifique d'association et de territorialisation des individus.

3. Les implications quant à la notion de justice. Le programme d'un droit de l'accident transforme enfin la problématique de la mesure de l'indemnité. Sans doute visera-t-on, comme auparavant, à respecter le principe d'une indemnisation intégrale, envisagée, cas par cas, in concreto. Toutefois, dans le cadre d'un droit de l'accident, ce seul mode de calcul de l'indemnité apparaît comme insuffisant. Le débiteur est une collectivité — la victime, rappelons-le, peut en faire partie — représentée par un ou plusieurs organismes d'assurance qui ont en charge de répartir au mieux une somme globale qui correspond à ce que la collectivité en question juge pratiquement possible et nécessaire de consacrer à sa sécurité. La logique juridique d'une réparation n'ayant d'autre mesure que le dommage à indemniser se double ainsi d'une logique économique : le montant des indemnités allouées ne peut dépasser une certaine somme. La règle selon laquelle il est juste que le dommage soit intégralement réparé se complique d'une autre règle selon laquelle la justice se trouve dans une égale répartition des indemnités. Ce qui n'est pas sans poser de nombreux problèmes : le droit de l'accident passe-t-il par la fin du principe de la réparation intégrale, appréciée in concreto ? Faut-il établir des barèmes, des tarifs, un maximum ? N'est-ce pas le comble de l'injustice que de tarifer au même prix le doigt du pianiste et celui du retraité? Comment maintenir l'idée d'une réparation intégrale avec celle d'une égalité de réparation? C'est dans le compromis entre ces deux exigences que se trouve la définition du préjudice indemnisable — c'est-à-dire, rappelons-le, du risque assurable.

En fait, la notion de réparation intégrale ne parvient pas à cacher l'arbitraire qui la constitue. S'il est possible d'apprécier la valeur d'un objet, comment évaluer le « prix du corps », le « prix de la douleur », mesurer le « préjudice esthétique » ou « le préjudice d'agrément » ? Une dérive jurisprudentielle bien connue, liée aux recours de la Sécurité sociale en remboursement des prestations versées à la victime, a provoqué la multiplication des préjudices indemnisables. D'où une dérive inflationniste du montant des indemnités intenable dans le cadre d'un droit de l'accident, celui-ci supposant une définition précise des risques assurables. Certains voudraient limiter les préjudices indemnisables, déterminer les indemnités par des barèmes ou des forfaits. D'autres, plus pragmatiques, proposent aux juges, sur la base d'une statistique des décisions rendues, une « mercuriale » destinée à provoquer une régularisation du calcul des indemnités par les juges eux-mêmes.

Que, dans un domaine d'activité, la réparation des dommages soit organisée selon les principes d'un droit de l'accident a une tout autre signification qu'une simple rationalisation, qu'une simple adaptation d'un dispositif de responsabilité devenu trop complexe, injuste et inadapté aux besoins sociaux. Elle ne fait disparaître ni la faute ni la responsabilité ; elle n'implique aucun déclin du droit; elle s'accompagne plutôt d'une juridicisation plus poussée des rapports sociaux. Elle modifie les principes et les techniques par lesquels sont assurées les fonctions sociales de la responsabilité. Elle leur donne un fondement purement social ; libérée de toute référence à une nature, elle leur permet de se moduler sur les exigences économiques et sociales. L'assurance peut ainsi permettre à la société de se rapporter à elle-même, en quelque sorte sans intermédiaire, aussi bien au niveau de la répartition des risques que de la sanction des responsabilités. Le droit de l'accident, rêve ou cauchemar, réalise l'utopie du social.

En retour, cette promotion de l'assurance lui donne une mission, un pouvoir et des prérogatives qui appellent son organisation selon les règles de ce qu'il faudrait appeler des services publics de responsabilité. Comment organiser pratiquement de tels services publics ? Ils disposent de prérogatives de puissance publique telles qu'elles ne semblent pas pouvoir être gérées par des organismes privés, mais on peut redouter qu'organisés sous une forme publique, comme une branche ou sur le modèle de la Sécurité sociale, ils ne puissent atteindre les objectifs qui sont les leurs. Le XIXe siècle a vu le développement des premières assurances dommages et responsabilité dans un cadre balisé par les catégories juridiques du Code civil. La fin du XIXe siècle et le début du XXe ont été le théâtre d'une reprise de la technique de l'assurance à des fins sociales. Cela passait, on s'en souvient, par la définition d'une nouvelle forme d'assurance, forme politique de l'association incarnée par les assurances et, bientôt, la Sécurité sociale. L'institution d'un droit de l'accident appelle peut-être la définition d'un nouveau mode d'utilisation de la technique assurantielle. Et donc la formation d'un nouvel imaginaire assurantiel.

C'est en tout cas à ce type de débat, bien plutôt qu'à des discussions nécessairement stériles sur l'opposition de la faute et du risque, que conduit l'évolution irrépressible des pratiques de la responsabilité. Débattre aujourd'hui de la responsabilité, c'est débattre d'un nouvel imaginaire assurantiel. Les enjeux sont les mêmes que lors de la rédaction du Code civil. L'assurance matérialise la forme moderne du lien social. Elle est la vérité visible et tangible du contrat social, sa manifestation explicite. Décider de l'organisation de l'assurance, c'est décider pratiquement du contrat social, de la forme concrète à lui donner. C'est se prononcer sur la bonne manière de sanctionner les conduites ; sur ce qu'en cas de malheur chacun peut espérer recevoir du fait de son association avec les autres. Sur le rapport de l'un avec l'autre, de tous avec chacun. En un mot, c'est se prononcer sur le juste et l'injuste dans les rapports d'obligation, dans un cadre philosophique et épistémologique où la question ne peut plus être résolue en se référant à la nature. Question qui n'est pas particulière au droit de la responsabilité : c'est celle même du droit social, celle de la régulation de sociétés assurantielles. Comment définir le juste et l'injuste, dès lors qu'il n'y a plus de rapport possible à la nature, mais un pur rapport social? Le législateur de 1898 n'avait pas caché son vertige devant la béance de l'interrogation ; depuis lors, elle ne s'est pas refermée, bien au contraire. Elle n'est autre que la forme moderne de la question politique.

JUSTICE SOCIALE

Que la question de la justice soit bien la question essentielle posée par les nouvelles positivités sociales que l'on regroupe sous le titre d' « État providence », cela n'est pas seulement attesté par la crise du droit de la responsabilité, mais aussi bien par celle des dispositifs de transfert, répartition et autres discriminations positives caractéristiques du nouvel État : crise du financement de la Sécurité sociale, bien sûr, mais crise qui touche plus généralement le programme même de justice sociale auquel est censé obéir son développement.

Sur les causes de la « crise de l'État providence », tout a sans doute été dit⁷. Elles se résument dans ce constat que les dépenses (en particulier de santé) augmentent à un rythme propre et incessant, alors qu'en même temps la crise économique fait que les recettes stagnent. Divorce entre la logique des recettes et la logique des dépenses qui n'a rien d'un effet pervers, puisqu'il renvoie au principe même de l'institution : la séparation de l'économique et du social, la volonté de construire un ordre social qui n'épouse plus les variations de l'économie. L'augmentation du budget va dans le sens d'une toujours plus grande satisfaction donnée aux besoins sociaux — et, comme telle, on ne saurait s'y opposer ; la part, toujours plus grande, occupée dans le revenu par le salaire indirect au détriment du salaire direct, et donc l'importance relative du couple prélèvement-redistribution, correspond elle aussi à la logique du programme social qui est celui des sociétés de solidarité. De sorte que la crise que subit l'État providence ne lui vient pas de l'extérieur. La croissance économique continue des « trente glorieuses » n'a fait que masquer le principe d'une crise, que la réduction de la croissance créait moins qu'elle ne la révélait.

L'institution de la Sécurité sociale s'inscrivait dans un programme dont l'objectif était l'institution d'un régime d'obligations proprement sociales, affranchi de la limite juridique du rapport classique de responsabilité. Son programme comportait le rêve d'un processus qui permettrait la satisfaction indéfinie des besoins. Voilà que l'on redécouvre l'irréductible problème de la limite. En deux sens : d'abord au sens d'une limitation des recettes qui implique corrélativement celle des dépenses — on ne peut plus satisfaire les besoins sociaux que de façon limitée. Ce qui veut dire à la fois que l'on ne pourra plus faire ce qu'en d'autres circonstances on aurait pu faire, mais surtout qu'il va falloir faire des choix parmi les dépenses. Jusqu'alors le système de santé avait pu fonctionner selon un principe d'égalité abstraite : qui que l'on soit, quelque âge que l'on ait, on avait droit à tous les soins que pouvait nécessiter l'état dont on souffrait. Tel était le droit à la santé, un droit en principe non discriminatoire. Il impliquait pratiquement des différences considérables de l'un à l'autre : selon une enquête du CREDOC, 80 % des malades ne consomment que 20 % des dépenses de soins ; mais 20 % des malades en consomment 80 % et, en affinant, on trouve que 3 % des malades font 50 % de la dépense et que 1 % en fait 40 %. Pour corriger de telles disparités, jouait et devait jouer la solidarité. Égalité voulait dire qu'on n'avait pas à regarder à la dépense, qu'il n'y avait pas à faire de choix, ou que le choix de telle ou telle thérapeutique ne devait pas avoir d'autre rationalité que thérapeutique.

Désormais, les activités techniques, qui permettent de satisfaire les besoins sociaux, vont avoir à intégrer à leur propre rationalité une rationalité économique. Économisation qui n'a rien pour nous surprendre, puisqu'elle correspond à la logique profonde du social. Mais qui soulève de redoutables problèmes juridiques, politiques et éthiques, ou plus exactement qui repose, au sein du juridique et du politique, la question de l'éthique⁸. Le problème des choix thérapeutiques va devoir se modifier en fonction d'une mise en balance entre des coûts (financiers) et des avantages (concernant la vie et la durée de vie de tel ou tel individu) dont on voit mal a priori ce qui pourrait les rendre commensurables. Sans doute continuera-t-on de tout tenter pour sauver la vie des malades, mais dans la limite de certains calculs de rentabilité qui font que le droit à la santé ne peut plus être seulement ordonné sur le principe fondamental d'un droit à la vie à tout prix. Avec cette particularité accablante qu'il va falloir désormais priver quelqu'un, en connaissance de cause, de certains soins. La mort ne sera plus seulement le signe d'un échec, d'une échéance inéluctable, que l'on a pourtant, grâce aux progrès de la médecine, capacité à déplacer. Elle va pouvoir être choisie comme opportune. Le social témoigne de l'effort quasi prométhéen de substituer aux décrets aveugles et irréfléchis de la nature des décisions calculées et rationalisées. Avec ceci que la réintroduction de la considération de la limite dans ce nouvel espace double le problème traditionnel du droit à la santé d'une composante imprévue : l'euthanasie. On voulait infinitiser le droit à la vie ; on découvre qu'il va falloir apprendre, collectivement, à échelle d'une société, à mourir. L'euthanasie fait désormais partie intégrante des droits à la vie et à la santé.

On savait que, malgré la Sécurité sociale, il y avait inégalité devant la maladie et la mort. Inégalité que l'on pouvait dire naturelle, même si elle reflétait des différences sociales : on ne pouvait, en effet, lui assigner de responsables. Elle ne relevait d'aucune décision explicite ou calculée. Tout au plus pouvait-on dire que l'ordre social la maintenait ou contribuait à la maintenir. Il s'agissait d'une sorte d'inégalité par en dessous. Avec la question de la limite, les termes du problème se trouvent bouleversés. Il va falloir décider d'une gestion et d'une utilisation plus appropriée des techniques. D'où de redoutables problèmes de responsabilité. Qui va décider que l'on ne pratiquera pas telle ou telle intervention ? Le, les médecins ? Mais toute leur éthique n'est-elle pas ordonnée de telle manière que, en tout état de cause, ils refuseront de faire un tel choix ? Et, de toute façon, ce choix ne relève pas — ou pas seulement — d'eux ; il ne peut être que social. Étonnant pouvoir de la société, qui, dans le cadre de l'État providence, se trouve en position, dans la mesure même où elle garantit à tous le droit à la vie, de décider de la mort.

Ce choix n'est pas le seul. La logique de la socialisation est à la fois une logique de la politisation, et une logique de la centralisation, les deux allant de pair. Le fait qu'un problème technique localisé soit identifié comme social fait que sa rationalité technique va être pensée en termes politiques : la question d'un choix thérapeutique va être réfléchie en termes de politique de santé. Et, remontant la chaîne, on ne balancera bientôt plus entre deux solutions techniques, mais entre deux politiques de santé, dont la définition échappe bien entendu à la compétence du technicien. Mieux vaut prévenir que guérir, diront les nouveaux experts. N'obtiendrait-on pas, au moins en termes de durée de vie globale, des résultats analogues sinon meilleurs en améliorant le niveau et les conditions de vie de la population plutôt qu'en augmentant la quantité de soins ?

Ainsi la socialisation de la santé n'en fait-elle déjà plus un problème médical mais économique. Reste à atteindre la dernière des poupées gigognes. Au départ, le choix restait entre des techniques au sein d'un même domaine ou d'une même discipline; il est devenu un choix entre des politiques de santé ; il devient maintenant un choix de politiques économiques et sociales, complètement centralisé et relevant très exactement d'une problématique de la planification : vaut-il mieux construire un hôpital ou une autoroute ? équiper les hôpitaux de certains appareils ultra-sophistiqués ou investir dans le logement social, les loisirs ? Et, puisque dans l'espace social tout est lié, tout est dans tout, cause de tout, quelle est en fin de compte la meilleure allocation des ressources globales de la nation ? A ce niveau, la question médicale a perdu toute spécificité. Elle ressortit à une problématique de la planification, dont le principe n'est pas, seulement, d'introduire de la rationalité dans les choix budgétaires, mais suppose une vaste mise en équation de domaines d'activité que l'on pouvait croire incomparables, tant ils sont hétérogènes.

On associe souvent socialisation et déresponsabilisation. La vue est un peu courte. La logique de la socialisation, qui revient en quelque sorte à phagocyter à son profit les causalités naturelles, implique au contraire un énorme surcroît de responsabilité et, corrélativement, une extrême centralisation des décisions. Il y a une singulière vanité du social à prétendre que les maux dont nous souffrons ont toujours une cause sociale, même si elle n'est pas la seule, et à revendiquer une sorte de souveraineté dans la responsabilité tout à fait étrangère à la pensée libérale, pour qui la responsabilité ne peut jouer son rôle régulateur que si elle reste soigneusement limitée. Le social ne fait pas disparaître la responsabilité. L'État providence ne peut pas s'opposer à l'État libéral selon le principe d'une bipolarité présence-absence de responsabilité. La différence est plutôt de distribution ou d'économie de la responsabilité.

La responsabilité, au sens libéral, a deux grandes caractéristiques : elle est, d'abord, individuelle, et principe d'individualisation; elle ne peut être collective, principe de totalisation ; elle est, ensuite, limitée : tout événement n'implique pas, par lui-même, de responsabilité. Et cela renvoie à la gestion sélective et différenciée des causalités qui caractérise la pensée libérale. A l'inverse, la socialisation de la responsabilité passe par une sorte d'unification des causes au profit du social. Avec, comme effet, la tendance de la responsabilité à remonter jusqu'au dernier responsable, c'est-à-dire à l'instance qui détient la souveraineté. Socialiser la responsabilité implique centralisation et illimitation du pouvoir politique. Ce qui a comme revers que, dans chaque décision, la plus technique et localisée, la société a, en principe, et peut avoir en fait à se choisir elle-même. En chaque décision, même la plus marginale en apparence, elle est en posture d'être remise en question dans ses valeurs, et la valeur de ses valeurs. Principe d'une bataille perpétuelle, d'un conflit permanent, de divisions systématiques, qui ne tient pas à la logique de la démocratie, mais bien à celle du social. Avec ceci que la montée aux extrêmes, que la mise en balance centralisée de politiques alternatives rendent pratiquement les choix indécidables. Cela, parce qu'à la différence de ce que peut faire croire l'illusion technocratique les décisions à prendre ne sauraient trouver leur motivation dans la mise à plat d'une grande rationalité sociale qui permettrait d'apprécier immédiatement la valeur du pour et du contre. Si, sans doute, le social a pu s'alimenter de la croyance que l'existence d'une telle rationalité permettrait de décider instantanément, et en toute circonstance, de la valeur des valeurs, la « crise » est là pour rappeler qu'elle n'existe pas et qu'elle ne peut pas exister ; parce qu'elle ne peut avoir son propre fondement en elle-même, mais seulement dans ces valeurs dont elle devrait décider, valeurs que l'expérience du social montre précisément en conflit. Décidément, le temps où la pure administration des choses pourrait remplacer le gouvernement des hommes n'est pas encore venu.

C'est à des conclusions analogues que conduit le deuxième aspect de la prise en considération de la limite dans le social, celui qui concerne la bonne proportion à établir, au sein du revenu, entre salaire direct et salaire indirect, entre la part du salaire dont on dispose à sa guise, et celle qui est obligatoirement prélevée, allouée et redistribuée. P. Rosanvallon a bien montré qu'il n'y a pas de limite technique à cette répartition ; qu'elle relève beaucoup moins d'une problématique économique que d'une problématique politique et culturelle. Elle renvoie elle-même à un choix de société, à un problème de valeurs et de hiérarchie entre des valeurs qui ne concernent plus tant ici la manière dont chacun peut vouloir vivre sa vie et choisir sa mort que la question des rapports sociaux, la comparaison des uns avec les autres, en un mot la question de l'égalité. La crise pose la question de l'égalité, non plus comme une question de tactique (quels sont les meilleurs moyens de la réaliser ?), mais comme objectif désirable. La profondeur de la crise ne tient pas à ce qu'il va falloir patienter pour atteindre des objectifs considérés comme incontestables, mais à ce qu'il y a rupture du consensus sur ces objectifs mêmes. L'opposition que l'on cherche à réintroduire dans le dispositif de sécurité sociale entre ce qui ressortit à l'assurance et ce qui relève de la solidarité est exemplaire de ce réexamen des choix stratégiques.

La « crise » fonctionne donc comme un double opérateur : en réintroduisant l'idée de limite (contre celle d'illimitation), en rappelant que le social reste indexé à l'économique (et qu'il ne peut prétendre lui commander), elle rappelle l'homme à sa finitude. Le rêve de la grande libération du besoin n'est qu'une utopie. L'affranchissement des contraintes de la nature, la sortie de la préhistoire n'apparaît plus que comme une étape nécessairement inaccessible. En deçà de la présomption du social, on redécouvre le monde fini, la rareté, la nature et la mort. Le droit social s'est construit sur le thème de la satisfaction indéfinie d'un droit à la vie. C'est la mort qui est au rendez-vous. Mais avec ceci que nous gardons la responsabilité sans plus en avoir les moyens. L'expérience du social nous a rendus sujets de notre propre mort. Nous ne pouvons plus, comme auparavant, seulement subir la limite ; il nous faut maintenant la vouloir. En décider collectivement. Si nous réapprenons que le social est subordonné à l'économique, c'est sur le fond du principe neuf que l'économie elle-même est sociale ; si nous nous redécouvrons êtres finis et dépendants de la nature, c'est sur la base d'une telle dénaturation que la nature à laquelle nous nous référons désormais n'est plus que l'ombre de nous-mêmes. Nous pouvons désespérer de retrouver des ambitions à la mesure de nos dépendances, nous, la « société », sommes condamnés à être responsables de notre propre déchéance. Singulier avatar de cette bio-politique dont le social est une des composantes essentielles : programmée comme pouvoir sur la vie afin de la maximiser, voilà que son programme même la rend souveraine maîtresse de la mort.

La crise n'a pas comme seul effet de manifester cette sorte d'exaspération de la responsabilité qui correspond à la logique même du social, elle lui imprime un singulier infléchissement. La crise marque la fin du consensus qui pouvait régner sur les objectifs des politiques sociales. On pouvait se diviser sur les stratégies, sur le programme, on s'accordait sur les valeurs : sécurité, égalité, bien-être. Le vocabulaire de l'économie était souverain, même si c'est en son sein et en son nom que l'on s'opposait : on parlait redistribution, répartition, transfert, même si l'on s'opposait sur le montant et les techniques. Ce qui est en jeu avec la crise, ce sont les valeurs mêmes qui portaient le consensus. D'où une série de déplacements dans les questions ; non plus celle de la sécurité ou droit à la santé, mais : quelle vie mener ? Non plus la question des redistributions nécessaires, mais celle même de l'égalité. On se divise sur les valeurs mêmes qui portent les politiques sociales, si bien qu'aujourd'hui le social est plus un facteur de division que d'unité, qu'en son nom se divise ce qu'il avait jusqu'alors uni. Nouvelle incertitude qui bouleverse les programmes politiques indexés au social et oblige à penser à rebours de sa logique. Ce qui ouvre la possibilité d'une revigoration des anciennes problématiques libérales. Les solutions à la crise ne sont pas d'ordre technique et ne dépendent pas du centre de souveraineté politique ; les individus se trouvent requalifiés comme seuls porteurs des valeurs que les politiques sociales devront réaliser. Ce qui implique déplacement de l'axe politique du centre vers la périphérie et donne sa chance à une nouvelle problématique de l'individualisme.

On comprend combien la « crise de l'État providence » peut dépasser le problème du financement de la Sécurité sociale. Comment ce dernier problème est, dans sa nature, politique et constitutionnel. La « crise de l'État providence » met en question la démocratie. Ou, plus exactement, remet en question les solutions que l'on avait imaginées lors de la première génération du social. La démocratie se doit d'inventer des procédures qui ne seront plus comme auparavant destinées à gérer le consensus social, mais devront lui permettre de décider à tout moment, conformément à la nature des problèmes posés par la crise, de la valeur des valeurs, en particulier sociales. Comment faire pour que la société puisse décider elle-même, et en toute circonstance, de ses choix sociaux? Comment faire pour qu'elle devienne définitivement sujet de ses propres décisions ? Cela suppose pratiquement une triple invention démocratique : la première concerne la question de la représentation. Non seulement la représentation politique traditionnelle, de type parlementaire, se révèle ici insuffisante, mais aussi la représentation de type syndical, dans la mesure où celle-ci obéit à une logique propre de défense d'avantages corporatifs dénuée de toute la souplesse que peut exiger la logique du social. Le social exigerait-il que l'on en revienne aux individus, qu'on les requalifie comme décideurs de leurs propres choix? Faut-il inventer de nouveaux types de représentation, en fonction des nouveaux intérêts et des valeurs qu'il faut maintenant mettre en balance ? La seconde invention concernerait la question si insistante et tant débattue de la décentralisation : les choix doivent-ils être décidés au niveau national, selon la logique classique de la volonté générale? Ou faut-il, au contraire, préconiser leur diversification et leur décentralisation, et cela jusqu'au niveau où cette nouvelle logique semble irrémédiablement conduire : celui de l'individu ? La décentralisation colle bien avec la logique du social : elle permettrait de s'adapter aux situations, de respecter les valeurs traditionnelles de telle ou telle région; mais elle pose de redoutables problèmes eu égard au principe constitutionnel de l'égalité, d'une part, et, d'autre part, vis-à-vis du problème de l'unité nationale. On peut aussi imaginer des solutions intermédiaires : on permettrait une diversification des choix, mais dans le respect de certains seuils.

Ces deux premières exigences ne peuvent être satisfaites qu'en fonction d'une troisième. Elles supposent, en effet, que ses acteurs soient requalifiés comme sujets du social. Il faut pour cela que le social devienne en quelque sorte visible à lui-même, que les institutions sociales perdent une opacité que l'on pourrait croire constitutionnelle et deviennent transparentes⁹ : qui paie pour quoi? Qui reçoit quoi de qui? Dans quel sens s'effectuent les transferts ? A combien s'élève la part des redistributions ? Avec quels effets économiques et sociaux ? La nouvelle démocratie demande que l'on puisse suivre les flux financiers qui s'opèrent dans des institutions, lesquelles non seulement sécrètent de l'obscurité, mais paraissent aussi bien en vivre.

L'exigence soulève une double objection : la première est qu'elle aurait un effet dissolvant : « Les cotisations patronales sont indolores pour le salarié. Sans doute, une utile opération de signification et de démystification consisterait à unifier les deux types de cotisations et à indiquer clairement sur la fiche de paie d'une part le montant de la rémunération globale, d'autre part celui du prélèvement global qu'elle subit pour le financement de la Sécurité sociale. Mais de tous côtés on redoute les réactions peut-être très vives que risquerait d'entraîner cette prise de conscience du coût considérable de la Sécurité sociale, notamment chez les plus jeunes, moins sensibilisés que les autres aux problèmes de la maladie, de la vieillesse, des charges familiales¹⁰. » Paradoxe de la solidarité : elle exigerait l'obscurité, l'ignorance. Alors qu'en théorie elle repose sur la conscience d'une entraide volontaire, elle ne serait pratiquement possible que dans la mesure où l'on ne veut pas savoir ce qu'il en coûte. L'individualisme psychologique ferait de la solidarité et de sa connaissance deux termes antagoniques. L'objection ne fait que renvoyer à ce qui avait motivé le principe de l'obligation dans la prévoyance.

La seconde objection, plus intéressante, repose sur cette idée que l'exigence de visibilité, réduite à elle-même, n'a pas de sens. Il n'y a pas de transparence en soi. On peut bien étaler sous les yeux du citoyen ébahi tous les chiffres que l'on voudra, il n'en résultera sans doute aucune lumière supplémentaire, mais autant de motifs de confusion, d'incompréhension et de revendications injustifiées. Il n'y a de transparence que par rapport à une règle : et c'est la règle qui crée la transparence. Si bien que la revendication de visibilité renvoie elle-même, comme à sa condition, à l'existence d'une règle ou d'une grille qui rendrait les chiffres lisibles et permettrait à chacun de les trouver convenables, c'est-à-dire — car tel est bien ce qui est ici en question — justes. Dans le cadre du libéralisme, c'est le droit — le droit de la responsabilité et des obligations — qui fournissait cette grille en fonction de quoi chacun pouvait dire que les attributions étaient justes ou injustes. Le droit, la fiction du contrat social, avaient précisément pour fonction, en explicitant ce à quoi chacun s'engageait par rapport à chaque autre, de rendre possible, à tout instant, cette visibilité que le social rend si problématique.

L'exigence de visibilité renvoie donc au problème de la justice, et plus exactement au problème des rapports droit-justice dans les sociétés de solidarité. Problème difficile parce que, si seule la définition d'une règle de justice peut permettre de satisfaire l'exigence de visibilité que réclame le nouveau jeu démocratique, sa définition est l'enjeu même de son institution. La demande de transparence témoigne qu'il n'y a plus de règle de justice sur laquelle on s'accorde, que sa définition est au centre des conflits qui constituent la « crise de l'État providence », et, pourtant, seule sa détermination permettrait d'en sortir. Qui de la poule ou de l'oeuf est le premier ? On a reproché à la doctrine du contrat social de procéder d'une pétition de principe : le contrat supposerait, pour être souscrit, que le peuple soit déjà ce qu'il ne sera que grâce au contrat. C'est à une difficulté analogue que se heurte le problème de la régulation de l'État providence : elle suppose un accord sur une règle de justice que son absence même semble devoir rendre indéfiniment impossible.

Il convient de distinguer deux problèmes. Le premier est celui de la justice : comment définir une règle de justice dans le cadre de sociétés qui, comme les sociétés de solidarité, jouent le conflit, l'instabilité, la négociation permanente de la règle? Peut-on définir une règle de justice qui serait alternative de sa détermination libérale ? Problème de la justice sociale, de son contenu, de son existence possible. Le second est de savoir si cette manière de penser la justice, que serait la justice sociale, est susceptible de s'énoncer sous la forme d'une règle de droit. La justice sociale pourrait en effet désigner un certain type de pratiques politiques inaptes à s'articuler dans la rigidité d'un droit. La justice sociale pourrait même, parce que articulée sur l'équité, être ce qui vient toujours déstabiliser le droit existant; ce qui devrait être immédiatement dérangé, dès lors, et parce que institutionnalisé.

Traditionnellement, la justice s'énonce sous la forme d'un droit. La caractéristique des sociétés de solidarité est de refuser de se penser en termes de droit au profit d'une approche sociologique qui, instrumentalisant le droit, en en faisant plus un enjeu qu'une règle du jeu, semble bien devoir l'empêcher d'être le lien d'expression de la règle de justice. Cela ressort bien du livre de P. Rosanvallon la Crise de l'État providence : les solutions qu'il propose, la recherche d' « une nouvelle méthode de progrès social ¹¹ », relèvent d'une sorte de management sociopolitique dont le droit est pratiquement exclu. C'est aussi ce qui constitue la limite d'une telle approche : dans la mesure où elle s'inscrit dans le courant du droit social, dont elle vise la rénovation, dans la mesure où elle en accepte, sans trop les questionner, toutes les prémisses, elle ne peut être sensible à ce fait que ce qui est en question dans la « crise de l'État providence », ce sont les solutions mêmes que celui-ci préconise, et le type de rationalité politique qui les soutient. Le problème est de savoir si la sociologie peut accoucher d'un droit et duquel ? Sans quoi cela ne voudrait pas dire que les pratiques de solidarité devraient disparaître — elles ne dépendent ni du droit ni d'une définition de la justice —, mais plutôt qu'elles seraient condamnées à se poursuivre dans le cadre des polémiques et des conflits qu'on leur reproche actuellement. Et si la « crise » était le type même de régulation du social ?

On a toujours associé solidarité et justice, comme si l'un n'allait pas sans l'autre. La « crise de l'État providence » soulève comme un redoutable problème non pas celui de l'injustice des pratiques de la solidarité, mais celui de savoir si ces pratiques peuvent être justes. Comment penser le rapport solidarité et justice ? la justice dans la solidarité ? Les attributs du juste et de l'injuste peuvent-ils s'appliquer aux pratiques de la solidarité? Ou, au contraire, celles-ci se situeraient-elles au-delà du juste et de l'injuste, comme des faits appartenant à une rationalité politique étrangère à ces notions? Peut-on donner à la notion de justice sociale un sens, et lequel ? Un sens qui pourrait servir de fondement à la définition d'un nouveau droit dans les rapports d'obligation ? Qui permettrait de décider de ce qui est juste en fait d'égalité et d'inégalité ? Qui serait l'expression de ce nouveau contrat social mettant fin à la « crise de l'État providence » en lui servant d'instrument régulateur ?

Nécessité, donc, de reprendre la question de la justice. Non pas pour elle-même, pour en proposer une définition abstraite et désincarnée, mais afin de saisir quel peut être d'un point de vue positif, et non plus seulement négatif et critique, le contenu du concept de « justice sociale ».

Il importe en premier lieu de lever une double série d'équivoques concernant le terme de justice. La première concerne ce qu'on pourrait appeler le niveau de l'analyse. Justice, en effet, peut d'abord désigner un concept abstrait : on dira par exemple qu'être juste, c'est respecter la loi, ou « attribuer à chacun le sien ». Si l'on peut s'entendre sur de telles définitions, c'est qu'elles sont purement nominales. Elles permettent de s'accorder sur ce dont on parle, de délimiter les conditions que doivent remplir une relation ou une conduite pour être qualifiées de « justes » ; elles ne disent pas ce qu'est le juste : ce qu'est une loi juste ou ce qu'est le sien de chacun. A un deuxième niveau, justice renvoie à la manière dont, à certains moments de l'histoire, dans certaines sociétés, on a pu s'accorder sur la forme et le contenu précis que devait prendre le concept de justice. Les positions du droit naturel antique en proposent certains. Le droit naturel moderne, de Hobbes à Kant en définit d'autres. L'hypothèse à vérifier ici est que la justice sociale définirait une autre réalisation possible du concept de justice. Enfin, à un troisième niveau, le « juste » qualifiera ce qu'il convenait de faire dans telle ou telle circonstance. Niveau de la pratique qui n'est jamais qu'une application du précédent.

Une autre série d'équivoques concerne le concept même de justice, qui semble pouvoir désigner trois choses différentes :

a Une vertu, cette qualité de l'homme qui fait qu'on l'appelle juste : « Toutes les définitions classiques témoignent que la Justice était conçue comme résidant ou devant résider dans les âmes », explique B. de Jouvenel, qui précise : « Ainsi les Institutes de Justinien : " La justice est une ferme et perpétuelle volonté d'accorder à chacun son droit ", la justice apparaît donc comme une manière d'être de la volonté ; saint Thomas renchérit : " La justice est une habitude qui entretient en nous une volonté ferme et perpétuelle d'accorder à chacun son droit ". Il rejoint ainsi Aristote pour qui " la justice est l'état moral de l'homme juste, qui le rend apte à choisir avec justice, en matière d'attributions entre lui et un autre ou entre deux autres " ¹². » Mais, comme le même auteur le note justement, « la justice dont on parle aujourd'hui n'est plus cette vertu de l'âme, c'est un état de choses. Le mot ne présente plus à l'esprit une certaine manière d'être des hommes mais une certaine configuration de la société ; il ne s'applique plus à des attitudes personnelles, il vise des aménagements collectifs ¹³ ».

b En fait, l'usage du terme de justice pour qualifier un certain type d'arrangement social est lui aussi très vieux. C'est en ce sens que Platon l'utilise dans la République, conformément, semble-t-il, à une longue tradition : la justice qualifie d'abord un type d'État, ou de régime politique — politeia — où chaque individu ne doit exercer qu'un seul emploi dans la société, « celui pour lequel la nature lui a donné le plus d'aptitude [...]. La justice consistant à s'occuper de ses affaires sans s'occuper de celles des autres¹⁴ ». Proposition que K. Popper commente en ces termes : « Pour nous, la justice suppose une certaine égalité dans le traitement des individus, tandis que Platon ne la considère pas comme s'appliquant aux relations entre ceux-ci, mais comme une propriété de l'État tout entier, ayant son fondement dans un rapport entre classes ¹⁵. » En ce sens, justice qualifie un ordre politique et social, un ordre idéal, parfait, le bon ordre qui, pour cette raison, doit rester invariable. Pratiquement, quel que soit le fondement que l'on donne à cet ordre juste — nature ou convention —, le juste sera défini par la loi de la cité. La justice sera légale ; être juste, pour l'individu, reviendra à se conduire en toute circonstance conformément à ce qu'exige le bon ordre de la cité : « Celui qui viole la loi est injuste et celui qui la respecte est juste [...]. Ce que la Loi nous prescrit, c'est d'accomplir les oeuvres du courageux, par exemple, ne pas abandonner son poste, ne pas prendre la fuite ni jeter bas les armes ; celle du tempérant, par exemple, ne commettre ni adultère ni viol ; celle du placide, par exemple, ne pas donner de coup, ne pas dire de paroles blessantes ; et ainsi de suite des autres vertus et des autres vices : elle commande celles-là et interdit ceux-ci. » Cette conception de la justice comme désignant le principe de l'ordre dans la société aboutit à confondre morale, droit et politique. Si elle n'est pas nécessairement totalitaire, elle en comporte, fondamentalement, le risque.

c Enfin, dans un troisième sens, justice désigne non plus un ordre, une construction ou un régime politique, mais à la fois un certain type de « distribution d'honneurs, d'argent ou de tout ce qui peut être réparti entre les hommes de la communauté politique » et l' « ordre dans les rapports entre individus ». C'est la justice qu'Aristote nomme « particulière » : elle correspond aux différentes modalités du rapport des individus entre eux dans la cité. A la différence de la précédente, elle vise moins au respect de la légalité que de l'égalité. Son contraire est la cupidité. C'est elle qui correspond à la définition qui nous est familière du droit et de la justice : suum cuique tribuere, attribuer à chacun le sien. Il semble qu'il faille attribuer à Aristote la paternité de cette distinction entre justice légale ou totale et justice particulière ; elle est essentielle, car elle revient à conférer à l'ordre juridique une autonomie par rapport à l'ordre du pouvoir et de ses impératifs. Dans notre vocabulaire, elle correspondrait à la revendication de la particularité d'un droit privé par rapport au droit public. Distinction entre droit et légalité qui ne marquerait rien d'autre que la naissance du droit au sens occidental du terme ¹⁶ .

De ces trois concepts, qui ne sont pas indépendants et peuvent se définir l'un par l'autre, lequel peut donc s'appliquer à la justice sociale ? Duquel d'entre eux peut-elle être une réalisation particulière ? Certainement pas du premier — puisque comme les termes mêmes de justice sociale l'indiquent, justice y qualifie un type d'arrangement social et non pas ce qui ferait la valeur d'une conduite individuelle ou d'un homme. Privilégier la deuxième acception reviendrait à épouser le point de vue d'auteurs libéraux comme F. A. Hayek ou K. Popper, pour qui l'expression de justice sociale ne pourrait avoir de sens que dans un État totalitaire.

S'il convient de prendre l'avertissement au sérieux, il n'est pas possible, au moins à ce moment de la démonstration, d'accepter les termes de l'analyse libérale. Celle-ci procède d'une vision rigoureusement dualiste qui n'admet pas qu'il puisse y avoir une alternative au libéralisme autre que totalitaire. Elle exclut d'emblée l'hypothèse qui est la nôtre que l'État providence désignerait une positivité politique propre. Il reste donc à envisager la justice sociale comme mode d'être de la « justice particulière », comme art spécifique des distributions et des répartitions. Et donc à utiliser la définition qu'en donne Aristote dans le livre V de l'Éthique à Nicomaque.

De ce texte célèbre, on a surtout retenu la distinction faite par Aristote entre justice distributive et justice corrective ou commutative. L'essentiel est peut-être ailleurs : dans l'énoncé de ce qu'on pourrait appeler les « trois composantes archéologiques du concept de justice ».

La première tient dans la notion d'égalité : la justice réside essentiellement dans une relation d'égalité ; c'est « un principe d'action selon lequel les êtres d'une même catégorie essentielle doivent être traités de la même façon ». Mais Aristote précise, et là est le point important, que cette égalité peut prendre différentes formes : égalité correspondant à une figuration géométrique, manière d'établir un rapport d'égalité entre des choses inégales ; égalité obéissant aux règles d'une proportion arithmétique lorsqu'il faut assurer la justice d'un échange entre équivalents. En d'autres mots, la relation d'égalité est posée par Aristote comme une forme abstraite, susceptible de s'institutionnaliser selon de multiples configurations concrètes. La justice n'est pas liée à un type déterminé d'égalité. Ce qui veut dire qu'une relation de justice n'est pas une manière d'imposer une égalité (de droit) là où la réalité est faite d'inégalités, mais qu'elle n'est jamais qu'une manière d'articuler égalité et inégalités sans que l'une ait à être sacrifiée à l'autre. L'idée juridique d'égalité, qui permet de penser le droit comme quelque chose de distinct du seul respect de la légalité, n'exclut donc pas la prise en considération des différences. Bien au contraire, la justice désigne une manière toujours spécifique d'établir une relation d'équivalence entre des choses nécessairement inégales, distinctes et différentes, de combiner, donc, égalité et inégalités. La revendication de justice sociale ne jouit ici d'aucun privilège. Le droit antique avait sa manière de composer égalité et inégalités, le droit de 1789 en propose une autre ; au titre de la justice sociale, on en propose une autre encore. Si bien que le texte d'Aristote constitue, bien longtemps à l'avance, une réfutation de la critique, qu'on a pu croire pertinente, que Marx adressera au droit comme impuissant à satisfaire la justice parce que incapable de respecter le fait des inégalités.

Deuxième notion, liée à celle d'égalité, celle de commune mesure. L'idée de justice (et de droit) suppose que soit résolu le problème, en apparence insoluble, de la comparaison des choses les plus dissemblables. Pas de justice sans une mesure, une règle qui les rende comparables et permette de penser une égalité entre elles. Problème de la détermination d'un équivalent général qui permette de penser la valeur respective des choses et des hommes, au moins dans le cadre de la cité, ou encore problème de la définition d'un principe qui permettrait d'apprécier la valeur de toutes les valeurs. Problème décisif et mystérieux qui peut trouver sa solution non pas dans les choses, mais seulement dans la raison, toujours résolu pratiquement, sur lequel les plus grands esprits se sont acharnés, et cela d'autant plus qu'ils avaient volonté réformatrice ou révolutionnaire. Les moralistes l'ont posé sous la forme du « souverain bien », les uns plaçant dans l'utile le principe déterminant des valeurs, les autres dans le plaisir, la vertu ou le bonheur. La notion de souveraineté fut, en politique, une manière sinon de le résoudre, du moins de le nommer. Et l'on sait qu'il est une discipline particulièrement sollicitée pour rendre compte des solutions que la pratique lui donne « naturellement » et pour corriger ce qui y apparaît comme injuste : l'économie politique. Déterminer ce qui serait l'équivalent général constitue un enjeu considérable, puisqu'il donnerait la possibilité (s'il existait) de définir scientifiquement, sous la garantie de la nature des choses, la vraie hiérarchie des valeurs, donc de générer le droit (les obligations et les règles de l'échange) de la seule considération des faits. On sait que telle était l'ambition de Marx rédigeant le Capital : déterminer le principe de la valeur des valeurs (identifié par lui à la force de travail), qui permettrait de faire de la seule description du fonctionnement objectif de l'économie un texte qui dirait en même temps le bien et le mal, le juste et l'injuste (la plus-value résulte d'un vol).

Aristote donne une troisième détermination du concept de justice : « Il n'en est pas moins vrai, dit-il, que dans les associations d'échange, ce qui maintient la communauté, c'est ce type de juste, le réciproque, entendu, il est vrai, selon la proportion et non sur la base d'une stricte égalité. Car ce qui fait subsister la cité, c'est que chacun rend l'équivalent de ce qu'il a reçu : nous a-t-on fait du mal ? On cherche à le rendre et, si l'on n'y peut mais, on se sent dans la situation d'un esclave ; est-ce du bien ? si on ne le rend pas, il n'y a plus d'échange, et pourtant c'est l'échange qui nous lie inébranlablement les uns aux autres¹⁷. » Au premier abord, on ne voit pas bien ce que cette notion de réciprocité ajoute aux deux déterminations précédentes du concept de justice. Elle la localise dans la cité. Le choix (et le respect) de la commune mesure est « ce qui fait subsister la cité ». La règle de justice est, en effet, ce qui rend possible l'échange des choses (et donc la satisfaction mutuelle des besoins) et ce qui permet que les hommes trouvent leur identité réciproque : la règle de justice qui désigne leur place dans l'ordre leur confère du même coup leur identité. Si la règle de justice n'est pas au fondement de l'association politique (qu'Aristote, comme Platon, place dans la division du travail), elle est ce qui fait que ces rapports nécessaires, au lieu de n'être qu'autant de successions de conflits, peuvent prendre la forme d'une association réciproquement désirable : qu'ils ne soient plus seulement subis, comme une fatalité de la nature, mais voulus ; que la solidarité de fait qui lie les hommes les uns aux autres se transforme en une communauté de droit. C'est cette transformation de la solidarité qu'Aristote nomme « réciprocité ». On pourrait aussi bien parler d'un passage d'un état de guerre et d'opposition à un état de paix ou d'harmonie. Ce pourquoi Aristote dit que la justice « maintient » la communauté (et non pas qu'elle la fonde) ou encore qu'elle permet « l'échange qui nous lie inébranlablement les uns aux autres ». C'est, en effet, l'identité, ou la commune appréciation de la valeur des choses que permet la règle de justice, qui fait qu'un échange est possible. « La justice est donc la règle des règles d'une société ; elle est ce qui vient donner une valeur morale au respect des règlements de toutes sortes, même lorsque ceux-ci ne sont pas encore, par eux-mêmes, des règles spécifiquement morales. Elle est donc, par excellence, la règle morale garante de l'existence même du groupe social, puisqu'elle est ce qui entraîne un démérite moral chez l'auteur de toute infraction aux règles de ce groupe, de quelque nature que soient d'ailleurs ces règles¹⁸. »

Il existe une sorte de relation biunivoque entre règle de justice et société : une société n'est rien d'autre qu'un groupe où existe un principe — nécessairement commun — de commensurabilité ; et ce qui rend les choses et les hommes mutuellement commensurables n'est autre que la règle de justice. Autrement dit, cette commune mesure qui est la règle de justice n'est rien d'autre que ce qu'on désignera plus tard comme « contrat social » — notion que les Grecs connaissaient, au moins sous cette forme que, si la règle de justice n'est pas elle-même le produit d'une convention, il existe entre elle et ceux qui l'adoptent ou doivent la respecter une convention, convention de chacun avec la règle, qui du même coup instituera les rapports interindividuels comme rapports juridiques.

Égalité, commune mesure, convention, telles sont les trois composantes essentielles du concept de justice : chacune de ses réalisations historiques — en particulier celle de la justice sociale — en proposera une composition particulière. On notera qu'ainsi posé le problème de la justice, c'est-à-dire la définition de ce principe de commensurabilité fondateur, ne relève à proprement parler ni de la morale, ni du droit, ni de la politique, ni d'aucune science normative. La justice relève plus d'une science de l'être que du devoir. Sa quête ne relève pas d'abord de la faculté de désirer, mais de la faculté de connaître. Le règne de la justice est au fond subordonné à la possibilité d'une connaissance vraie des hommes comme des choses. La juridiction est toujours dépendante d'un type de véridiction. Le problème de la justice relève d'une épistémologie. Si bien que l'on pourrait faire l'hypothèse qu'il y a eu historiquement autant de manières de penser le problème de la justice qu'il y a eu de configurations épistémologiques différentes. Et, du même coup, qu'il ne pourrait y avoir de nouvelle manière de penser la justice qu'en corrélation avec l'émergence d'une nouvelle configuration du savoir. De sorte que le problème que nous nous posons concernant l'État providence et la « justice sociale » reviendrait à déterminer quelle peut bien être la configuration épistémologique qui les porte.

Le droit naturel classique

Une première articulation de ces trois éléments est donnée par la construction du droit naturel classique, expression qui nous servira à désigner la philosophie du droit développée par Aristote et saint Thomas, à quoi aurait correspondu la pratique du droit romain¹⁹.

L'essentiel de cette conception réside dans la notion de nature qui figure dans l'expression droit naturel. Disons tout de suite que la nature dont il s'agit ici n'a rien à voir avec la conception mécaniste de la nature qui nous est familière aujourd'hui. Nature doit s'entendre au sens de la Physique d'Aristote : « La nature est un principe et une cause de mouvement et de repos pour la chose en laquelle elle réside immédiatement, par essence et non par accident. » Nature désigne donc d'abord, pour chaque être soumis au mouvement, le principe interne de ce mouvement. Ce qui contient en soi-même le principe de son devenir est par nature, par opposition à ce qui est artificiel ²⁰. Un être n'est donc pas dans la nature : il a (est) une nature qui est le principe de son propre développement, qui fait qu'elle sera ce qu'elle est, dans le vocabulaire contemporain, qu'elle « se réalisera », actualisera ses « potentialités ». L'idée de nature, ensuite, est fondamentalement liée à celle de finalité : « La nature agit en vue d'une fin et cette fin, c'est la nature elle-même », dit un commentateur²¹. S'il n'est pas entravé, un être naturel tendra à accomplir sa nature : il atteindra la fin, et donc la perfection qui est en lui. Ce qui veut dire à la fois que chaque être a une destination qui lui convient, qui définit pour lui son propre bien, et que la nature existe aussi comme totalité finalisée des êtres naturels : « Toutes choses sont ordonnées ensemble d'une certaine façon, mais non de la même manière, poissons, volatiles, plantes ; et les choses ne sont pas arrangées de façon telle que l'une n'ait aucun rapport avec l'autre, mais elles sont en relations mutuelles : car toutes sont ordonnées à une seule fin [...]. Tous les êtres conspirent à l'harmonie de l'ensemble²². » La finalité inscrite dans la nature est, en même temps, principe de totalisation pour la nature, c'est-à-dire principe d'ordre, d'harmonie et de régularité. « Le monde, pour l'aristotélicien, [...] est un " monde ", une nature ou un ensemble, hiérarchisé et bien ordonné, de natures, ensemble très stable et très ferme et qui possède un être propre ; qui le possède même en propre²³. »

Dans le cadre de cette épistémê, ce qui fonde la justice, définit le commensurable et la valeur des valeurs relève d'une physique, au sens d'une ontologie ou même d'une théologie. D'un côté, l'idée d'ordre cosmique implique la « croyance à l'existence de principes d'ordre en vertu desquels l'ensemble des êtres réels forment un tout (naturellement), bien ordonné²⁴. » Il y a des êtres de différente nature, et la différence de nature fonde la hiérarchie des êtres. L'inégalité, qui est naturelle, n'est pas seulement différence, mais hiérarchie des valeurs. L'idée d'un ordre naturel ne s'exprime pas, comme pour nous, dans le fait que toutes choses obéiraient à des lois fixes et immuables, mais plutôt dans la constitution d'un monde ordonné à une fin — Dieu, son premier moteur ou sa perfection. D'un autre côté, ce type de pensée exclut que l'on puisse évaluer la valeur respective des choses et des hommes selon une toise qui leur serait extérieure. Il exclut la pensée morale ou utopique, dénoncée par Spinoza, qui apprécie la valeur de ce qui est en fonction de ce qui doit être. La nature est faite de qualités. Il y a une valeur des choses qui est en elles, qui, donc, est objective, qui ne dépend pas du jugement qui l'apprécie, mais que, au contraire, le jugement doit s'attacher à retrouver : « Bonum est in re. Le bien ou le beau sont des qualités inhérentes au réel lui-même. Leur existence ne dépend pas de notre évaluation²⁵. » Il en va de même pour les hommes : ils ne sont pas tous les mêmes ; ils n'ont pas tous les mêmes qualités ni les mêmes dispositions. S'ils appartiennent au même genre ils n'en réalisent pas tous, au même degré, la perfection : « L'être, dit Aristote dans la Politique, qui, grâce à son intelligence, est capable de prévoir, est chef par nature, maître par nature ; l'être qui, grâce à sa vigueur corporelle, est capable d'exécuter, est subordonné, esclave par nature²⁶. » L'identification des hommes comme appartenant au même genre — et donc égaux de ce point de vue — n'exclut pas que l'on doive les évaluer selon leur différence naturelle spécifique. Évaluation elle-même conforme à « la nature, qui ne fait rien avec parcimonie comme ces artisans qui forgent les couteaux de Delphes, mais fait chaque objet pour un seul usage²⁷ ».

On notera, enfin, que l'articulation de l'être et du devenir, du tout et de ses parties qui caractérisent ce concept de nature fait que l'on ne saurait opposer être et devoir, sein et sollen. Selon l'expression de saint Thomas : Ens et bonum convertuntur. « Elle signifie que l'on peut utiliser les deux termes de bien et d'être indifféremment, parce qu'il y a coïncidence entre le bien et la plénitude de réalisation de l'être ²⁸. » Une « physique » comme celle d'Aristote est prescription dans le mouvement même où elle se constitue comme description, la découverte de la nature étant en même temps celle de sa propre destination. Conclusion qui devrait inciter à interroger le principe des interdits kelséniens concernant les fondements du droit, et, au minimum, à les relativiser.

Posée dans un tel cadre épistémologique, la question de la justice, c'est-à-dire de la détermination de ce principe de commensurabilité, fondement de l'association politique, qui permet de penser l'égalité des choses comme l'identité des hommes, passe d'abord par la détermination de cette nature à quoi peut convenir la règle de justice. Celle-ci, différence essentielle d'avec les futures doctrines du contrat social, n'est pas l'individu, mais la communauté, la collectivité politique. « Il est évident, écrit par exemple Aristote, que la cité est une réalité naturelle et que l'homme est par nature un être destiné à vivre en cité (animal politique ²⁹. » Mieux : de même que « le tout est nécessairement antérieur à la partie », il est évident que « la cité est antérieure à chaque individu³⁰ ». Privilège ontologique du tout sur ses parties. L'homme est un être naturellement incomplet qui ne peut atteindre son propre bien, se réaliser pleinement qu'en appartenant à une communauté, communauté qui constitue elle-même un être naturel orienté vers un bien propre : le bien commun. Notion cardinale dans la doctrine du droit naturel classique que cette notion de bien commun : elle ne désigne pas une fin particulière — pensons à la puissance, à l'extension territoriale —, en quelque sorte extérieure à la communauté, à laquelle la vie de chacun devrait se subordonner. La cité, en effet, n'a pas d'autre fin qu'elle-même ; il ne peut y avoir entre elle, comme tout, et les citoyens un rapport de moyen à fin. Le bien commun désigne plutôt ce type d'organisation interne de la cité qui asssurera ce rapport d'interdépendance harmonieuse entre le tout et ses parties, grâce auquel chacun, conformément au voeu de la nature, pourra atteindre son propre bien du fait même de sa participation au tout.

Rien n'est plus éloigné de cette conception de la cité que notre manière moderne de mettre du côté de l'État tout ce qui est de l'ordre de la contrainte et de l'obligation, et du côté de l'individu tout ce qui est bien et liberté. Pour les classiques, l'homme est un être naturellement dépendant, qui a besoin des autres pour être lui-même ; la difficulté tient à ce qu'il ne peut s'affranchir qu'en vivant dans une communauté inéluctablement marquée par des rapports de pouvoir. Le rapport de l'individu à la cité est plutôt à concevoir comme un rapport de participation réciproque : le bien commun est ce que reçoit chacun grâce à la vie communautaire et sans quoi il serait en reste sur lui-même et sur sa propre perfection. Étant entendu que l'on atteindra d'autant mieux le « bien-vivre » que l'on sera citoyen d'une cité plus prospère, culturellement développée, offrant une balance positive entre les charges qu'impose la vie communautaire et les profits qu'on en tire. Le bien commun, c'est avant tout ce rapport de réciprocité entre le tout et ses parties qui provoquera leur enrichissement mutuel. Il désigne ce mode d'organisation, cette forme politique, ce type de rapport de pouvoir et de distribution de droits et de devoirs qui permettra sa réalisation. Le bien commun n'est donc rien d'autre pour une cité que sa constitution — politeia —, dans la mesure où elle est juste, c'est-à-dire ajustée à sa nature.

On aura compris que dans le cadre de cette épistémologie juridique, la commune mesure, le principe de valorisation sur lequel les citoyens ont à s'accorder et qui leur conférera leur identité, n'est autre que le bien commun lui-même. Il y a une sorte de relation biunivoque entre bien commun et règle de justice : c'est à partir du bien commun qu'il convient de tirer la règle de justice, et le bien commun, fondamentalement, n'est autre que l'accord sur la règle de justice : « Ce qui est " juste " doit s'entendre comme " conforme à l'égalité ", et ce qui est " juste conformément à l'égalité " doit viser l'intérêt général de la cité tout entière et le bien commun des citoyens³¹. » La règle de justice qui présidera aux distributions dans les pouvoirs, les honneurs, la richesse devant elle-même être conforme à la nature de la cité où elle aura à s'appliquer. Car la définition de la justice et celle du bien commun ne peuvent se faire in abstracto : cela dépend de la nature particulière de chaque cité, de l'histoire, de la géographie, du nombre de sa population, comme des qualités propres aux citoyens qui la composent. Le modèle épistémologique du droit naturel classique, si, du moins, on s'appuie sur la doctrine d'Aristote, n'est pas de type mathématique : le droit naturel ne désigne pas, comme pour nous, un droit universel qui pourrait rester identique à lui-même quelles que soient les situations ; mais, au contraire, un droit dont la nature implique qu'il soit adapté à la nature de chaque situation. Pour Aristote, il est de la nature du droit naturel qu'il soit à contenu variable.

Conséquence : dans la mesure où elle se définit comme manière de traiter également de choses égales, la justice dans la cité devra d'abord s'exprimer sous la forme d'un rapport d'égalité correspondant à une proportion géométrique, égalité de rapports qui permet précisément de traiter également des choses et des individus inégaux : justice que saint Thomas nommera « distributive », qui concerne « les distributions d'honneurs, d'argent ou de tout ce qui peut être réparti entre les membres de la communauté politique³² », c'est-à-dire, en particulier, le pouvoir. Le problème que doit résoudre la justice distributive est celui même de la philosophie politique : déterminer le type de rapport égalité-inégalité qui convient à la cité, décider du principe qui fixera la valeur des valeurs, cette commune mesure en fonction de laquelle chacun pourra trouver juste l'identité comme la place qu'elle lui donne au sein de la communauté. La règle de justice distributive n'est rien d'autre que ce qui articule le tout et ses parties en un ensemble ordonné, la règle selon laquelle les obligations des uns à l'égard des autres sont distribuées, en un mot ce qui fait l'objet de ce que nous nommons, nous, « contrat social ». Avec ceci que le principe de valorisation dépend lui-même de la constitution de chaque cité : « Dans un État aristocratique, les rangs sont marqués par la valeur et la vertu ; dans une oligarchie, la richesse remplace la noblesse ; dans une démocratie, c'est la liberté, ou, comme on dit, les libertés, dont ils jouissent qui hiérarchisent les membres de la nation. Dans tous les cas, et l'on en pourrait citer d'autres, chaque personne reçoit des avantages proportionnels au rang qu'elle tient de sa noblesse, ou de sa richesse, ou des droits qu'elle a su conquérir³³. » Chaque cité a sa constitution, et chaque constitution est une manière de décider de la valeur des valeurs. Et c'est tout un problème de savoir s'il existe pour cette mesure elle-même une mesure, sans doute cachée mais connaissable, qui permettrait de la fonder définitivement, en vérité, et mettrait ainsi un terme aux contestations dont elle est l'objet. Platon le pensait, qui voulut que le philosophe soit roi ; Aristote, au contraire, plaidait qu'il n'y avait pas de modèle transcendant de « bonne » constitution, que l'ordre politique n'était pas régi par une logique de l'absolu, mais seulement du « meilleur ».

Enjeu décisif de la définition de la règle de justice distributive : elle est ce sur quoi l'on doit s'accorder pour que la cité vive comme un tout harmonique ; elle est aussi ce qu'il y a en elle de plus problématique. La définition du critère d'égalité — de la mesure donc — est en effet bien plutôt objet de conflit que d'accord. Cela tient à la nature du « jugement politique » : « On croit que la justice, c'est l'égalité, et elle l'est en fait, non pas pour tous, mais seulement pour des égaux ; l'inégalité aussi semble être juste et l'est en effet, non pas pour tous, mais seulement pour des individus inégaux. Or, on omet ce " pour qui? " et l'on juge mal. La cause en est qu'ici l'on juge son propre cas ; or la plupart des hommes sont en général mauvais juges de leurs propres affaires.

« En conséquence, puisque la justice est relative à des personnes et qu'une distribution doit se faire en gardant la même proportion au sujet des choses et pour les personnes, comme on l'a déjà dit dans l'Éthique, on s'accorde bien sur l'égalité de la chose, mais on diffère sur celle des personnes en cause, précisément pour la raison qui vient d'être donnée, à savoir qu'on est mauvais juge s'il s'agit de soi, et aussi parce que, ne parlant que de ce qui est juste jusqu'à un certain point, les uns et les autres croient parler de la justice absolue. Les uns, en effet, s'ils sont inégaux sur un point précis, la richesse par exemple, se croient inégaux en tout ; les autres, s'ils sont égaux sur un point précis, la liberté par exemple, se croient égaux en tout ³⁴. » Double raison donc à ce que la règle de justice distributive soit plus facteur de contestation que d'accord : a) chacun est mauvais juge de soi-même ; b) chacun tend à faire valoir ce qui le distingue des autres — différence spécifique qui n'est jamais relative qu'à un critère — pour une supériorité en tout.

« Chacun est mauvais juge de soi-même. » C'est, au fond, sur une considération du même type que les théoriciens du droit naturel moderne construiront la doctrine contractuelle. Elle nous reporte à une situation d'avant la société politique. Le problème est celui de l'intersubjectivité : dans le jugement que, naturellement, les hommes portent sur eux-mêmes, il y a un principe de conflit et de dispersion ; il semble qu'il y ait un solipsisme fondamental qui interdit qu'ils puissent s'accorder sur une commune mesure — la règle de justice —, qui rendrait en même temps possible la vie commune, l'échange et la communication. L'institution de la règle de justice, et donc de la cité, est selon l'expression d'Aristote, marquée par un « cercle » : elle suppose que les hommes soient en quelque sorte parvenus à sortir d'eux-mêmes, à s'accorder sur une règle commune de jugement qui permettrait que leur jugement sur eux-mêmes, en conquérant une certaine objectivité, devienne réciprocable, accord que le jugement que l'on porte naturellement sur soi semble devoir toujours repousser. En d'autres mots, l'accord sur la règle de justice qui permettrait de mettre un terme au conflit des inégalités est ce que ce conflit rend le plus improbable. Il suppose, en effet, que chacun reconnaisse sa juste identité, qui n'est elle-même possible que si chacun se juge soi-même en fonction de la règle. Pour que l'accord se réalise, il faudrait que chacun prenne sur lui-même le point de vue du tout ou du bien commun; or, c'est cela même qui est l'enjeu de l'accord.

En un mot, dire que dans le droit naturel classique, la règle de justice ne porte que sur la question des distributions de pouvoir ou de richesse est bien peu dire. C'est presque prendre l'effet pour la cause. La règle de justice, ce qui fait l'objet du « contrat social », ce qui, permettant de penser un rapport d'égalité, rendra possible une juste répartition des devoirs et des charges est d'abord ce qui permet la communication, que l'on ait une langue commune. Elle est aussi ce qui, comme règle de jugement, articule l'individuel sur le collectif, le moral et le politique. Ce grâce à quoi le jugement que l'on pourra porter sur soi, loin de vous séparer des autres, vous en rapprochera ; ce grâce à quoi cet animal qui ne peut atteindre son propre bien sans les autres, l'homme, pourra effectivement l'atteindre.

Sur cette première relation d'égalité s'en greffe une seconde, concernant en particulier les échanges marchands entre individus : justice corrective (ou commutative) — dans nos catégories, elle régit lés contrats et les délits —, qui obéit au principe d'une proportion arithmétique, c'est-à-dire d'une égalité simple. Un contrat n'est juste que s'il y a égalité de valeur des choses échangées (équivalence des prestations), et la commission d'un délit impose une réparation ou une restitution qui rétablisse l'équilibre des rapports antérieurs des individus. Cette égalité du juste correctif, indépendante de l'inégalité des personnes précédemment définie, correspond à un impératif politico-moral : si elle n'était pas respectée, l'échange pourrait être l'occasion pour l'un de s'enrichir aux dépens des autres ; si le délit n'entraînait pas remise en état des rapports interindividuels, l'ordre naturel de la cité serait détruit ; il n'y aurait plus « réciprocité » entre citoyens, et la cité ne tarderait pas à se dissoudre. Il est donc de droit naturel que les échanges entre particuliers se fassent selon le principe d'une rigoureuse égalité. La doctrine du « juste prix » n'est rien d'autre que l'expression de cet impératif : l'échange ne doit pas être pour l'un l'occasion de « profiter » de l'autre, le prix doit être fixé de telle manière qu'il n'introduise pas d'inégalité entre les échangistes. Inversement, le respect du juste prix maintiendra chacun dans sa condition et assurera la pérennité de l'ordre social.

Quant à savoir comment calculer ce prix « juste », qui exprimerait la valeur objective ou naturelle des choses, c'est une autre affaire, qui concerne plus l'économiste que le législateur. L'essentiel, pour ce dernier, étant, quel que soit le fondement que l'on donne à la valeur — le besoin, le travail, ou toute autre chose — de faire respecter l'égalité contractuelle en faisant respecter un prix, le plus souvent le prix courant ou le prix du marché : ce qui lui confère le droit soit de sanctionner la lésion dans les contrats, soit de taxer le prix.

De cette définition de la justice se déduisent les positions respectives du droit et de la loi. Le droit — c'est-à-dire ce qui est juste, id quod justum est — se définit par rapport à la justice et au bien commun : « L'objet de la justice porte le nom de juste. Et c'est précisément le droit. Celui-ci est donc bien l'objet de la justice ³⁵. » Le droit est le corrélat objectif d'une volonté juste. Dans cette conception, le droit, M. Villey l'a suffisamment montré, est ce qui est juste qu'il revienne à chacun dans les partages et les distributions. Ce n'est pas une capacité ; mais un certain rapport fondé dans la nature des choses : « Le droit est une chose. » Ce n'est pas en tout cas un pouvoir, la qualité d'une volonté.

Si le droit a sa spécificité — la recherche du juste objectif, de la solution juste —, il ne peut se définir par lui-même, de manière autonome. Le droit reste mal séparé de la morale et de la politique. Ou, plus exactement, s'il s'en distingue, ce n'est pas selon les mêmes lignes de partage que dans notre conception du droit. Alors que pour nous le droit peut (et doit) se penser comme radicalement séparé de la morale, cela n'est ici ni possible ni même concevable : le droit peut bien être dans les choses, il est le corrélat d'une volonté juste, c'est-à-dire d'une volonté déterminée par une juste règle de jugement. La construction du droit naturel classique établit un incessant jeu de renvoi entre droit et justice. Par ailleurs, quand même les frontières entre droit privé et droit public, légalité et opportunité sont aujourd'hui contestées, nous refusons qu'au nom de la justice le pouvoir finalise notre conduite vers un bien qu'il aurait lui-même décidé et qu'il prétende nous inculquer la vertu. Il n'en va pas de même dans une conception qui désigne explicitement, comme point d'application de la règle de justice, l'éthique, le bonheur et la vertu du citoyen, sa réforme morale.

La notion cardinale du bien commun articule l'un sur l'autre droit, morale et politique. Même s'ils se distinguent, c'est, pour ainsi dire, au sein d'un même genre qui est le ou la politique, comme on voudra. Si Aristote, au livre V de l'Ethique à Nicomaque, distingue entre « justice légale » et « justice particulière », sa Politique place la « justice particulière » au centre du problème politique. La définition même de l'homme comme « animal politique » suppose qu'il ne faudra rechercher d'autre bien — au sens moral — que celui qui doit lui permettre d'atteindre la cité : « Le souverain bien est la fin de la politique³⁶. » Il n'y a pas de sens à opposer société civile et État. « Tout est politique », pourrait-on dire en reprenant la formule du mouvement de Mai 68. Le bien de chacun est dans sa participation au bien commun ; la vertu est politique — en particulier la vertu de justice, « vertu parfaite ». La politique ne vise pas seulement l'organisation des pouvoirs, mais à ce qu'elle soit conforme au « bien-vivre » et permette d'atteindre le bonheur. Confusion, articulation droit-morale-politique qui se retrouve et s'exprime dans la notion de loi.

Pratiquement, en effet, le principe d'évaluation qui servira de règle de justice pour la cité s'exprime par la loi. La loi, dans cette conception du droit naturel, n'est pas d'abord, même si elle l'est aussi, de l'ordre du commandement ou de la prescription ; elle est, avant tout, l'énoncé de la règle qui doit permettre à chacun d'avoir un jugement de soi sur soi, qui permette l'intersubjectivité, l'échange et la communication. La loi énonce la règle grâce à laquelle chacun pourra juger lui-même, sa valeur et sa conduite « objectivement » ; ce qui permet, par l'institution d'un principe de comparaison, que le jugement que l'on porte de soi sur soi coïncide avec le jugement des autres sur vous-même. La loi est commune mesure. On comprend que cette théorie du droit puisse développer une doctrine positive, en quelque sorte salvatrice de la loi. La loi n'est pas un mal nécessaire ; il est bon, utile, indispensable qu'il y ait des lois : cela répond à cette exigence de la nature qui nous a fait « animal politique ». La loi, qui permet un jugement unifié de la communauté politique sur elle-même, rend possible cette réciprocité entre l'individuel et le collectif, le « bien-vivre » et le « bien commun », grâce à quoi chacun pourra atteindre son propre bien du fait même de son appartenance à la communauté.

Dans la conception du droit naturel classique, la théorie de la loi est rigoureusement liée à la problématique du jugement. Ainsi Aristote explique-t-il que s'il y a une liaison nécessaire entre loi et justice, c'est que la loi permet cette impartialité dans le jugement sans laquelle on ne saurait parler d'égalité juridique. La loi institue un type de jugement qu'un homme seul ne saurait avoir : un jugement de la raison, sans passion. « Exiger que règne la loi, c'est, semble-t-il, exiger que Dieu et la raison règnent seuls; exiger au contraire le règne d'un homme, c'est ajouter aussi celui d'une bête, car le désir aveugle est comme une bête, et l'emportement de la passion bouleverse les gouvernants, même les meilleurs des hommes ; ainsi, la loi, c'est la raison libérée du désir ³⁷. »

Le jugement selon la loi, le jugement juridique exclut le jugement de type tyrannique, qui n'est rien d'autre que la volonté d'imposer cette forme naturelle du jugement de soi sur soi dont on a vu qu'elle portait en elle-même le principe de dissolution de la cité. De la même manière, la théorie de la loi que développera saint Thomas n'en fait rien d'autre qu'une règle de jugement : règle selon laquelle il convient que chacun détermine sa conduite ; règle, aussi, en fonction de laquelle on doit juger de la conduite de chacun eu égard au bien commun.

Loi, dit saint Thomas : « Une ordonnance de la raison en vue du bien commun établie et promulguée par celui qui a charge de la communauté ³⁸. » La formule est assez générale pour s'appliquer à notre propre conception de la loi. Cela ne doit pas masquer ce qui l'en distingue :

a La loi, au sens du droit naturel classique, ne s'oppose pas à la coutume; il y a des lois non écrites, comme le rappelle Antigone à Créon. La loi ne s'oppose pas non plus aux prescriptions de la religion : « Au début, le νoµoζ était, de toute évidence, profondément teinté de religion. Il désignait les rites, ordonnés par les dieux ; il désignait les règles morales imposées par eux ; il désignait l'ordre du monde institué par eux³⁹ » ; et les lois humaines, loin de s'opposer aux lois divines, en étaient plutôt le reflet, l'émanation, ou l'imitation. Le jugement juridique lui-même ne saurait s'opposer à la loi, puisque la loi, comme on l'a vu, est règle de jugement.

b Il convient donc de distinguer entre la loi, comme mode de production de certains types de jugements, et ses différents modes d'expression positifs. Ce qui renvoie au thème si controversé de la loi naturelle opposée aux lois positives. L'expression loi naturelle ne doit pas s'entendre au sens que lui a donné le droit naturel moderne : elle ne désigne pas ces énoncés que l'on pourrait déduire de la notion même de société et qui, exprimant l'essence de la sociabilité, formeraient un ordre transcendant à toute législation positive. Au sens du droit naturel classique, la loi, même naturelle, ne précède pas la société : elle lui est nécessairement coexistante ; il n'y a jamais de société que positive ; aussi primitives qu'on puisse les imaginer, ce n'est jamais que sous une forme particulière — quand même ce serait celle d'un âge d'or —, mais jamais comme essence de la société. Aussi bien, lorsque Aristote ou saint Thomas affirment l'existence d'un droit ou d'une loi naturels, cela ne peut désigner que ces règles, que l'on ne peut concevoir qu'universelles, qui devront présider à la rédaction des lois positives. Et si ces règles peuvent dériver de la loi naturelle selon un mode hypothético-déductif, elles inspireront les législations positives d'une tout autre manière : selon un art de la délibération et de la décision qui ne peut pas relever d'un savoir de type mathématique.

La nature, en effet, au sens du droit naturel classique, et en particulier la nature dont il est question ici, celle de la communauté politique, est mobile, changeante, instable et indéterminée : ce qu'il convient de faire, en vue du bien commun, est toujours à préciser dans des situations et des occurrences toujours particulières. L'art du législateur ne peut donc être celui du géomètre ; il réclame d'autres qualités que celles que suppose la science : la vertu politique par excellence, qu'Aristote nomme « prudence » — que l'on retrouve dans l'expression jurisprudence, et qui désigne ce qu'en résumant la merveilleuse description qu'en a donnée P. Aubenque on pourrait appeler l' « intelligence de la contingence⁴⁰ ».

c) Au sens du droit naturel classique, loi naturelle ne désigne donc pas une loi de la nature, mais bien plutôt ce qui est de la nature de la loi, ce qui doit en commander les modes d'énonciation, et qui n'est pas de l'ordre du fondement, mais de la fin : la loi est « prescription », « commandement », « conseil » ou « directive » ordonnés au bien commun. Le bien commun, voilà, en effet, ce qui définit sa compétence comme ce qui la limite. Comme telle, la loi n'a pas seulement compétence politique, mais aussi morale : viser le bien de la cité, c'est en même temps vouloir la vertu du citoyen. La loi ne se limite pas à organiser les rapports juridiques des citoyens entre eux ; elle tend à les conduire dans l'ordre de la perfection, dans le langage du XIXe siècle, à les « moraliser ». Elle a vertu pédagogique. Elle articule l'un sur l'autre le moral, le juridique et le politique.

Si l'articulation de la loi au bien commun lui donne un champ de compétence considérablement plus large que ne le fera le droit naturel classique, cela n'implique pas que toute prescription du législateur, même régulièrement formée et promulguée, soit une loi. Le domaine de la loi est doublement limité : d'abord, suivant ce qu'on pourrait appeler les principes d'une pragmatique de la loi : la loi ne peut porter sur tout, parce que cela n'est ni utile ni nécessaire et se révélerait contradictoire avec le but visé. Sans doute vaudrait-il mieux que la loi — jugement de la cité sur elle-même, qui en garantit la cohésion — réduise au minimum le recours aux jugements particuliers, qui renferment toujours, au moins en puissance, une cause de conflit. La loi ne peut être que générale, parce qu'elle s'adresse à une multitude d'individus tous différents les uns des autres : elle doit convenir à la moyenne des citoyens. Ainsi, la généralité de la loi ne procède pas ici du principe que sa compétence devrait être strictement limitée à ce qui ressortit à l'intérêt général, mais plutôt de l'idée de genre, de ce qui peut s'attribuer à une majorité d'individus, dans la majorité des cas⁴¹.

La loi ne peut descendre jusqu'au particulier sans se contredire ; à trop se particulariser, elle manquerait sa fonction de lien social. Fonction qui, en outre, l'oblige à statuer pour l'avenir. Les prescriptions de la loi doivent donc rester générales. Et même si le bienfait que l'on attend d'une législation est d'instituer une communauté de jugement, elle ne peut faire l'économie d'une pratique judiciaire, comme pratique des jugements particuliers. Mieux, même : elle l'appelle. La pragmatique de la loi — d'où découle d'ailleurs une pragmatique du jugement judiciaire — tient dans l'art de maintenir la bonne proportion entre ce qui, à chaque moment et dans des situations toujours différentes, devra ressortir à la loi ou au jugement d'un juge.

Seconde limite à la compétence du législateur : « Une loi qui n'est pas juste n'est pas une loi ⁴². » Qu'est-ce qu'une loi injuste, demandera-t-on ? Une loi qui n'est pas ordonnée au bien commun, c'est-à-dire, en particulier, les commandements du tyran, la tyrannie pouvant se définir comme un abus de pouvoir en vue de satisfaire son seul intérêt personnel au mépris de toute règle de justice. Le tyran n'est pas celui qui, ayant à exercer le pouvoir, prend des mesures inadéquates ou malhabiles, mais celui qui se situe hors la loi, celui qui dénie qu'il puisse y avoir une constitution, une commune mesure, et qu'il soit lié par elles. La tyrannie ne définit pas un régime constitutionnel, mais la destruction de toute possibilité constitutionnelle : la substitution de purs rapports de contrainte aux liens d'obligation politique. Non seulement les lois injustes, tyranniques n'obligent pas, mais elles appellent à la résistance.

Le droit naturel moderne

Cette manière de définir la justice et de penser son rapport avec le droit allait être supplantée à partir de la Renaissance par une nouvelle conception du droit naturel. Celle qui inspirera encore les énoncés du livre préliminaire du Code civil, et dont la formulation évoque les grands noms de Grotius, Hobbes, Locke, pour ne citer qu'eux. A ces bouleversements considérables dans le droit et sa philosophie, sans doute une double série de raisons qui tiennent aussi bien à la conjoncture épistémologique qu'à la conjoncture historico-politique.

La conjoncture historique est marquée à la fois par la Réforme, les guerres de Religion, la fin du modèle de l'Empire et la naissance de l'État au sens moderne du terme ⁴³. Si le Moyen Age occidental avait pu vivre ses divisions dans la conscience d'une commune appartenance à l'universalité de la chrétienté, elle-même destinée à s'organiser selon la forme de l'Empire, l'Europe de la Réforme devait faire la redoutable expérience que cette manière de penser les conditions de l'universel étaient, dans son principe, plutôt facteur de guerre que de paix : « Le pis estoit qu'en ceste guerre les armes que l'on avait prises pour la défense de la religion anéantissaient toute religion ⁴⁴. » Les guerres de Religion marquent le moment de la prise de conscience de ce fait décisif qui contenait en soi la nécessité d'une révision radicale de la pensée politique. On allait devoir chercher ailleurs que dans une théologie, ou une doctrine énonçant quel était en vérité le plan de la nature ou de Dieu quant au gouvernement des hommes, les conditions d'un nouvel ordre politique. Au projet impérial qui avait encore pu être celui de Charles Quint succède, définitivement sanctionné par les traités de Westphalie, une politique d'équilibre des puissances, chacune se constituant en un État jaloux de sa souveraineté. Cujus regio, ejus religio : comment mieux exprimer la relativisation et la régionalisation que subissent alors la religion et la prétention de la théologie à fournir les principes de l'ordre naturel et politique ?

Autant de bouleversements qui ne pouvaient que ruiner l'ancienne conception du droit naturel. Dans la nouvelle conjoncture, la volonté d'articuler le droit de chacun sur un ordre naturel se dénonçait immédiatement comme volonté de domination particulière. La référence à la nature n'apportait plus aucune garantie d'unité ; au contraire, c'est en son nom que l'on se divisait. Si bien que la quête du droit naturel se trouve maintenant prise dans une contradiction radicale qui en ruine la possibilité. Toute prétention à parler de la nature en son objectivité comme référence commune à tous se trahit immédiatement comme expression d'une subjectivité particulière. Le moment est venu des scepticismes de Montaigne et de Pascal à l'égard du droit et de la justice : « Trois degrés d'élévation du pôle renversent toute la jurisprudence ; un méridien décide de la vérité ; en peu d'années de possession, les lois fondamentales changent; le droit a ses époques, l'entrée de Saturne au Lion nous marque l'origine d'un tel crime. Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà⁴⁵. » S'il y a un droit naturel, il nous est inaccessible : « Il y a sans doute des lois naturelles; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu. » Pis, la revendication du juste naturel contient le principe le plus certain de sa propre annulation : « Rien, suivant la seule raison, n'est juste de soi, tout branle avec le temps. La coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle est reçue ; c'est le fondement mystique de son autorité. Qui la ramène à son principe, l'anéantit. » Dans la volonté de fonder le droit sur la justice, il y a le germe de toutes les guerres, et « la guerre civile est le plus grand des maux ». La loi est la loi, « qui la ramène à un principe, l'anéantit. Rien n'est si fautif que ces lois qui redressent les fautes : qui leur obéit parce qu'elles sont justes obéit à la justice qu'il imagine, mais non pas à l'essence de la loi; elle est toute ramassée en soi; elle est loi, et rien davantage ». La loi n'a donc pas d'autre fondement possible que son pouvoir actuel de commander, et la justice qui la double n'est rien d'autre que l'illusion qui doit l'accompagner pour que le peuple accepte de s'y soumettre. Il y a là, dans ce court passage des Pensées, l'énoncé d'une position à l'égard du droit et de la justice qui est celle même que, deux siècles et demi plus tard, reprendra la philosophie positiviste du droit. Quoi d'étonnant, au fond, tant l'expérience juridique que vivra le début du XXe siècle du point de vue des contradictions du droit naturel peut être analogue à celle que vécurent Pascal et Montaigne ?

La conjoncture épistémologique est bien connue; elle est marquée par la formidable révolution qui voit naître la science moderne. Passage du « monde clos à l'univers infini⁴⁶ ». L'esprit humain subit une révolution très profonde, « révolution qui modifia les fondements et les cadres mêmes de notre pensée ». « L'homme a perdu sa place dans le monde ou, plus exactement peut-être a perdu le monde même qui formait le cadre de son existence et l'objet de son savoir, et a dû transformer et remplacer non seulement ses conceptions fondamentales mais jusqu'aux structures mêmes de sa pensée. » Mais laissons A. Koyré décrire les changements produits par la révolution du XVIIe siècle : « Ceux-ci me semblent pouvoir être ramenés à deux éléments principaux, d'ailleurs étroitement liés entre eux, à savoir la destruction du cosmos, et la géométrisation de l'espace, c'est-à-dire : a) la destruction du monde conçu comme un tout fini et bien ordonné, dans lequel la structure spatiale incarnait une hiérarchie de valeurs et de perfection, monde dans lequel, " au-dessus " de la Terre lourde et opaque, s'élevaient les sphères célestes des astres impondérables, incorruptibles et lumineux, et la substitution à celui-ci d'un Univers indéfini, et même infini, ne comportant plus aucune hiérarchie naturelle et uni seulement par l'identité des lois qui le régissent dans toutes ses parties, ainsi que par celles de ses composants ultimes placés, tous, au même niveau ontologique; et b) le remplacement de la conception aristotélicienne de l'espace, ensemble différencié des lieux intramondains, par celle de l'espace de la géométrie euclidienne — extension homogène et nécessairement infinie — désormais considéré comme identique, en sa structure, avec l'espace réel de l'Univers. Ce qui, à son tour, impliqua le rejet par la pensée scientifique de toutes considérations basées sur les notions de valeur, de perfection, d'harmonie, de sens ou de fin, et finalement, la dévalorisation complète de l'Être, le divorce total entre le monde des valeurs et le monde des faits ⁴⁷. »

Essentiel : la nature qu'objective la physique moderne n'est plus celle que l'Antiquité avait léguée au Moyen Âge. « Le grand livre de la nature est écrit en langage mathématique », écrit Galilée, outrepassant l'interdit posé par Aristote. On abandonne la recherche des causes pour celle des lois. Et la loi elle-même ne désigne plus un principe de développement interne à un être : c'est un rapport nécessaire qui dérive de la nature des choses. La loi en vient à décrire le fonctionnement d'un mécanisme : « Toute la nature est machine, comme la machine est nature. » La loi n'est pas plus principe téléologique. Le principe d'inertie se substitue aux anciennes finalités. La nature n'a pas de sens : « Désormais, on ne croira plus expliquer une chose en disant " à quoi elle sert ", son existence et son mécanisme ont leurs lois indépendamment de l'homme ⁴⁸. » La nature, les phénomènes dans la nature obéissent à un ordre, expression de la régularité de ses lois. Sans doute a-t-elle Dieu comme créateur. Mais la volonté de Dieu elle-même est liée par les lois qu'elle a imprimées à la Création : il ne peut se démentir, faire que 2 + 2 ne soit pas égal à 4, ou que la nature n'obéisse pas aux lois qui sont les siennes. Laïcisation de la science et de la nature que l'on retrouve dans la formule fameuse de Grotius : « Tout ce que nous venons de dire aurait lieu en quelque manière, quand même on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, qu'il n'y a point de Dieu, ou s'il y en a un, qu'il ne s'intéresse point aux choses humaines⁴⁹. »

Enfin, si l'homme a bien un corps qui, comme tout autre, obéit aux lois de la nature, sa véritable nature, la pensée, l'oppose à une nature dont il se conçoit maintenant comme « maître et possesseur », et dont il peut imaginer que la pénétration des secrets n'est plus qu'une question de temps et de bonne administration de la science. « Par un développement logique des conséquences du Mécanisme, la Nature, substance matérielle, n'a plus rien à apprendre à l'homme sur la destinée de son âme : elle et lui ne sont plus du tout sur le même plan⁵⁰. » La nature n'est plus un guide pour l'homme, l'idée de vivre selon la nature n'a plus de sens. « Jamais peut-être dans l'histoire, l'homme et la nature n'ont aussi radicalement séparé leurs destinées. » Et Descartes pourra imaginer la nouvelle situation de l'homme dans la nature comme celle d'un voyageur égaré dans une forêt, qui ne peut espérer son salut que de la fermeté de sa volonté. Le même mouvement épistémologique qui rend possible une connaissance scientifique de la nature la rend inutile à l'homme pour la conduite de sa vie. « Le silence éternel de ces espaces infinis m'effraye », dira Pascal. Scission qui pourra sembler irrémédiable entre l'être et le devoir, entre l'ordre de la science et celui de la morale : « Mécanisée, la nature devient une simple possibilité d'exploitation technique, bientôt portée au maximum par l'industrie naissante puis envahissante. L'homme a échangé son modèle, sa maîtresse, pour un outil. Cet outil lui est livré sans une notice qui expliquerait son mode d'emploi. L'homme, d'abord amusé, ne va pas tarder à s'épouvanter de sa puissance et du vide qu'il a ainsi créé autour de lui ⁵¹. »

Un nouveau monde donc, une nouvelle épistémê, une nouvelle manière de penser, au sein desquels la question du droit et de la justice, des valeurs et de leur comparabilité devait se poser sur des bases complètement renouvelées. Avec la disparition du cosmos, en effet, s'évanouit ce principe de totalisation que constituait l'idée d'un ordre naturel finalisé. L'ancienne manière de penser le rapport du tout et de ses parties se trouve bouleversée : on ne peut plus partir de l'idée du tout de la nature pour en déduire une connaissance adéquate de la destination de ses parties. La nouvelle méthode interdit que l'on puisse penser la question des valeurs et de la justice à partir de l'hypothèse, jusqu'alors décisive, d'un bien commun.

Double conséquence quant au droit et à la politique : l'existence d'une règle de justice, d'une commune mesure qui unifie la cité, ne peut plus être une donnée de la nature. Ce que les classiques concevaient comme naturel, la cité, devient pour les modernes un problème qu'il faut expliquer, une énigme à résoudre ; un état de nature a dû précéder l'existence des sociétés civiles, il va falloir montrer comment ce que l'idée de l'état de nature rend le plus impropable — la naissance de la société civile, l'institution d'une règle commune de justice — a pu advenir.

On ne peut plus concevoir, en effet, le genre humain, à son origine, que sous la forme d'une dispersion d'individus. Peu importe que l'on se figure les hommes à l'état de nature comme vivant en bandes ou isolés, ce ne sont là que manières différentes de représenter une fondamentale dispersion, corrélat d'un même schème méthodologique : la nature ne contenant en elle-même aucun principe de totalisation, seul l'individu, l'élément discret sur lequel l'analyse bute en fin de compte, peut avoir une véritable existence. Individualisme méthodologique que l'on retrouve aussi bien dans les règles de la méthode cartésienne de composition des idées simples que dans l'individualisme juridique caractéristique de la conception du droit naturel moderne.

Sans doute, la « sociabilité » est-elle inscrite dans la nature humaine. Les théoriciens du contrat social, quelle que soit leur manière de concevoir l'état de nature, ont tous dû inscrire en l'homme, au moins de façon virtuelle, la capacité d'entrer en relation avec ses semblables : besoin, intérêt, pitié, sympathie... La plupart des modernes conviendraient au fond avec Aristote que l'homme est un animal social. Mais le même fait de la sociabilité donne lieu à une interprétation opposée : pour les classiques, le fait que l'homme soit animal social suffisait à prouver la naturalité de la société politique ; pour les modernes, au contraire, rien ne garantit que l'association qui sortira de la tendance de l'homme à vivre en société, prendra la forme d'un tout unifié par un quelconque principe. Bien au contraire : les lois que l'on attribue maintenant à la nature humaine — et qui se résument dans le seul impératif de la conservation de soi —, en même temps qu'elles imposent le regroupement des individus et les rendent solidaires, placent cette même solidarité sous le signe de l'hostilité, de la rivalité et du conflit, et maintiennent donc leur irréductible dispersion.

L'hypothèse généralement formulée d'un état de guerre comme forme première de l'état social, ou comme devant nécessairement précéder l'institution de la société civile, est bien la preuve du divorce désormais consommé entre l'idée de lois — auxquelles obéirait naturellement la conduite de l'homme — et celle d'ordre social. L'individualisme du droit naturel à la conservation de soi entraîne une division au sein des lois : les lois, psychophysiques, de la nature humaine ne sont porteuses d'aucune harmonie politique. Le concept de droit naturel, au sens nouveau de pouvoir indépendant qui est maintenant le sien, ne contient pas en soi-même l'idée d'un ordre ou d'une organisation. Au contraire, le premier état de droit est un état de guerre. Si bien que ce n'est que dans l'institution d'un ordre politique, nécessairement contre nature, que les hommes devront chercher la garantie de leurs droits naturels. Scission dans l'ordre du droit et de la loi bien exprimée par Hobbes : « Le droit consiste dans la liberté de faire une chose ou de s'en abstenir, alors que la loi vous détermine et vous lie à l'un ou à l'autre; de sorte que la loi et le droit diffèrent exactement comme l'obligation et la liberté, qui ne sauraient coexister sur un seul et même point ⁵². » Les lois civiles auront moins à redoubler la nature qu'à la combattre. Provoquées, engendrées par la situation devenue misérable de l'homme à l'état de nature, elles institueront un pouvoir artificiel, le pouvoir politique, qui ne pourra lui-même avoir aucune garantie dans la nature. Fameux thème, si bien exprimé par Rousseau, que la civilisation de l'homme, dans tous les sens du terme, ne peut passer que par sa dénaturation.

L'espace dans lequel la pensée juridique, comme la pensée politique, va désormais devoir se développer est marqué par la conscience d'une ignorance fondamentale. Déjà Descartes avait dû convenir de la séparation du bien et du vrai, et de l'impossibilité de cette morale scientifique qui aurait achevé l'ordre hiérarchisé de la science. Kant, à son tour, montrera la vanité constitutive de toute connaissance prétendant à la totalité. Il n'y a pas de savoir absolu possible. Mieux, la quête d'un tel savoir entraîne la raison dans un conflit avec elle-même dont elle ne peut sortir qu'en prenant conscience de ses propres limites. C'était montrer, du point de vue d'une théorie de la connaissance, l'impossibilité de trouver, dans un savoir du tout ou de la société par elle-même, de quoi fonder une doctrine du droit et de la justice ⁵³.

Il n'y a pas de point de vue possible de la société sur elle-même ; il n'y a sur le tout que des points de vue individuels, localisés, situés et donc bornés. Chacun n'a de lien avec le groupe qu'en fonction d'un intérêt, d'une passion ou d'un besoin qui ne peuvent jamais que lui être personnels. La société n'est jamais qu'une médiation entre soi et soi-même, entre un besoin individuel et sa sastisfaction. Il n'y a de bien que propre à chacun. Et ce bien est, tout à la fois, la cause et la fin de l'association politique. La volonté de finaliser la société sur un bien commun ne serait jamais qu'une manière d'assurer la domination d'un intérêt particulier sur tous les autres.

La pensée grecque identifiait le bien de l'individu avec le bien commun de la cité ; elle articulait ainsi la morale sur la politique. Dans le cadre de la pensée des modernes, il n'y a plus de place pour un souverain bien collectif. Il pourra seulement y avoir un intérêt général à compétence limitée. Le principe d'universalisation qui fonderait l'ordre communautaire ne peut être cherché dans une fin. Nouvelle articulation de la morale et du droit, du juste et du bien : faisant de la morale une affaire purement privée, une sphère réservée au regard du pouvoir politique, la nouvelle pensée ouvre sans doute à chacun un champ de grande liberté individuelle, elle fait du même coup du problème de l'association politique, de la définition d'une commune mesure une difficulté redoutable.

Corrélativement, dans le cadre de la nouvelle épistémê, la valeur ne saurait plus être une propriété intrinsèque de la chose qu'elle qualifie. La chose est ce qu'elle est, en quelque sorte indifférente aux processus de valorisation dont elle peut être l'objet. Les valeurs, les qualités, les hiérarchies ont déserté un monde plat et sans direction pour devenir ce que les hommes, leur volonté, leurs passions, leurs intérêts auront décidé d'en faire. Les valeurs sont toutes subjectives ; elles ne sont jamais qu'affaire de sujet sans garantie objective. Cela vaut d'ailleurs aussi bien pour les valeurs de connaissance — la vérité — que pour les valeurs morales — le bien — ou juridiques — le juste. La vérité ne se définit plus tant par un accord de la pensée avec son objet que par un certain rapport du sujet à ses propres réprésentations : critère de l'évidence, formulé par Descartes, qui impose au discours un régime de véridiction de type mathématico-déductif, dans lequel la pensée juridique va elle-même chercher à formuler sa vérité. Le bien n'est plus cette qualité que certains objets posséderaient en eux-mêmes, mais un certain rapport d'un objet à un sujet : principe de la fameuse inversion kantienne ; la bonté d'un objet ne tient qu'à sa capacité à pouvoir être voulu par une volonté, seul principe possible de valorisation. C'est une même perspective qu'on retrouve en économie : « Les classiques ont procédé en nominalistes : ils ont développé deux théories de la valeur, l'une fondée sur l'utilité et dite subjective, l'autre fondée sur le travail et dite objective : en commun elles ont le refus de l'objectivité métaphysique ou essentielle de la valeur qui était l'âme de la conception médiévale ; par opposition à laquelle on les pourrait toutes deux déclarer subjectives. De la valeur comme en-soi des choses à la valeur comme résultante des désirs ou du travail des agents économiques, le passage est le même que celui du droit objectif, juste répartition des biens, au droit subjectif, pouvoir de la volonté individuelle⁵⁴. »

On peut exprimer les caractéristiques de ce schème épistémologique dans la problématique du jugement formulée par Aristote. Celui-ci avait dit : « On est mauvais juge de soi-même » — et expliquait que la règle de justice était ce qui conférait une objectivité au jugement de soi sur soi. Il faudrait dire maintenant : « On est nécessairement seul juge de soi-même. » Irrémédiablement. « Mais de juger si les moyens desquels quelqu'un se servira, si les actions qu'il fera pour la conservation de sa vie, ou de ses membres, sont absolument nécessaires, ou non, c'est à lui du salut duquel il s'agit, il en est le plus compétent juge selon le droit de nature. Et pour vous le montrer : si c'est une chose qui choque la droite raison que je juge du danger qui me menace, établissez-en donc juge quelqu'autre. Cela étant, puisqu'un autre entreprend de juger de ce qui me regarde ; pourquoi, par la même raison, selon l'égalité naturelle qui est entre nous, ne jugerai-je point réciproquement de ce qui le touche⁵⁵ ? » Ce qui n'implique en aucun cas que les individus seraient liés à une position solipsiste si rigoureuse qu'ils ne pourraient pas entrer en relation avec leurs semblables. Au contraire, l'homme à l'état de nature est, au moins en puissance, un être social : il reconnaît les autres comme d'autres lui-même ; il a conscience d'appartenir à un même genre ; il ne cesse de se comparer à eux, et donc de se juger lui-même dans son rapport aux autres et de juger les autres à partir de la conscience qu'il a de lui-même. Mais d'un jugement tel qu'il ne peut trouver de référence dans aucune objectivité naturelle, qu'il ne saurait avoir d'autre mesure que lui-même, c'est-à-dire tel qu'il semble exclu que la multiplicité des jugements que chacun porte sur soi-même et les autres puisse avoir une mesure commune.

Personne ne peut accepter d'être soumis au jugement d'un autre. Vouloir généraliser le jugement que chacun porte sur soi-même et les autres, sous prétexte que ce qui vaut pour l'un doit bien valoir pour l'autre, ne peut que provoquer défiance et conflit. Chacun est à soi-même sa propre loi, sans qu'il puisse y avoir une loi de ces lois ; chacun est principe unique de valorisation, sans que l'on puisse imaginer un principe qui fixerait la valeur des valeurs ; chacun, naturellement seul juge de son droit, ne peut que refuser un juge commun qui ne serait qu'un juge particulier. Comment, dans ces conditions, mettre fin à l'infinie rivalité des égoïsmes? Transformer la dispersion des hommes en une unité politique ? leur « agrégation en une association » ? En un mot, comment et où trouver une règle commune de jugement qui permettrait d'articuler pacifiquement identité individuelle et identité sociale ? Tout, dans la manière dont on objective maintenant la nature de l'homme, semble impliquer qu'il ne pourra jamais sortir d'un état de guerre, aussi naturel qu'irrémédiable. Impasse ou ruse de la nature : la solution viendra d'elle, mais se fera contre elle. Pour que l'homme trouve la paix, la nature va devoir rompre avec elle-même, instituer une sorte de contre-pouvoir : le pouvoir politique, pouvoir souverain destiné à la contenir, à la brider, à la soumettre à sa loi.

Étrange destin que celui de l'homme moderne : la nature, dont il se sent encore si proche, qui lui donne sa loi, l'abandonne à lui-même. Il est libre, affranchi ; mais cette liberté qui lui donne en droit un pouvoir souverain sur lui-même ne se marque pratiquement que par la plus grande insécurité. Première expérience de l'homme : la liberté sans la sécurité est le pire des biens. Il devra donc conquérir sa liberté au prix de son indépendance : en la confiant à un pouvoir dont il se sait le seul maître, quand même il n'en sera que le sujet. Un, il pensait être tout; il découvre qu'il n'est rien tant qu'il n'est pas soumis avec d'autres à un pouvoir souverain. L'homme se représente, originellement, absolument libre; il découvre que le pouvoir absolu vaut mieux que l'absence de pouvoir. A nouveau, quoique en des termes différents, l'homme fait l'épreuve qu'il n'y a pas de bonne solution, de solution qui pourrait être définitive au problème de son rapport à la nature et aux autres, que la question de son statut politique, c'est-à-dire des rapports sécurité et liberté, est de type dialectique. Il sait maintenant qu'il ne peut être libre qu'en se soumettant à une loi qui n'a pas de garantie dans la nature, une loi dont il doit accepter la souveraineté, dont il peut tout redouter, mais dont il sait qu'il ne pourra jamais, quelle qu'elle soit, s'en passer.

Une solution, on l'a vu, est d'emblée exclue : celle qui consisterait à vouloir déterminer ce que devrait être le bon ordre, une organisation sociale qui serait juste. Une telle quête ne peut maintenant qu'engendrer la guerre : la notion de justice au nom de laquelle on devrait mettre fin au conflit en étant devenue l'enjeu même. Moment de l'expérience juridique occidentale marquée par l'impossibilité de trouver l'universel du côté d'un contenu. Comme le dira Hegel, à propos de Spinoza : « Toute détermination est négation. » Tout contenu, toute proposition d'un ordre ou d'une fin devant être immédiatement dénoncés par leur particularité et leur volonté de domination. Moment donc où une certaine volonté de vérité, celle qui avait pu prévaloir jusque-là, devait se découvrir, dans sa forme même, minée par une irréductible contradiction.

Barrée du point de vue de la recherche d'un contenu, de la définition d'un ordre particulier, la solution devait être trouvée dans la prise en considération du fait même de l'interdépendance des hommes. Dans la notion de rapport social comme pur rapport. Ne peut-on pas déduire du concept même de « société » un certain nombre de règles, purement formelles, qui permettraient d'organiser la coexistence des libertés sans leur imposer une direction particulière? Une, au moins, se donne avec le caractère exigé d'évidence rationnelle : Ne fais pas à autrui ce que tu ne voudrais pas qu'il te fasse. Proposition indubitable qui peut paraître une simple tautologie du concept de société. On tient là une règle dont la caractéristique est de pouvoir s'imposer à tous sans rien exiger de personne en particulier.

On se demandait comment l'individualisme du jugement pourrait jamais permettre l'existence d'un jugement commun. Comment la multiplicité des individus pourrait s'unifier sur un principe qui n'implique pas en même temps totalisation ? Comment un jugement commun pourrait être possible qui ne soit pas domination d'un jugement particulier ? La proposition : « Ne fais pas à autrui... », qui a immédiatement la forme juridique d'un commandement, en atteste la possibilité et en indique la forme et le style : on tient là une règle dont la caractéristique est de pouvoir s'imposer à tous sans rien imposer de particulier à personne. Qu'est-ce qui donc lui donne cette vertu ? Ceci qu'elle n'a pas d'autre contenu que d'énoncer une forme : la réciprocité. Elle n'impose aucune action à personne ; elle indique seulement à chacun que, quel que soit ce qu'il peut vouloir, il doit le faire en se mettant, en quelque sorte, à la place de tout autre. Elle ne m'oblige pas à sortir de moi-même, elle fait de l'autre un autre moi-même. Elle n'aliène pas ma volonté dans celle d'un autre ; elle m'oblige seulement à me considérer comme un autre pour l'autre. Elle ne hiérarchise pas ; elle suppose, au contraire, que chacun soit l'égal de l'autre⁵⁶.

Si l'exigence de réciprocité est le seul contenu d'une loi du type : Ne fais pas à autrui..., son principe, on l'a reconnu, réside dans une certaine idée de l'égalité. Elle objective chacun comme étant l'égal de chaque autre ; et elle ne peut se formuler que dans un jugement réglé par le principe d'égalité. Cette nouvelle pensée de l'égalité repose sur une double argumentation. La première est de l'ordre du fait : les inégalités qui existent naturellement parmi les hommes ne sont jamais très significatives. Hobbes précise qu'elles ne sont jamais assez grandes pour empêcher que chacun n'ait le pouvoir de tuer tout autre⁵⁷. Deux conséquences : au-delà de ce qui les distingue, les hommes ont naturellement conscience d'appartenir à un genre commun, d'être, si l'on peut dire, identiques, à quelques différences près. Égalité de force, de puissance qui donne conscience à chacun qu'il est toujours à la merci de tout autre. Hobbes peut ainsi rendre réciproques égalité et insécurité : c'est du sentiment de l'égalité que procèdent la défiance et la crainte qui sont la manière dont chacun, à l'état de nature, se rapporte à l'autre et à soi-même. Dimension critique de la référence à l'état de nature : elle détruit toute prétention à vouloir fonder le pouvoir de commander sur une raison de fait ; le rapport d'égalité qu'il y a entre les hommes prouve, au contraire, qu'à l'état de nature, le pouvoir qu'un homme peut exercer sur un autre homme est marqué par une radicale instabilité. Il n'est plus possible de chercher dans la nature une justification au pouvoir politique — de vouloir fonder le droit sur le fait.

La deuxième tranche de l'argumentation est plus juridique. Elle revient à dire à peu près ceci : il faut que les hommes se jugent égaux, non pas tant parce qu'ils le seraient en fait, mais parce qu'aucun n'accepterait d'être jugé inégal aux autres. Ainsi, lorsque Descartes ouvre le Discours de la méthode sur la formule fameuse : « Le bon sens est la chose du monde la mieux partagée », il ne l'atteste pas par les résultats d'un vaste test d'intelligence auquel il aurait procédé, mais parce que, dit-il, « chacun pense en être si bien pourvu, que ceux-mêmes qui sont les plus difficiles à contenter en toute autre chose n'ont point coutume d'en désirer plus qu'ils n'en ont ». C'est une argumentation tout à fait analogue que développe Hobbes dans les Éléments du droit naturel et politique : « A supposer qu'il y eût une si grande différence de nature que ce n'est pas le consentement des hommes mais le pouvoir inhérent qui ferait que l'un serait maître et l'autre serviteur, il est une question sur laquelle ces hommes ne s'accorderont jamais : qui a cette supériorité de pouvoir sur les autres, et qui est si stupide qu'il ne peut se gouverner soi-même ? En effet, chacun estime naturellement qu'il est au moins aussi capable d'en gouverner un autre que l'autre de le gouverner⁵⁸. » Argumentation en quelque sorte réciproque de la précédente : à supposer même qu'en fait les hommes soient inégaux, il faudrait les considérer comme égaux, parce qu'il n'y a pas de commune mesure qui permettrait d'apprécier et de hiérarchiser ces différences. Le type de pensée ici à l'oeuvre est radicalement différent de celui d'Aristote : celui-ci partait du fait des inégalités pour en tirer des conséquences de droit ; la nature jouait le rôle de référence. Maintenant, au contraire, règne bien plutôt l'absence de toute référence. Et, en raison de cette absence, il faut admettre une égalité (de droit) dont on sait par ailleurs qu'elle est compatible, à peu d'erreur près, avec les faits. D'où la formule qui revient toujours que les hommes doivent « se regarder [et non pas sont] les uns les autres comme naturellement égaux ⁵⁹ ». L'objectivité ainsi conquise procède moins d'un constat sur ce qui est que d'une pure décision : on fera comme si. L'égalité est donc très exactement posée comme une règle de jugement. Ce qui la caractérise, c'est de réintroduire dans le jugement juridique-politique cette objectivité que la considération de la nature n'est plus capable de fournir.

On a dans cette règle de l'égalité la règle de justice qui sera celle du droit naturel moderne : une commune mesure qui permettra la comparaison de chacun avec chaque autre, sans que personne ait à se prononcer sur la valeur d'aucun. Un principe, donc, sur lequel chacun peut s'accorder avec chaque autre et qui, pour cette raison, permet de penser ce qui jusqu'alors restait impensable : l'institution d'un droit et de la société civile.

L'égalité qui fournit la nouvelle règle de justice a quatre grandes caractéristiques :

a C'est d'abord une fiction. Elle ne procède ni d'un constat ni de la volonté d'égaliser les conditions. Il s'agit d'une construction purement intellectuelle qui s'obtient par un travail de la pensée sur elle-même, qui correspond très exactement au processus d'universalisation de la maxime de la volonté où Kant a placé le principe de la loi morale. Il s'agit d'un rapport de soi à soi qui permet de rejoindre tout autre sans avoir à sortir de soi-même, que l'on retrouve dans l'expression tout un chacun. Il s'agit d'une expérience particulière d'intersubjectivité où la raison fait l'épreuve, comme raison pure pratique, qu'elle est ce grâce à quoi les hommes peuvent trouver en eux-mêmes cette objectivité qui a disparu de la sphère des objets. La règle de l'égalité oblige chacun à se penser en rapport avec tout autre. Ce tout n'a pas d'autre existence qu'en pensée. Il ne peut pas être obtenu par induction ou généralisation ; il ne peut pas correspondre à la « société », puisque celle-ci doit au contraire se modeler sur lui. Le tout est l'expérience que chacun peut faire de sa sensibilité à l'universel, de sa capacité à être déterminé par lui. On se moque souvent de l'idée d'un contrat social à partir d'un réalisme qui n'honore pas nécessairement ses auteurs. Il est évidemment assez vain d'imaginer cette assemblée générale où les futurs citoyens de tel ou tel État auraient débattu d'un contrat aussi abstrait que celui dont on nous parle. Le Discours sur l'origine et le fondement de l'inégalité parmi les hommes incite à une autre intelligence de cette fiction : le contrat social est le nom donné au résultat d'une très longue expérience de l'homme sur lui-même, marquée par le fait considérable que sa subjectivité accède à l'universel et que l'universel est capable de la déterminer. Le problème pourrait être formulé dans des termes quasi nietzschéens : il s'agit de savoir comment l'existence d'un droit, qui peut paraître aller de soi, est possible. Quel travail de l'homme sur lui-même suppose-t-il ? Le Discours sur l'origine et le fondement de l'inégalité propose un récit des épreuves par lesquelles l'homme a dû passer pour devenir capable de cette expérience juridique qui n'était pas inscrite dans sa nature. Dans un processus historique indéfini, le contrat social marque le moment où un certain type de jugement, le jugement juridique, devient possible. Et Rousseau note que, comparée aux expériences précédentes, celle-ci est décisive : elle le rend sujet de sa propre histoire. L'important n'est pas que le contrat soit une fiction, mais que ce soit à travers ce qu'ils savent être une fiction — la loi — que les hommes se rapportent les uns aux autres.

b L'égalité dont il est question est donc une égalité de jugement, une manière de se juger mutuellement. Il s'agit, rigoureusement, d'une règle de jugement. Égalité formelle, si l'on veut, mais dont il serait tout à fait faux de dire qu'elle passe par la méconnaissance des inégalités (de fait), puisqu'elle est au contraire entièrement construite sur leur prise en considération. La règle de l'égalité doit leur permettre de se faire valoir et de se jouer à égalité. Il s'agit d'une nouvelle manière d'articuler égalité et inégalités. La pensée juridique grecque cherchait à respecter le fait d'inégalités qu'elle considérait comme naturelles. La règle de justice devait, en quelque sorte, redoubler au niveau du droit l'expérience des inégalités. La pensée moderne, au contraire, a fait l'épreuve de la scission entre science et expérience : elle sait qu'il n'y a d'objectivité qu'a priori. La règle de l'égalité joue, du côté du droit, le rôle des catégories de l'entendement pour la science et ses conditions de possibilité. Scission du fait et du droit : il ne peut y avoir de règles de droit a posteriori. Il y a un droit pour la même raison qu'il y a une physique scientifique possible. C'est le sujet de la science qui fonde la possibilité du sujet de droit. Autrement dit, même si le droit est social, ses conditions de possibilité ne se trouvent pas dans l'existence d'une société, dans des rapports de pouvoir, de subordination de fait, mais dans l'existence d'une règle de jugement marquée par l'universel.

c Conséquence : le droit naturel moderne va être traversé par la césure fondamentale du fait et du droit. Le droit se développera selon un ordre des raisons qui lui sera propre ; il ne pourra pas être la copie ou le décalque du fait, dans la mesure même où sa tâche est de fournir les catégories destinées à le juger.

Le droit est ordonné sur la raison, puisque c'est la raison qui seule peut fournir son objectivité au jugement juridique. L'ordre juridique sera de type hypothético-déductif. Ses deux axiomes sont les deux formulations pratiques, positive et négative, de la règle fondamentale de l'égalité, le respect de ses engagements — Pacta sunt servanda — , qui permet le régime des contrats, et le Ne fais pas à autrui..., destiné à couvrir le champ des rapports sociaux où les sujets ne sont pas liés par un contrat. Quels que soient les objets sur lesquels il s'appliquera, les solutions adoptées, les règles juridiques particulières devront respecter le principe fondamental de l'égalité. D'où les caractéristiques du droit naturel moderne : universalité et invariabilité. A la différence du droit naturel classique, le droit naturel moderne propose moins une législation positive qu'il ne fournit — en un nombre rigoureusement limité — les principes et les catégories de toute législation positive possible.

d) Dernier point : la règle de justice ne peut être que négative. Elle ne permet pas de dire ce qui est juste. « Jus quod injustum non est », dira Grotius, en précisant que « l'injuste est ce qui est contraire à la nature d'une société d'êtres raisonnables⁶⁰ ». Cela se déduit de la manière dont la règle de justice est engendrée. Elle est construite sur la prise de conscience que la volonté de justice ordonnée sur la recherche d'un bien ne pouvait produire que discussions et conflits : la guerre. Il n'y a pas d'accord possible sur la recherche du bien : « La seule leçon de morale qui convienne à l'enfance, et la plus importante à tout âge, est de ne jamais faire de mal à personne. Le précepte même de faire du bien, s'il n'est subordonné à celui-là, est dangereux, faux, contradictoire. Qui est-ce qui ne fait pas du bien? Tout le monde en fait, le méchant comme les autres ; il fait un heureux aux dépens de cent misérables ; et de là viennent toutes nos calamités. Les plus sublimes vertus sont négatives⁶¹. » La recherche du bien est un principe de division pour une société. Celle-ci ne peut s'unifier que sur le refus d'un mal. C'est la problématique des Droits de l'homme.

Ce schème de l'égalité devait servir à interpréter juridiquement la politique de l'équilibre européen : cette pratique toute négative de la sécurité pouvait s'exprimer dans l'idée d'une égale souveraineté des États. Plus généralement, les concepts fondamentaux du droit international moderne, dont on s'accorde à voir dans Grotius l'un des principaux fondateurs, sont entièrement dominés par le même type de rationalité. En outre, c'est ce schème de l'égalité que l'on trouve au principe des théories du contrat social. Si, en effet, ce qui motive le contrat social est un besoin de sécurité, ce qui le rend possible est la règle de l'égalité. Les commentaires traditionnels du contrat social insistent surtout sur la problématique politique sécurité-insécurité, liberté-pouvoir, sur la problématique de la souveraineté. Peut-être n'a-t-on pas assez souligné son aspect proprement juridique qui porte moins sur les thèmes de l'échange que sur l'accord sur une règle de jugement : ce n'est que parce que l'on se juge égaux que l'on peut s'accorder, et c'est sur la règle de l'égalité que l'on s'accorde. Paradoxe pratique, sans doute caractéristique de la manière dont se pose le problème de la justice, qui est celui de la précédence de la règle par rapport à son adoption.

Dans cette construction qui est celle du droit naturel moderne, le droit occupe une fonction stratégique qu'il n'occupait pas auparavant. Une triple fonction :

1. Une fonction épistémologique. Le droit ainsi constitué comme ensemble de règles abstraites, comme axiomatique de la sociabilité, permet de contourner notre ignorance constitutive quant à ce que pourrait être le bon ordre social. Le droit permet de suppléer à l'objectivité perdue. Le droit, en tant que relevant d'une logique quasi formelle de la déduction, peut servir de substitut à cette référence objective qu'offrait auparavant l'idée de nature. La règle de droit ne se formule pas sur la base d'une connaissance de ce que serait la « nature des choses » ; elle est de l'ordre de la ruse et de l'artifice. Le droit permet de construire un ordre sur la conscience d'une ignorance.

2. Le droit est la règle de justice : ou, plus exactement, la règle de justice se formule immédiatement comme règle de droit. De ce point de vue, le rapport droit-justice est inversé par rapport à la conception du droit naturel classique, où le droit était le corrélat d'une juste volonté. Ici, au contraire, le juste se définit par rapport au droit : c'est le droit qui, dans sa formalité même, fournit la commune mesure. C'est le droit lui-même qui est principe de commensurabilité. Cela dans la mesure où il ne juge du contenu des volontés que du point de vue de l'égalité et de la réciprocité; c'est-à-dire en termes de contrat. Pacta sunt servanda devient la grande règle de justice. Inversement, parce qu'il n'y a plus d'autre objectivité que juridique, le droit devient contractuel.

Double conséquence :

a il n'est plus possible d'imaginer une récision du contrat pour lésion. Puisqu'il n'y a plus de référence objective aux valeurs, chacun en est nécessairement le seul juge. Il n'est plus possible de concevoir quelque chose comme le « juste prix ». La validité du consentement entraîne la justice de la transaction. Et cela non pas, encore une fois, parce que les prestations échangées auraient effectivement la même valeur, mais parce que, en dehors de l'accord contractuel, il n'y a pas d'objectivité possible. Corrélativement, le rôle du droit pour faire respecter la justice sera de protéger, autant qu'il est possible, la validité des consentements, c'est-à-dire l'égalité des volontés ;

b cette nouvelle conception du droit rend caduque l'idée d'une justice distributive, contradictoire avec le principe d'égalité. Plus précisément, ce qui n'est pas pensable dans la catégorie de l'égalité n'est pas exclu ni proscrit par le droit, mais n'est plus juridicisable. Ainsi la justice distributive, qui occupait dans le droit naturel classique la première place, devient-elle une forme de justice juridiquement imparfaite. Moralement nécessaire, politiquement indispensable, elle ne peut faire l'objet d'une obligation juridique. La voie est maintenant ouverte à la bienfaisance, comme pratique individuelle et toujours discrète d'une liberté sur une autre.

3. Le droit occupe enfin une fonction politique. L'ancienne politeia était ordonnée sur une connaissance du juste, c'est-à-dire sur la manière dont il convenait de répartir les droits. La nouvelle est ordonnée sur le droit. La question du juste et de l'injuste, au sens ancien de ces termes, est évacuée du problème politique. Il n'y a plus d'accord possible sur de telles notions. Alors qu'auparavant la constitution était ordonnée sur la définition du bien commun, le seul bien commun, maintenant, est d'avoir une constitution. Le bien commun c'est d'être sorti de l'état de guerre : la sécurité, c'est-à-dire la garantie que jamais une volonté ne sera en position de dominer les autres, plus précisément la certitude qu'aucun jugement particulier ne deviendra jugement commun. Le droit, la constitution sont ainsi à la fois principe et fin de la société civile — ce qui définit l'État de droit comme un État dont non seulement le pouvoir gouvernemental est lié par le droit, mais qui a le droit comme sa propre fin. Autre manière d'exprimer la scission de la morale et de la politique : les fins, les valeurs sont d'ordre individuel ; le pouvoir ne peut les censurer que si elles sont non conformes au droit, sans avoir le droit d'en imposer une. Ce qui ne veut pas dire que la question des fins n'ait pas d'importance politique. Au contraire. Mais, seulement, qu'on ne pourra les atteindre sous forme d'obligations juridiques positives ; leur réalisation ne pourra que faire l'objet d'un intense travail de moralisation, qui ne peut lui-même qu'être le fait de libertés individuelles.

Le droit social

L'idée de justice sociale s'est constituée contre cette dernière manière de poser les rapports droit-justice. Comme volonté de porter remède à des situations jugées « injustes », sur lesquelles le droit s'interdisait d'intervenir. La revendication de justice sociale trouve ainsi sa condition de possibilité dans ce qui constitue le fondement épistémologique du droit classique : la séparation du fait et du droit, de la forme et des fins. Elle consiste à opposer à l'ordre du droit le fait des inégalités et des discriminations que par sa constitution même le droit semble devoir rejeter hors de sa compétence. Très claires sur ce point sont les critiques adressées par Saint-Simon et d'autres réformateurs sociaux du début du XIXe siècle à l'endroit du droit et des juristes : elles visent moins telle ou telle disposition particulière de la loi que l'impuissance d'un mode de pensée structurellement condamné à tolérer l'injustice.

La revendication de justice sociale, c'est, pour le droit classique, un peu comme le retour du refoulé. Elle définit, d'abord, une position critique : une manière de lui opposer sans cesse toute cette zone de faits auxquels vont maintenant s'appliquer les qualifications du juste et de l'injuste et que, par définition, il ne pouvait pas vouloir voir. C'est ainsi que, comme appel à l'équité, volonté de corriger l'aveuglement du droit, la revendication de justice sociale n'a pas eu depuis deux siècles à s'expliciter sur ses fondements positifs. Sa propre condition de possibilité se trouvait dans ce qu'elle combattait. Et elle menait sa critique au nom même des principes de l'ordre juridique dont elle dénonçait l'injustice : en particulier, l'égalité. Position floue, dont on ne savait jamais bien si elle visait à faire que le droit, par une sorte de tension sur lui-même, d'autocorrection, réintègre certaines exigences de justice ou si elle en poursuivait la destruction, comme mode de pensée nécessairement incompatible avec sa propre conception de la justice. Mais, tant que, comme la belle âme hégélienne, elle pouvait vivre de ce qu'elle dénonçait, elle n'avait pas à souffrir de ce manque de précision dans sa propre définition. Au contraire, puisque la justice semblait s'être retirée du droit, il pouvait sembler que la justice sociale, en lutte permanente contre lui, résumait la justice tout court. Si bien qu'au bout du compte on en arrivait à confondre vouloir la justice et vouloir la justice sociale.

Cette position n'est plus tenable dans une conjoncture comme la nôtre, marquée par la positivité de l'État providence. La justice sociale doit maintenant s'énoncer comme règle positive. Sinon, si elle se révèle incapable de s'expliciter comme manière propre d'articuler droit et justice, de définir une commune mesure aux multiples revendications sociales et de proposer une combinaison satisfaisante des rapports d'égalité-inégalité, elle se condamne à n'être bientôt plus qu'un mot vide de sens. Peut-on dresser un concept positif de la justice sociale comme on a pu le faire pour les deux figures précédentes de la justice ? un concept qui soit adéquat aux pratiques de l'État providence et, en particulier, à la pratique du droit social? La notion de justice sociale peut-elle désigner une règle positive sur laquelle tous pourraient s'accorder, objet donc d'un nouveau contrat social, ou est-elle condamnée à ne jamais pouvoir servir que de drapeau aux jérémiades éternelles des mécontents ? La réponse à ces questions, on le sait, n'est pas aujourd'hui sans enjeu.

S'il est clair que les déterminations du concept de justice sociale ne peuvent être celles qui définissaient la justice dans le cadre de la figure précédente du droit naturel, le vocabulaire qu'elle utilise pourrait faire croire à un retour aux conceptions antique et médiévale de la justice, à un retour aux positions du droit naturel classique. Ainsi, avec la justice sociale, voit-on réapparaître les notions de « bien commun », ou de « juste prix » — en particulier en matière de salaire ; ainsi la justice sociale qualifie-t-elle ces institutions qui, comme la Sécurité sociale, organisent la « justice distributive » ; ainsi encore, en matière d'échange, voit-on revendiquer la possibilité d'une récision des contrats pour lésion. Et il est vrai que, depuis Saint-Simon jusqu'aux catholiques sociaux de l'entre-deux-guerres, les partisans de la justice sociale ont volontiers cherché dans les institutions du Moyen Âge comme dans les conceptions juridiques de saint Thomas le modèle de ce à quoi ils aspiraient.

Tout cela ne doit pas tromper. Les constructions du droit naturel classique s'articulent sur une conception de la nature comme totalité hiérarchisée et finalisée, connaissable selon les procédures et les méthodes d'une ontologie-physique ou théologie. L'épistémologie qui fonde la justice sociale n'est absolument pas de cet ordre. Elle passe, au contraire, par une critique radicale de toute référence à une quelconque nature. Le social ne se justifie que comme contre nature. La fin que le social s'assigne, J.-J. Rousseau l'a formulée au début de l'Émile : « Les bonnes institutions sociales sont celles qui savent le mieux dénaturer l'homme. » Si la justice doit être sociale, c'est que l'ordre naturel, abandonné à lui-même, est impitoyable, désordre, injustice, intolérance, cruauté, livrant sans secours ni recours les faibles à la domination des forts. Le rêve de la justice sociale n'est pas de type écologique : il ne s'agit pas de retrouver un paradis perdu, ni d'épouser le mode de vie du bon sauvage. Ce serait oublier la déchirure originelle selon laquelle la nature, pour s'humaniser, a dû s'opposer à elle-même sous la forme de la société. L'avenir de l'homme, la promesse de son bonheur est du côté de l'art et de l'industrie. L'utopie de la justice sociale serait de parvenir à définir des rapports de justice résolument affranchis de toute dépendance à l'égard de la nature. Des rapports de justice que la société se donnerait à elle-même sans avoir à se référer à autre chose que sa propre volonté. La référence de la justice sociale n'est pas la stabilité d'un ordre naturel, mais la mobilité de l'histoire, comme processus indéfini d'affranchissement de l'humanité à l'égard des contraintes de la nature, comme eschatologie d'une libération définitive.

Faut-il dire, alors, ce que l'on a dit en son temps du solidarisme, que la justice sociale représenterait une solution de troisième voie, une sorte de synthèse entre le juste naturel au sens de saint Thomas et la justice des doctrines contractualistes ? La lecture d'un de ses pères, A. Fouillée, son idée de « justice contractuelle » pourraient inviter à ce type de conclusion : la justice sociale consisterait à compléter les conceptions contractualistes par une référence au bien commun. Le fond resterait contractualiste — position obligée, dans la mesure où l'on pense la société contre nature —, mais on replacerait le rapport contractuel commutatif dans le cadre d'une justice distributive au nom du bien commun de la société.

Reste à se demander comment il est possible de faire la « synthèse » entre deux conceptions de la justice dont l'épistémologie est radicalement opposée. Adopter cette position revient pratiquement à avouer que les termes de justice sociale ne désignent aucun concept positif ; qu'indexée sur la règle de justice libérale, la « justice sociale » ne serait jamais que comme son parasite. Au mieux, sa revendication permettrait de satisfaire aux exigences d'équité qui naissent de situations sociales toujours nouvelles; au pis, elle ne serait que principe de déstabilisation. Et il faudrait souscrire à la critique libérale qui dénonce l'expression de justice sociale comme « vide de sens », aspiration morale ne pouvant qu'accoucher d'un ordre totalitaire qui ne saurait lui-même être juste, puisque, selon la vigoureuse expression de F.A. Hayek, « il n'existe pas de " valeur pour la société " ⁶² ».

Même s'il n'est pas inutile de retenir les avertissements des libéraux quant aux dérives possibles de la revendication de justice sociale, on ne peut s'en tenir aux termes de la critique libérale. La philosophie libérale, telle que, par exemple, F. A. Hayek en propose la systématisation, est, dans son principe, dualiste : il n'y a pas d'autre du libéralisme qui ne soit totalitaire. Et cela parce qu'il ne saurait y avoir que deux positions épistémologiques possibles quant au savoir sur la société : celle qui définit la pensée libérale, et la pensée constructiviste, rationaliste et organisatrice sur laquelle reposeraient toutes les tentations totalitaires. La pensée libérale est donc, par principe, incompatible avec l'hypothèse qui est la nôtre, que la notion de justice sociale, la rationalité qui supporte les pratiques de l'État providence renvoient à une position épistémologique propre, inédite et irréductible aux schémas trop contraignants dans lesquels la critique libérale veut enserrer toute pensée de la société.

La notion de justice sociale est contemporaine de la transformation dans l'épistémê qui a donné naissance aux sciences humaines⁶³. L'articulation observée entre droit social et sociologie est plus qu'une simple coïncidence : elle témoigne de ce que l'épistémê qui fonde les sciences humaines (dans l'ordre du savoir) est celle qui doit permettre de penser la justice sociale (dans l'ordre juridico-politique).

La première caractéristique de cette épistémê est que le savoir qu'elle fonde n'est référé à aucune nature, pas même à une nature humaine, mais à l'histoire. Tout bascule dans une irréductible historicité : la vie des hommes, les formes de la sociabilité, les règles les plus élémentaires du droit, les valeurs en apparence les plus indestructibles. Rien n'y peut résister : tout est condamné, perpétuellement, à changer. Changement qui peut être conçu sous la forme d'un progrès ou comme transformation pure, structurale, peu importe, l'essentiel est que la vie des hommes se trouve privée de toute référence qui pourrait être extérieure à ses formes empiriques. Tout est maintenant référé à la « société », une référence qui n'a pas d'autre référence qu'elle-même, qui est aussi soumise au changement. La société est à la fois le fondant et le fondé, indissociablement principe d'identification et principe de déstabilisation, de dissolution de ces mêmes identités qu'elle permet d'établir.

Deuxième caractéristique de cette épistémê : ce que M. Foucault appelle l' « analytique de la finitude ». L'homme se découvre comme fini, borné, situé, et son être doit toujours être replacé dans la positivité particulière qui l'a fait naître et est censée l'expliquer. « L'expérience qui se forme au début du XIXe siècle loge la découverte de la finitude non plus à l'intérieur de la pensée de l'infini, mais au coeur même de ces contenus qui sont donnés, par un savoir fini, comme les formes concrètes de l'existence finie. De là, le jeu interminable d'une référence redoublée. » Valse généralisée à quoi le savoir qui la connaît n'échappe pas. Il doit toujours se savoir pris dans ce qu'il énonce. C'est là sa vérité. Ère des -ismes : sociologisme, psychologisme, historicisme, en un mot relativisme généralisé. Le savoir est pris dans ce jeu de renvoi indéfini entre ses énoncés et leur énonciation que manifeste le paradoxe du « Je mens ». « Puisque l'être humain est devenu de part en part historique, aucun des contenus analysés par les sciences humaines ne peut rester stable en lui-même ni échapper au mouvement de l'histoire. » Dire vrai implique une sorte de torsion perpétuelle du tout énoncé sur lui-même. Un énoncé, en effet, ne peut être vrai en tant que tel, mais seulement dans la mesure où il avoue ses propres conditions d'énonciation. Gymnastique lassante qui serait le prix auquel l'accès à la vérité devrait maintenant se payer. Ainsi voit-on les sciences humaines perpétuellement occupées à se fonder dans d'infinies querelles de méthode. Ou, au contraire, on les voit attachées à rappeler qu'elles ne disent pas ce qu'elles disent, que leurs énoncés ne valent que dans telles ou telles conditions. Sans doute peut-on voir dans ces pratiques le souci d'une honnêteté scrupuleuse; on peut y déceler aussi l'impuissance d'un savoir incapable de ne jamais rien affirmer. Âge des savoirs coupables; âge où la vérité même rend coupable. Âge dramatique où le « dire-vrai », impuissant à rien affirmer qui ne s'annule dans sa propre énonciation, va prendre sa positivité dans la dénonciation : l'acharnement à rabattre tout énoncé sur la finitude de son énonciation.

A ce jeu n'échappe pas ce qui, dans le cadre du droit naturel, fondait la possibilité d'une règle de justice : la raison, le sujet transcendantal lui-même. Rien du sujet ne peut prétendre échapper aux formes de la finitude et de la « référence redoublée ». La forme de l'universel se trouve dénoncée dans ses conditions de possibilité : elle ne fait jamais que trahir une volonté de domination particulière. Sans doute existe-t-il des valeurs, un bien, un mal, du juste et de l'injuste, mais il y aurait tromperie à ce qu'elles s'affirment comme valables pour toujours, en tout lieu. A ce qu'elles prétendent échapper à leurs conditions historico-géographiques de naissance, à la finitude de l'intérêt qui les porte.

L'époque, au fond, connaît une crise comparable à celle que l'Occident a vécu au moment de la Renaissance : une nouvelle crise de l'universel. Elle en a l'ampleur, les mêmes effets juridiques : la volonté de justice à laquelle l'époque précédente avait confié ses espoirs de paix se découvre, dans sa forme même, génératrice de conflits. Si la Renaissance fut le moment où l'on prit conscience que vouloir tirer le juste d'une définition du bien commun ne pouvait plus qu'engendrer d'infinies dissensions, notre époque est celle où l'on fait l'épreuve que le schème épistémologique du droit naturel moderne ne définit jamais qu'un droit particulier qui ne peut prétendre s'universaliser sans provoquer l'hostilité. Si l'Occidental avait pu espérer qu'un droit ayant structure formelle de réciprocité garantirait sa validité au regard de tout sujet de droit, État ou individu, l'expérience du siècle aura été celle de sa radicale contestation. Expérience interne sous la forme de luttes sociales relayées par l'opposition droit civil-droit social, expérience internationale de la décolonisation. Dès leur libération, les pays du tiers monde ont affirmé leur identité en déniant que les principes juridiques que les nations développées considéraient comme fondateurs de l'ordre international puissent valoir pour eux. Au lieu de placer la justice dans l'égalité juridique et formelle des États, on la met plutôt aujourd'hui dans la prise en compte des disparités, des différences et des inégalités. On plaide pour des discriminations positives, pour des traitements différentiels. On n'accepte plus qu'un contrat ou un traité soient justes parce que formellement valides; on s'attache à l'équivalence ou à l'équilibre des prestations. L'universel s'évanouit au profit des inégalités et de la revendication des différences. Et cela, jusqu'au point où tout État ou groupe d'États qui prétendraient énoncer des valeurs universelles seraient aussitôt dénoncés comme défendant leurs intérêts particuliers. La volonté même de l'universel trahit la particularité de celui qui l'épouse. Il semble qu'il n'y ait plus de justice possible à l'universel.

Une différence pourtant — elle est considérable — d'avec l'expérience de reconquête de l'universel que l'Occident a pu vivre à partir de la Renaissance : la nouvelle épistémê semble rendre impossible toute solution à la crise actuelle, toute possibilité de fonder une communauté de jugement entre les particularités désormais en conflit, État et classes sociales. La nouvelle épistémê, dans la mesure où elle rabat le transcendantal sur l'empirique, semble donner à la dispersion et au conflit une dimension indépassable : on ne voit pas comment affirmer les particularités comme irréductibles peut permettre de fonder une règle de justice qui, par définition, devrait leur être commune. N'a-t-on pas au fond affaire à une sorte de retour à un état de guerre analogue à celui que les théoriciens du contrat social décrivaient comme ayant précédé l'institution de la société civile ? On serait revenu non pas à une situation qui serait l'absence de droit, mais à celle que ces auteurs décrivaient comme celle du droit dans l'état de nature : contesté, précaire, motif à d'infinis procès. Et ce, sans solution envisageable.

Le modèle mériterait d'être éprouvé. Sans que cela conduise à oublier que les acteurs du droit social ne sont plus ceux du droit naturel : aux individus, isolés dans leur individualité, ont succédé des groupes, des collectivités qui ont chacun leur intérêt propre, mais sont constitués par les rapports d'interdépendance qui les lient entre eux. S'il existe donc une sorte d'état de guerre entre ces groupes, il est d'un type particulier : la dispersion n'y est que l'autre face d'une relation de dépendance mutuelle. Conflit et solidarité sont comme le recto et le verso d'une feuille de papier. La guerre ne s'oppose plus à la paix. On est dans un ordre de l'infinie pacification, où la paix n'est plus séparée de la guerre, où la guerre est dans la paix.

Autrement dit, dans le cadre de la nouvelle épistémê, le problème des conditions de possibilité d'une règle commune de justice qui était celle des contractualistes ne se pose plus : le principe de l'accord est pratiquement donné, seul son contenu est à négocier. Le problème se déplace du principe de l'accord — sociologiquement toujours acquis — sur ses termes. La règle de justice sociale n'a pas pour tâche de donner sa cohésion à la société civile ; elle doit permettre à chacun d'apprécier si la place relative qu'il occupe dans le jeu des solidarités sociales est, ou non, juste. Le rapport règle de justice-association politique s'inverse par rapport à la figure précédente : la règle de justice n'est pas ce qu'il faut d'abord déterminer pour que l'association soit possible ; elle est plutôt ce en fonction de quoi chacun pourra dresser de son point de vue le bilan coûts-avantages qui résulte de son appartenance à l'association. Le neuf n'est pas dans la problématique de la balance, déjà constitutive du contrat social, mais dans sa pratique : dans le cas du contrat social, la balance prenait la forme d'un pari sur l'avenir qui vous engageait une fois pour toutes ; maintenant, le bilan est toujours à faire et à refaire. Il n'est plus au principe de la constitution de la société civile, mais à celui de sa réforme permanente. Le problème de la justice sociale est de savoir s'il peut exister une règle sur laquelle on s'accorde, et qui permette à chacun de se comparer aux autres et de mesurer le prix de la solidarité. Et cela, non pas en vue d'un consentement définitif, mais d'une revendication perpétuelle.

Cette règle existe bien : c'est la norme. La justice sociale est une justice de la norme. Dans les sociétés de solidarité, dans le cadre de l'État providence, la norme joue le rôle de commune mesure qu'avaient pu jouer auparavant la notion de bien commun, d'une part, et le principe d'égalité, d'autre part. Être juste, aujourd'hui, ce n'est plus attribuer à chacun le sien en fonction d'une hiérarchie fondée en nature, ce n'est pas non plus faire valoir son droit en respectant également celui d'autrui, c'est—admettons que cela soit moins glorieux — s'en tenir à la norme ⁶⁴.

a) La norme désigne d'abord une manière spécifique de penser la question de l'égalité, et de composer rapports d'égalité et d'inégalité : non pas en fonction d'une règle proportionnelle, ou d'un principe d'égalité formelle, mais par rapport aux idées de moyenne et d'équilibre, c'est-à-dire sans référence à une mesure fixe et transcendante, mais par un constat régulier du rapport de la société à elle-même.

La règle de justice du droit naturel moderne articulait égalité et inégalités sur l'opposition du fait et du droit. Il y avait réciprocité entre droit et égalité : ce qui rendait pensable l'égalité rendait possible le droit, et, inversement, le droit n'était que le prononcé de l'égalité. La norme a une structure épistémologique très différente : elle se veut expérimentale ; elle s'en tient aux faits, dont elle privilégie les différences, les écarts et les hiérarchies. Elle multiplie les inégalités, les fait affleurer partout où elle a prise. Inégalités devant la mort, devant la maladie, le savoir, etc. Et cela non pas tant parce que la norme révélerait une société particulièrement inégalitaire, mais parce qu'elle « inégalise », parce qu'elle s'institue sur la base de sa capacité à repérer les écarts les plus infimes. Corrélativement, l'égalité à laquelle renvoie la norme ne correspond à rien dans le réel : il n'existe pas plus d'homme moyen que d'homme normal. La norme est un pur instrument de comparaison, une toise que la société se donne à elle-même pour suivre ses propres transformations, et qui, là est le point, se transforme avec les transformations qu'elle décrit.

Si la norme, comme le principe d'égalité du droit naturel moderne, est une fiction, c'est dans un tout autre sens. Le principe d'égalité trouvait sa condition de possibilité dans la structure a priori du sujet. C'était une catégorie de la raison, qui rendait l'expérience juridique possible. Le principe d'égalité se devait donc d'être, comme la raison elle-même, universel et immuable. La norme renvoie à une expérience très différente du sujet : elle n'a pas de sujet; c'est une règle sans sujet. Le sujet y est à la fois constitué comme objet d'une observation perpétuelle, objet d'examen, soumis à un travail permanent d'individualisation. Et, corrélativement, la norme propose au sujet différencié une manière de faire valoir son rapport aux autres sous la forme d'une insatiable revendication d'égalité.

Aristote, jugeant les inégalités naturelles, cherchait une règle qui les respecterait. La norme obéit à un jeu plus complexe : elle repère les inégalités, mais avec l'idée qu'elles ne sont pas naturelles, qu'elles ne sont jamais données, mais toujours acquises, l'effet, en quelque sorte, de processus normatifs antérieurs. La norme ne vise pas à les figer dans la forme d'un droit; elle provoque bien plutôt leur déstabilisation, leur dénaturalisation. Il s'agit de mobiliser les inégalités pour les combattre. En vue d'instaurer l'égalité? Non, si l'on entend par égalité, une égalité de fait, concept contradictoire dans un ordre normatif, qui, par principe, inégalise ; oui, s'il s'agit de réduire les inégalités jugées « anormales », c'est-à-dire qui excèdent certaines limites ou certains seuils eux-mêmes variables.

b) La norme est cette commune mesure grâce à quoi, dans les sociétés de solidarité, chacun peut penser sa valeur, son identité et sa place respective dans la société. La norme résout de manière quasi expérimentale le problème du jugement de soi sur soi qu'avait posé Aristote : elle lui confère l'objectivité des procédures statistiques qui permettent sa définition. La norme socialise le jugement et les identités. Elle fait se joindre le jugement que l'on porte sur soi et celui que la société porte sur vous-même. Elle rabat le « pour soi » sur le « pour autrui » ; elle fait de chacun un être pour l'autre.

La norme est le point fictif où ce qui vit dispersé dans la société peut se voir comme un : le miroir des solidarités. Elle est principe de totalisation — rappelons-nous le rôle joué par l'homme moyen chez Quételet —, totalisation spécifique, qui n'est pas plus du type de l'intérêt général que du bien commun. Elle n'a pas la forme d'une fin ; il n'y a aucun sens à « vouloir la norme » ; elle ne désigne pas non plus quelque chose qui serait commun aux membres de la société. C'est le lieu même où la société, pratiquement divisée en éléments à la fois antagonistes et solidaires, peut se représenter le fait de la solidarité. Donc, le double spirituel des solidarités, l'indicateur de leur état et l'instrument de leur jeu.

c) La norme est, enfin, la forme moderne du lien social. Les sociétés de solidarité ont leur cohérence assurée par les positivités économiques et sociologiques. Elles ne sont pas fondées sur un contrat comme le « contrat social », celui-ci ne pouvant jamais intervenir qu'en second lieu, comme mode de gestion de solidarités déjà données. La norme définit les conditions de ce qui prend la place du contrat social dans les sociétés de solidarité : le consensus. Elle est à la fois la référence et l'enjeu du consensus. Elle indique le prix dont on paie les avantages de la solidarité ; elle permet de faire la balance coûts-avantages de son appartenance à la société. La norme sert de référence à une négociation qu'elle rend permanente. Elle est aussi ce que la négociation doit corriger.

La norme assure, dans les sociétés de solidarité, les trois fonctions traditionnelles de la règle de justice. La norme est cette règle de jugement qui permet une objectivité du jugement de soi sur soi — une objectivité proprement sociale. La norme est la forme que prend la règle de justice à l'âge du droit social, lorsque la justice devient justice sociale.

La norme est une règle de jugement d'un type inédit. Son épistémologie refuse l'opposition du fait et du droit, si décisive dans la construction du droit naturel moderne. La norme est une tentative de réconcilier le fait et le droit. L'articulation du droit sur la norme doit permettre une juridicisation du fait : de faire valoir le fait, en particulier le fait des inégalités, en droit. La norme pose le problème d'une rationalité juridique dont les catégories ne seraient plus définissables a priori, mais seulement a posteriori. Une impossibilité du point de vue de l'épistémologie du droit naturel moderne. Si la loi, dans cette dernière construction juridique, était par principe, formelle, la norme, elle, est toujours matérielle. Et l'on sait que c'est une caractéristique du droit social que de chercher à renverser le raisonnement juridique : penser une situation non plus en fonction des catégories juridiques abstraites du droit civil, mais en fonction de ses caractéristiques concrètes. Tirer, en quelque sorte, le droit du fait. Le sujet de droit cède la place au salarié, au consommateur, au professionnel ; la notion de contrat éclate en une multiplicité de types de contrats, susceptibles, à l'instar du contrat de travail, d'être chacun régi par une réglementation particulière.

On exprime parfois cette idée en parlant d'une « matérialisation du droit ». L'expression est commode ; elle est mauvaise par les confusions auxquelles elle invite. En effet, si de nouveaux sujets et objets deviennent juridiquement pertinents, cela ne tient pas tant à une révolte des faits contre un droit trop formel qu'à une transformation dans la rationalité juridique qui permet leur juridicisation. Du droit civil au droit social, on ne passe pas d'une rationalité trop pure à une présence in persona des réalités sociologiques, mais d'une rationalité juridique à une autre. Il y a une rationalité de la norme comme il y avait une rationalité de la loi. L'une n'est pas moins pure que l'autre. Elles sont différentes, voilà tout.

Cette nouvelle articulation du fait et du droit a plusieurs conséquences :

a En matière contractuelle, elle va permettre de doubler le problème de la validité des consentements par la prise en considération de l'équilibre des prestations, et rendre ainsi possible une sanction de la lésion⁶⁵. La logique de la norme permet de satisfaire cette vieille revendication du droit social. Et cela, sans qu'il soit pour autant nécessaire de revenir à la notion canoniste de « juste prix ». Cette notion recouvrait, on s'en souvient, un impératif moral articulé sur l'idée d'une objectivité de la valeur. En droit social, on parlera d'un « prix juste » ; à la différence du juste prix, il ne correspond pas à la valeur intrinsèque de la chose; il n'est jamais que le corrélat d'une multiplicité d'appréciations individuelles, comme telles toutes subjectives, mais qui ne sont pas sans rapport les unes avec les autres. On explique maintenant que s'il n'y a jamais de valeur que subjective, le prix exprime « un jugement de valeur individuel moyen » : « En effet, le débat entre échangistes, qui précède théoriquement le prix, ne peut éclairer entièrement chacune des parties sur la conscience de l'autre ; les jugements individuels de valeur de chaque contractant restent, pour leur plus grande part, inconnus de son adversaire. Sur quoi donc baser ce calcul d'opinions et de désirs, cette balance psychologique, d'où résultera le prix? Cela est bien facile à imaginer, si l'on suppose que certains jugements de valeur individuels, par suite du fonctionnement des lois sociales, se sont propagés d'individu à individu, se sont généralisés jusqu'à devenir des jugements collectifs, et qu'ainsi les consciences de tous les acheteurs dans un même marché offrent des points d'identité nombreux, qui ne peuvent être ignorés des vendeurs, de même que les consciences des vendeurs offrent des points d'identité qui sont connus des acheteurs. Ces appréciations communes, cette similitude de certaines croyances et de certains désirs, ces jugements collectifs, en un mot, qui résultent du frottement social, c'est là le point d'appui solide de la valeur sociale — c'est la valeur sociale elle-même ⁶⁶. »

A la différence du juste prix fondé dans les choses, le prix juste est l'expression de la norme : non plus le prix naturel, mais le prix normal. Il est bien objectif ; il permet l'échange. Pourtant, son objectivité ne renvoie à rien d'autre qu'au fait social en tant que tel. D'où les formes que prendront la récision pour lésion en droit social : il ne peut s'agir d'imposer un prix ; mais seulement, dans le cas où le jeu économique est perturbé par une situation de monopole, une trop grande inégalité des contractants, de rendre possible une récision si les termes de l'échange excèdent par trop la valeur normale.

b) Deuxième conséquence : la norme permet de donner vie à une certaine forme de justice distributive : pratique des transferts, redistributions et autres répartitions des risques si caractéristiques du droit social des obligations. Mais, à la différence de l'ancienne justice distributive, ces pratiques ne sont pas ordonnées sur l'idée que les inégalités sont naturelles et qu'il est juste de les respecter. Elles supposent, au contraire, que les hommes ont une valeur égale, qu'ils ont tous un droit égal à la vie, que les inégalités sont sociales, imputables à la société et sa mauvaise organisation. Loin donc de justifier ces inégalités, la norme sert au contraire à les repérer, à les énoncer, à les prévenir, à les compenser, c'est-à-dire, comme toujours dans le cadre de la norme, à les ramener dans les limites de la normalité.

c) Une autre conséquence concerne la problématique de la loi. De même que dans le cadre du droit naturel moderne, il convenait de distinguer la loi, comme type spécifique de juridiction, des lois positives, il convient ici de distinguer la norme, comme matrice de formation d'énoncés juridiques, des normes positives qui pourront devenir formellement des lois. Il ne faut pas confondre normes et sources formelles du droit. La norme est un mode de production pour des énoncés à contenu prescriptif. Les normes peuvent prendre la forme de lois ; inversement, toute loi (au sens formel du terme) n'est pas nécessairement une norme. Et l'on sait par ailleurs que, dans un ordre juridique de droit social, des normes ont bien d'autres sujets d'énonciation que le Parlement.

Le fait qu'un ordre juridique épouse la forme de la normativité a plusieurs effets : ses énoncés ne pourront plus être liés par les deux principes d'égalité et de généralité. Même s'ils s'adressent à tous, le propre d'énoncés juridiques de type normatif est de viser et de corriger des écarts, des situations jugées injustes parce que excessives : ils sont donc de type discriminatoire et inégalitaire. Ordre de la discrimination positive qui met la contrainte étatique au service d'un volontarisme égalitaire. Un ordre juridique de type normatif n'a pas non plus à respecter la hiérarchie traditionnelle des sources du droit : on quitte la logique, à forme de syllogisme, qui avait la loi comme majeure pour une logique de la cohérence normative. Chaque groupe, chaque activité sécrète ses propres normes. Aucune n'est, par nature, supérieure aux autres : elles sont seulement solidaires. Le problème de l'ordre juridique est d'assurer leur articulation et leur compatibilité. Il est donc nécessaire que des normes « générales » encadrent et réglementent le pouvoir normatif naturellement délégué aux différents sujets de droit.

Une autre différence est qu'un ordre juridique de type normatif tendra à se diviser, à se « décentraliser » pour respecter la particularité des différentes activités sociales. Le problème de l'unité du droit, si important au moment de la Révolution française, où le droit était pensé comme facteur d'unification nationale, ne se pose plus ici : l'unité est donnée avec le fait des solidarités. Elle est maintenant plutôt dénoncée comme ayant les défauts d'une centralisation qui ne respecte pas la spécificité des situations. Un ordre juridique de type normatif tendra à multiplier les droits et à se démultiplier lui-même, à se spécialiser. D'où une technicisation accrue. Un Code de droit social est un non-sens. A quoi il faut ajouter qu'un droit de type normatif pourra jouer d'une sorte de modulation dans la contrainte, d'une sorte de souplesse dans les prescriptions qu'il formule : l'obligation juridique peut aller de l'information pure et simple jusqu'à la contrainte la plus stricte, en passant par l'incitation et la recommandation. On est ainsi amené à reconsidérer — considération sacrilège du point de vue du droit classique — les rapports entre droit et contrainte. La contrainte n'apparaît plus comme nécessairement liée au droit. Dans un ordre de type normatif, toute prescription n'a pas la forme d'une contrainte étatique. Le droit social ne s'oblige pas à sanctionner rigoureusement ce qui enfreint ses propres lois. D'abord, parce que ses énoncés n'obéissent pas au partage binaire du permis et du défendu ; ensuite, parce qu'il se caractérise par une gestion souple de la contrainte, dont il adapte pour ainsi dire la quantité aux fins poursuivies et aux situations de son application.

d) Enfin, une juridiction de type normatif conduit à un nouveau mode d'articulation droit-morale-politique. A l'opposition droit-morale, constitutive du droit naturel moderne, succède le grand continuum de la normalisation. Le droit classique limitait la compétence de la loi par le principe de généralité. A une sphère du droit, qui devait rester limitée, s'opposait toute une zone d'infra-droit, celle des disciplines et autres règlements intérieurs dont le jeu était essentiel au bon fonctionnement de l'économie politique considérée. Ces deux ordres fonctionnaient pratiquement en appui l'un sur l'autre, leurs prescriptions n'obéissaient pas au même régime. Dans un ordre de la norme, cette opposition tombe. Ce qui implique que le pouvoir s'exercera selon un même régime discursif dans quelque domaine que ce soit, aux niveaux macro- ou microscopiques. L'opposition loi-discipline, droit-infra-droit tombe au profit d'une unification des ordres prescriptifs. Les lois prennent la forme de normes et le domaine du droit pénètre les micro-pouvoirs. Bien sûr, on peut redouter que cette extension du pouvoir de normalisation n'absorbe en quelque sorte le droit. Inversement, on doit à cette extension du droit une juridicisation des disciplines — et donc la transformation d'espaces de non-droit en espaces juridiques.

Pour distinguer les différentes manières dont peut s'énoncer la règle de justice, on pourrait peut-être dire que, dans le cadre du droit naturel classique, elle prend la forme particulière de l'ordonnance⁶⁷ ; que, dans la construction du droit naturel moderne, la règle de justice, soumise au principe d'égalité, y prend la forme propre de la loi; et que, dans le cadre du droit social, elle épouse celle de la norme. Ordonnance, loi, norme, on aurait là trois modalités possibles pour une législation, trois régimes de formation distincts pour des énoncés juridiques, trois modalités possibles pour une nomologie. L'ordonnance se référerait à un ordre objectif et les ordres qu'elle prescrit devraient s'y ordonner ; elle renvoie à des hiérarchies, des rapports de pouvoir et de subordination qu'il s'agit d'organiser conformément à la nature. La loi est liée à la généralité de son énonciation, comme de son objet. Sa compétence est essentiellement limitée. Si l'ordonnance constitue son destinataire comme subordonné, la loi s'adresse aux citoyens, tous égaux. La norme, au contraire, n'a pas de sujet propre qui l'énonce ; elle naît au contact d'activités multiples, solidaires et conflictuelles; elle se constate. La norme individualise au maximum, tout en assurant la commensurabilité de toutes les individualités.

Sans doute l'ordre juridique fondé sur la norme — le droit social — est-il irréductible à celui qui a inspiré le Code civil. Et cela non pas seulement au niveau de ses prescriptions ou de ses techniques, mais aussi au niveau de son épistémologie. Différence essentielle donc, ressentie par les juristes inquiets, et que certains interpréteront sans doute en termes de déclin ou même de suppression du droit. Pessimisme respectable sans doute, mais injustifié. Le seul fait que le droit se transforme ne saurait conduire à de telles accusations. Ou alors, il faudrait dire que le passage du droit naturel classique au droit naturel moderne aurait, lui aussi, marqué la mort du droit. C'est la thèse, parfaitement inacceptable, défendue par M. Villey. Il faut être ici résolument kelsénien : il n'y a pas d'essence du droit. Le droit, comme universel, n'existe pas. L'histoire du droit n'est pas celle d'une grande continuité mais celle, au contraire, de la transformation d'ordres juridiques. Le fait que nous assistions à l'apparition d'un nouvel ordre juridique ne peut impliquer à lui seul les interprétations négatives, catastrophiques et réactionnaires qu'on en donne.

S'il n'y a pas de raison pour conclure du seul fait de la transformation du droit civil classique à la mort du droit, cela ne doit pas non plus conduire à sous-estimer les dangers que la nouvelle formation juridique peut contenir. Et en particulier celui qu'un ordre juridique de type normatif soit incapable d'assumer la tradition de protection des libertés si caractéristique de la précédente formation juridique. Le problème se pose indéniablement, mais appelle deux remarques : la première est que ce n'est pas parce que nos ancêtres ont placé la protection des libertés sous l'égide du droit que celle-ci fait partie de l'essence du droit. Le rapport droit-liberté est certainement plus complexe qu'on ne le pense communément, au moins parce que la notion même de liberté n'est pas intangible. La seconde remarque est que le problème posé relève d'une politique du droit, qui, comme toujours, se pose en termes de limite. Et cela renvoie au problème de la rationalité politique qui supporte un ordre juridique de type normatif. Sur quel type de rapport savoir-pouvoir s'articule-t-il donc ?

On peut envisager les normes selon un double point de vue : soit les constater, soit les suivre dans leur formation. On aura, dans le premier cas, un point de vue statique ; dans le second, dynamique. La norme statique procède d'une observation statistique. C'est la norme au sens de la moyenne de Quételet. Norme que l'on observe après coup, et qui est donc un résultat. Norme de type descriptif qui enregistre, par exemple, un certain rapport entre une population et une de ses propriétés. La norme statique peut donner l'illusion de l'objectivité : elle correspondrait à la stabilité d'une nature. Ainsi, l'idée d'homme moyen chez A. Quételet a pu laisser croire qu'il existerait un homme normal. Point de vue que M. Halbwachs en son temps et plus récemment G. Canguilhem ont montré comme intenable : il n'y a pas de norme qui ne procède d'un processus de normalisation.

La norme ne renvoie pas à une nature dont elle exprimerait les constantes, mais à un processus de valorisation qui traduit la manière dont le vivant s'oriente dans son environnement : « La vie n'est pas indifférente aux conditions dans lesquelles elle est possible, la vie est polarité et par là même position inconsciente de valeur, bref la vie est en fait une activité normative⁶⁸. » L'ontologie de la norme est une ontologie de l'équilibre, une ontologie du pur rapport, une ontologie du devenir. Si l'on veut parler de nature, la nature dont il est ici question est « polarité », c'est-à-dire tout le contraire de la nature indifférente de la physique moderne ⁶⁹. Ce n'est pas un hasard si la biologie et la médecine fonctionnent comme sciences idéales dans une épistémologie de la norme, si le partage du bien et du mal s'y effectue selon le couple du normal et du pathologique. C'est qu'on n'y connaît pas d'autre principe de valorisation que le sujet lui-même, c'est-à-dire un principe de normativité.

Ce que le sujet normatif— individu, groupe ou société — peut rechercher ou éviter, ce qu'il préfère ou qu'il repousse comme lié à une souffrance est le seul critère possible de discrimination entre le bien et le mal. La normativité propre au sujet ne peut être que bonne, parce qu'elle est, à proprement parler, incontestable. Si la santé et la maladie peuvent sans doute être distinguées par des procédures d'examens, ces deux états réduits à leur objectivité physiologique sont, en tant que tels, indifférents; ils sont seulement objectivement possibles ; ils ne prennent valeur positive et négative qu'en fonction de la manière dont le sujet les vit dans son rapport à un environnement, c'est-à-dire par rapport à son propre pouvoir normatif : « La maladie est encore une norme de vie, mais c'est une norme inférieure en ce sens qu'elle ne tolère aucun écart des conditions dans lesquelles elle vaut, incapable qu'elle est de se changer en une autre norme [...]. Le malade est malade pour ne pouvoir admettre qu'une norme [...]. Le malade n'est pas anormal par absence de norme, mais par incapacité d'être normatif⁷⁰. » Il n'y a donc pas de santé ni de maladie en soi, mais seulement par rapport à une capacité normative. Ce qui veut dire non qu'il n'y ait pas d'objectivité de la maladie, mais qu'elle ne prend sens que par rapport à une capacité de valorisation qui n'appartient qu'au sujet lui-même. Ce serait donc un non-sens que de vouloir lui dicter ses choix selon une règle imposée de l'extérieur : seul le sujet peut, en effet, décider de la valeur de cette règle : « Il n'y a pas de fait normal ou pathologique en soi. L'anomalie ou la mutation ne sont pas en elles-mêmes pathologiques. Elles expriment d'autres normes de vie possibles. Si ces normes sont inférieures, quant à la stabilité, à la fécondité, à la variabilité de la vie, aux normes spécifiques antérieures, elles seront dites pathologiques. Si ces normes se révèlent, éventuellement, dans le même milieu équivalentes ou dans un autre milieu supérieures, elles seront dites normales. Leur normalité viendra de leur normativité ⁷¹. » Les normes ne s'équivalent pas; la normalisation n'est pas un relativisme. Mais seul le sujet normatif est à même de hiérarchiser et d'éprouver par sa propre vie leurs différences.

Même si elle est subjective, la norme ne propose pas au sujet une référence du type de la loi kantienne qui, pour être interne au sujet, ne le divisait pas moins radicalement. La norme n'indique pas au sujet qu'il possède en lui-même une capacité de se déterminer qui lui permette de rejoindre l'universel. La norme ne contraint pas le sujet, même de l'intérieur; elle l'exprime en tant qu'être vivant, c'est-à-dire en tant qu'être à la fois empirique, parce que toujours situé, et transcendantal, parce que normatif, déterminé pathologiquement et par raison pure, autonome en même temps qu'hétéronome. La norme ne contient en elle-même aucun principe d'universalisation. Elle en porte plutôt le deuil au profit des généralités statistiques. La norme est autoréférée. C'est un principe de discrimination qui ne peut avoir d'autre référence que le sujet lui-même dans son rapport aux autres et à son milieu. Le critère du normal est dans la manière dont le sujet vit sa vie ; il a la forme d'une sorte d'aveu biologique : sentiment où le sujet s'éprouve comme, par exemple, libre, confiant, conquérant — en un mot, heureux.

Ce qui ne doit pas amener à une sorte de subjectivisme de la norme. Le constat des moyennes et des régularités statistiques témoigne de l'existence d'une certaine objectivité normative à un certain moment, en un certain lieu. Et l'on sait que, toutes choses restant égales, elles se reproduiront, obéissant à une sorte de principe d'inertie sociologique que l'on interprète comme la preuve que le vivant a trouvé son équilibre dans une certaine identité normative. Seul, donc, le sujet est normatif, sans autre référence possible que sa propre normativité. Et pourtant, il n'y a lieu de redouter ni relativisme ni subjectivisme de la norme, celle-ci jouissant d'une certaine stabilité dans une certaine conjoncture, c'est-à-dire dans un environnement donné. A priori, un ordre normatif semble constitué comme si tout était possible. Illusion qui tient à ce qu'on le pense dans des catégories qui ne sont plus les siennes. Si tout y est en droit possible, pratiquement les possibles sont prédéterminés et peu nombreux. La rationalité de la norme introduit à une sorte de positivisme pragmatique, qu'une pensée en termes de tout ou rien est impuissante à saisir. Il faut comprendre, en effet, qu'il n'est pas nécessaire d'imposer une loi au vivant pour que sa conduite soit régulée.

Si l'on applique les remarques précédentes à la norme sociale, c'est-à-dire une norme collective, il faudra ajouter à la dimension horizontale du rapport de l'individu à son milieu (devenu maintenant milieu social) la dimension verticale du rapport des individus entre eux, des activités et des techniques entre elles. Au carrefour de ces deux types de rapports, la norme sociale joue un rôle analogue à celui que jouait le principe d'égalité dans la figure précédente de la justice : elle est une manière d'instituer cette objectivité indispensable pour que cette multiplicité de pôles concurrents, alliés ou rivaux puissent poursuivre leur jeu normatif. Avec ceci que la norme n'est pas extérieure aux rapports sociaux qu'elle objective et mesure. Elle est à la fois ce que leur rapport produit et ce qui est l'enjeu de chacun des acteurs. Résultat de solidarités conflictuelles, « le normal n'est pas un concept statique ou pacifique, mais un concept dynamique ou polémique⁷² ».

Une norme renvoie à une autre norme : « Les normes sont relatives les unes aux autres dans un système, au moins en puissance ⁷³. » Corelativité des normes qui s'appuient l'une sur l'autre dans une dimension latérale de systématicité. La norme ne trouve pas son fondement ou sa garantie dans une référence à un principe, mais en s'articulant sur d'autres normes. « La norme des normes reste la convergence ⁷⁴. » Un ordre normatif n'obéit pas à une logique de la déduction à partir d'un principe fondamental, mais à celle d'une coexistence de l'interdépendance normative. Pour saisir cette production d'objectivité à la fois polémique et relative de la norme sociale, un bon exemple : la norme technique.

La normalisation technique est souvent pensée comme processus de rationalisation visant l'uniformisation des tâches, des objets et des techniques. Cette manière d'envisager la normalisation a le défaut de donner prise à l'idée qu'elle serait ordonnée sur une recherche d'objectivité : l'objectivité du meilleur, du point de vue de la simplicité, du but ou de l'organisation. La normalisation se traduirait par un progrès linéaire dans une technicisation toujours plus fine et minutieuse. On pourrait, de ce point de vue, parler d'un fétichisme de la norme, dans la mesure où la normalisation se caractérise précisément par le fait qu'elle n'est pas référée à l'objectivité d'un objet, à sa forme pure ou idéale, mais seulement à l'interaction d'une multiplicité d'exigences convergentes et concurrentes. Il n'y a pas d'objectivité du boulon, de l'écrou, de la voie de chemin de fer ou de la langue française avant qu'une norme n'en ait décidé. On ne peut donc pas confondre normalisation et rationalisation : la normalisation est un type spécifique de rationalisation.

Normaliser consiste à déterminer une référence ou un modèle pour un objet ou une activité. L'opération a deux caractéristiques remarquables. Le choix de la norme, d'abord, procède d'une décision nécessairement arbitraire par rapport à ce qui fait l'objet de la normalisation. S'il est besoin d'une norme, en effet, c'est qu'il n'existe pas de référence naturelle pour cet objet. La décision normative s'adresse, ensuite, à une collectivité d'activités solidaires et concurrentes. La norme leur fixera l'objectivité qui leur permettra de s'articuler les unes sur les autres. Chaque acteur intéressé par la normalisation est lui-même porteur d'une norme et dispose théoriquement d'un droit égal à la faire valoir. Si bien que de deux choses l'une : soit la norme retenue sera l'effet, et l'aveu, de la domination franche d'un des acteurs sur les autres, soit elle résultera d'une négociation débouchant sur un compromis. Il ne peut y avoir de norme universelle; la norme adoptée témoignera du rapport de forces existant au moment de son adoption. Normaliser n'est pas tant imposer une règle à une activité que l'exercice d'un certain type de rapport savoir-pouvoir destiné à produire de l'objectivité sociale en l'absence d'une référence possible à la nature.

On ne saurait réduire la normalisation à la standardisation (des objets), à l'uniformisation (des tâches) et la miniaturisation (des prescriptions). Ce ne sont là que moyens en vue d'une fin qui est de fédérer, d'accorder une multiplicité d'activités. Et cela, afin qu'au bout du compte la production de chacune d'entre elles se trouve maximisée. Procédure polémique, puisque la norme est un enjeu décisif pour chacun des acteurs — il s'agit de savoir qui dominera le processus de production. Chacun sait qu'il a besoin des autres, et chacun veut faire valoir la règle de son activité pour la norme, son intérêt particulier comme prévalant au regard de l'intérêt général. Précisément, pour que la normalisation joue son rôle social, il importe qu'elle soit le résultat d'une procédure qui donne à chacun la possibilité de faire valoir sa propre particularité. La norme, pour être ce qu'elle doit être, l'expression d'un équilibre social, doit être négociée et faire l'objet d'un consensus de la part de ceux qu'elle concerne.

Mais la norme produira ses effets bien au-delà du domaine technique particulier au sein duquel elle a été adoptée. Décider, par exemple, d'une norme de sécurité (en matière de travail), de qualité (en matière de consommation) aura toute une série de répercussions aux points de vue économique et social. Son application pourra contraindre telle entreprise à fermer; les conditions de la concurrence se trouveront bouleversées. La normalisation technique ne peut pas ne pas tenir compte de ses effets pour ainsi dire latéraux sur la chaîne des solidarités sociales. Une norme technique est une norme sociale ; elle ne peut, à la différence de la loi, en principe absolue, être que relative et prendre en compte tous les intérêts en présence ; une norme doit respecter les équilibres sociaux qu'elle est destinée à réguler. Conséquence : une régulation de type normatif impliquera une multiplication de procédures de négociation collective où seront mis en balance avantages et inconvénients de telle ou telle technique, mais aussi les effets économiques et sociaux de son adoption. La normalisation est un type de savoir-pouvoir qui incite ainsi à l'invention de procédures démocratiques qui soient telles que tous les intérêts, toutes les composantes de la société puissent négocier entre elles.

On peut utiliser ce modèle pour penser la norme sociale en général, le type de rationalité qui articule sa logique et le mode de régulation de sociétés qui fonctionnent à la norme.

1. Un principe de totalisation sans universel. Du point de vue de la norme, il n'y a que des particularités en conflit. Des solidarités, des interdépendances sans totalisation possible au titre d'un intérêt général. Il n'y a pas d'universel de la norme. Le tout tient à la réciprocité des besoins; il est de l'ordre de la fédération. Corrélativement, il n'y a pas de production normative qui ne traduise un certain état du rapport des forces sociales. La norme est comme une frontière mouvante entre groupes solidaires. Toute norme traduit un moment d'hégémonie de l'un sur les autres, l'aveu qu'il a réussi à négocier la norme, qui sera bientôt sanctionnée de la contrainte collective, en sa faveur. Hégémonie toujours précaire, puisque rien, en dehors du consensus qu'elle exprime, n'est là pour stabiliser la norme. Hégémonie, donc, relative, hégémonie d'équilibre, en quelque sorte toujours révocable. Précisément, le jeu de la normalisation ne sera un instrument adéquat de régulation sociale que s'il reste toujours ouvert et permet la traduction fidèle de la modification des équilibres sociaux.

2. Le principe d'équilibre. Les normes sont toujours plurielles. L'idée d'une norme unique est contradictoire. La polémique entre normes qui constituent un ordre normatif n'obéit pas à l'opposition du bien et du mal. Les normes sont toutes aussi bonnes les unes que les autres ; elles sont toutes aussi légitimes que les intérêts dont elles sont l'expression. Un ordre normatif institue une sorte de compétition dans le bien ou le meilleur, compétition dans la normativité. Un ordre tel que le bien n'est plus principe de discrimination par rapport à un mal, mais centre d'un conflit, d'une concurrence. Le bien est toujours à découvrir. C'est moins un objet qu'un processus : processus d'amélioration qui ne peut se définir lui-même que comme procédure — capacité à exprimer l'équilibre toujours en mouvement des intérêts en présence —, et non comme fin assignable.

L'accord qui se fait sur la norme est donc très différent de celui auquel pouvait donner lieu le contrat social. Ce dernier se concluait une fois pour toutes. Il instituait une règle unique de jugement — la seule possible — sur laquelle on ne reviendrait pas. La norme fait l'objet d'un consensus. Elle est acceptée temporairement comme le prix nécessaire à payer en contrepartie des avantages de la solidarité. L'idée d'équilibre, au sens dynamique ou sociologique, résultante d'une composition de forces, a sa traduction en termes de justice : équilibre désigne alors une manière de balancer droits et devoirs, coûts et avantages de son appartenance au groupe. Certes, l'idée de balance n'était pas absente de la problématique du contrat social, mais elle prend ici une forme particulière. La norme est ce qui doit permettre à chacun de tenir les comptes de la solidarité, au jour le jour, et donc ce qui invite à l'infléchir ou, au contraire, à la conserver.

La norme est fille d'une société conflictuelle. Elle n'a pas pour but de mettre fin aux conflits ; elle les alimente et les régule. Elle ne substitue pas la paix à la guerre ; elle pacifie la guerre et transforme la paix en une sorte de guerre froide. Née de la concurrence, elle doit lui permettre de se maintenir, de s'organiser et de se développer. Il est de la nature de la norme d'être modifiée, transformée. La norme est une règle de jugement mobile qui doit toujours coller à l'état actuel de la société. L'invariabilité d'une norme est une contradiction. La normalisation est un processus de transformation des normes par elles-mêmes. Le rôle du droit dans un ordre normatif sera d'assurer que le jeu reste ouvert. C'est-à-dire que la norme reste toujours négociable, qu'elle ne se rigidifie pas dans la fixité d'un principe intemporel, qu'elle ne devienne pas, au sens classique du terme, une loi. Ce qui pose le problème du droit et de la justice dans les termes d'une politique du droit : les normes juridiques doivent se rendre perméables, aussi bien dans leur formation que dans leur application, à la question du temps et de l'opportunité. Problème, donc, d'un droit prudentiel, c'est-à-dire d'un droit qui s'appliquerait moins avec la rigueur d'une déduction logique qu'il ne devrait tenir compte dans sa propre formulation des effets qu'il peut présumer produire dans la réalité.

3. « Qui dit contractuel, dit juste. » La norme, on l'a vu, n'est référée à aucune objectivité qui lui serait externe. C'est une manière proprement sociale de produire de l'objectivité, une référence pour le jugement de chacun sur soi et sur les autres. De ce point de vue, elle est comparable au contrat social, dont on a vu qu'il est, lui aussi, une manière de produire de l'objectivité sans référence objective. La différence est que l'objectivité de la norme n'a pas la structure a priori de la raison pure. Elle n'a pas son siège dans un sujet — le sujet de droit individuel — mais dans le fait des solidarités. La norme a donc une certaine extériorité par rapport au sujet. Si elle est sa propre loi, ce n'est plus parce qu'elle est inscrite dans sa nature, mais parce que le sujet tient son être de son appartenance à un groupe. La norme propose au sujet un tout autre mode de subjectivation que la loi : non plus la responsabilité qui incitait le sujet à être son propre principe, autonome à l'égard de tout autre, mais plutôt la socialisation ou la normalisation.

Énoncé qui surprendra sans doute ceux qui entendent normalisation au sens trivial et polémique où il s'agirait d'imposer au sujet excentrique sa conformité à la moyenne. Que la normalisation soit bien un mode de subjectivation, une manière pour le sujet de se constituer comme sujet est le thème du livre de G. Canguilhem le Normal et le pathologique. La normalisation est un mode, sans doute spécifique mais aussi respectable que les autres, d'individualisation. Précisons, en outre, que la normalisation n'exclut pas la responsabilité ; elle en transforme le sens et les exigences. Non plus être pour soi-même principe unique de valorisation, mais, au contraire, s'attacher à devenir sujet des valeurs que le groupe émet dans son propre rapport à soi. La responsabilité peut ainsi prendre la forme de la participation.

En l'absence d'une référence objective, du fait qu'il ne peut y avoir de valorisation que subjective, il ne peut, comme dans le droit naturel classique, y avoir de commune mesure que contractuelle. « Qui dit contractuel dit juste », répétera A. Fouillée, qui fera de la justice contractuelle « la forme la plus élevée de la justice⁷⁵ ». La règle de justice ne peut résulter que d'un processus de négociation permanente. A la différence du contrat social, qui était accord sur le principe d'égalité, la norme est une règle proprement sociale dont le contenu serait les modifications du rapport de la société à elle-même. La norme, supposée exprimer l'état d'équilibre de la société, prend la place de la volonté générale dans un espace politique où il n'y a plus de généralité possible. D'où la possibilité d'un positivisme de la norme analogue au positivisme que Rousseau articulait sur la volonté générale qui ne pouvait être que « toujours droite ». Il a le même fondement — l'existence d'une règle qui ne peut tenir son objectivité que des procédures de son énonciation — et les mêmes effets — la réduction de la règle à ses modes d'expression positifs, en l'occurrence les sources formelles du droit, sans possibilité pour une position critique.

4. « L'homme est la mesure de toute chose. » L'existence d'un ordre de la norme témoigne de la formation d'un nouveau type de rapport savoir-pouvoir. Le pouvoir devra maintenant s'exercer sans référence à une nature des choses, le savoir ne lui renvoyant jamais que l'image de son propre exercice. Rien n'existe plus que comme corrélat d'une relation de pouvoir. Ce qu'exprime une formule comme « Le social doit primer l'économique ». Type de rapport savoir-pouvoir qui accomplit le programme d'une société qui a voulu s'affranchir de la dépendance des contraintes de la nature et des caprices des individus. Tel est le sens véritable de la socialisation : constituer la société comme seul sujet de sa propre histoire.

Le savoir de la norme est de type sophistique : une chose ne commence à exister que dans la mesure où elle est voulue, investie par un intérêt, enjeu d'une volonté de pouvoir. Et son degré d'existence est à la mesure de l'intensité de l'investissement dont elle fait l'objet. La question de l'être ou de la vérité n'est plus pertinente en politique : peu importe, en effet, l'être de ce qui est, qu'il ne soit qu'apparence tient à ce qu'il soit voulu. On peut tout dire, tout penser, tout affirmer, la vérité des énoncés tiendra à leur mode de réception par l'auditoire. Le néant peut exister dès lors que repris par un autre, puisque l'objectivité réside dans le rapport à autrui. « L'homme est la mesure de toute chose », disait Protagoras. Il faudrait dire maintenant : le groupe, la société sont mesures de toute chose. Chaque groupe est porteur de valeurs, d'intérêt, de vision du monde. Pas moyen de les distinguer en dehors du résultat de leur confrontation dans un espace dont il importe, pour le salut de tous, qu'il permette à chacun de pouvoir également s'affirmer. Isonomie, disaient les Grecs. Non seulement l'idée d'une censure devient inconcevable, mais puisque toutes les idées et toutes les valeurs sont a priori égales, il importe qu'elles puissent toutes s'exprimer. Nouvel âge de la tolérance, qui est celui des sociétés que l'on dit « permissives ».

Nouvel âge aussi pour la philosophie politique, et la manière de problématiser la question du pouvoir. La question n'est plus : quel est le bien commun et comment organiser la société pour que chacun y participe ? Elle n'est pas non plus : comment les hommes, naturellement indépendants, ont-ils pu accepter de s'assujettir à un pouvoir souverain ? Elle devient : puisque rien ne peut être vrai, puisque tout est marqué d'un irréductible arbitraire, qu'est-ce qui donc rend le pouvoir acceptable ? Problème de légitimation, dont la quête ne peut jamais prendre qu'une forme critique. Rien, en effet, ne pourra jamais rendre le pouvoir légitime, l'idée même de légitimation supposant qu'elle ne sera jamais que masque posé après coup à une opération de prise du pouvoir, par principe partiale et oppressive.

5. Une rhétorique juridique. On comprend que le discours de la norme puisse être de type rhétorique. Toute prescription peut avoir valeur normative. Tout un chacun peut, comme membre du groupe, prétendre être porteur de la norme qui devra valoir pour tous. La règle du jeu normatif est précisément que chacun doit y tendre. Que telle ou telle norme soit adoptée ne dépend pas d'une procédure de vérité, mais d'un travail visant à produire l'adhésion de l'opinion. L'opinion, la condensation de l'intersubjectivité sur une idée, est le grand régulateur d'un ordre normatif, le seul critère de vérité. La norme sécrète l'opinion comme seul juge possible de sa valeur.

Ainsi certains tenants du droit social avaient-ils pu, dès le début du siècle, développer toute une réflexion sur le droit comme pur phénomène d'intersubjectivité : les propositions juridiques ne tiendraient pas leur valeur d'une référence à un droit naturel, ni même à la volonté générale, mais de leur inscription dans la « conscience collective ». Toute règle serait ainsi valide, dès lors qu'elle serait reçue. Et sa réception serait la preuve de sa valeur. Ainsi E. Lévy a-t-il cherché à construire une théorie de l'obligation sur l'idée de « confiance ⁷⁶ ». Le caractère contraignant d'un acte tiendrait non pas à sa nature, mais à un pur rapport à autrui : « Le droit, expliquait-il, est d'essence relative. » G. Cornil expliquait que la force du droit (donc son efficacité, elle-même preuve de sa validité) tenait à son accord avec la « conscience collective ⁷⁷ ». Jusqu'alors on avait cherché à fonder les prescriptions du droit positif sur les bases fermes et inaltérables d'une nature : nature des choses dans le cadre du droit naturel classique, raison naturelle dans celui du droit naturel moderne. Dans un ordre de la norme, l'opinion prend la place de l'ancien droit naturel. Ce qui garantit, comme ce qui limite, la valeur des énoncés juridiques se trouve à l'extérieur du droit, chez ceux-là mêmes à qui il s'adresse. Étrange obligation dont le caractère obligatoire dépendra en fin de compte de ce qu'elle soit acceptée par ceux qu'elle oblige. Qu'est-ce qui fait donc aujourd'hui la valeur des Droits de l'homme? Sans doute pas la philosophie du droit naturel moderne, qui pourtant a permis leur énonciation, pas plus d'ailleurs qu'aucune autre philosophie. Mais un certain état de l'opinion — elle-même divisée —, c'est-à-dire une certaine manière qu'elle a de vivre son rapport au pouvoir et de penser son avenir politique.

Importance considérable des médias et de tout ce qui est de l'ordre de la communication dans un jeu de savoir-pouvoir de type normatif. La démocratie normative a besoin des médias, de la liberté d'expression comme de sa condition de possibilité. Inversement, le développement des médias l'encourage. De même qu'il n'y a de problème pour le pouvoir que si l'opinion s'en saisit, de même le pouvoir pourra considérer l'avoir résolu s'il a réussi à en détourner l'opinion. Le seul fait qu'une chose soit dite, sue, connue en fait en soi un événement, quelle que soit par ailleurs son importance. Le simple fait de l'énonciation donne valeur à l'énoncé, et d'autant plus de valeur que le média d'énonciation en a plus. Sans doute peut-on concevoir un ordre normatif sans les médias. Il n'en reste pas moins que la puissance des médias intégrée à un ordre de type normatif déplace le centre du pouvoir politique sur ceux-ci, au mépris des équilibres institutionnels traditionnels.

6. « Tout est politique. » En un mot, dans un ordre de la norme, le principe de commensurabilité est de nature politique. Le politique, c'est-à-dire le pur rapport à autrui dans une visée de domination, est ce qui rend comparable les choses les plus disparates et les ordres les plus différents. Le politique est l'échangeur universel : ce qui rend commensurables l'économique et le social, ce qui permet de balancer entre la construction d'une autoroute et celle d'un hôpital. La norme est ce par quoi tout devient politique ; ce qui institue le politique comme fixant la valeur des valeurs. Conséquence nécessaire de la logique de l'équilibre, l'ordre de la norme est un ordre de la politique souveraine, un ordre de la politique pure, où le pouvoir n'a pas d'extérieur.

Le politique comme principe de valorisation, comme équivalent généralisé, commune mesure, et cela purement référé à lui-même, dans un jeu uniquement marqué par des problèmes d'équilibre, cela s'appelle la dissuasion. Un ordre de la norme obéit à une logique de dissuasion. Qu'est-ce, en effet, que la dissuasion, sinon d'abord un certain régime de véridiction où la valeur des mots ne dépend pas d'un référent objectif, mais d'un pur rapport à autrui ? Un régime de véridiction, donc, où l'être de la chose n'est plus en elle-même, mais dans l'échange discursif auquel elle donne lieu. Le rapport des forces internationales devient de type dissuasif le jour où l'arme nucléaire interdit la véridiction par l'épreuve du champ de bataille, et lui substitue la crise, c'est-à-dire un calcul sophistiqué d'épreuve de volonté ⁷⁸. Dans un ordre dissuasif, les armes, en particulier nucléaires, servent pour ne pas servir ; elles ne sont pas pour autant inutiles : elles sont un langage ; mieux, elles sont ce qui donne leur valeur, leur sens aux paroles échangées, ce par quoi s'institue une commune mesure, un même régime signifiant entre les protagonistes de l'échange. On retrouve ici cette sophistique du risque, déjà observée à propos du risque technologique majeur : plus le risque est objectivement grand, plus sa réalité dépendra d'une évaluation purement subjective ; l'augmentation en quelque sorte quantitative du risque aboutit pratiquement à ce qu'il n'ait pas d'autre réalité que subjective. D'où la sophistique de la dissuasion que A. Glucksmann a si heureusement résumée dans la notion de « vertige ⁷⁹ ».

La dissuasion suppose conflit et solidarité : elle n'est pas, en effet, seulement antagonisme, mais aussi relation. Le problème fondamental que pose, et que résout la dissuasion est celui de l'instauration d'une commune rationalité qui permettra aux deux protagonistes d'évaluer selon une même toise les risques qu'ils se font courir mutuellement. Or, précisément, la dissuasion s'instaure parce que cette rationalité n'existe pas, que les protagonistes ont chacun la leur, irréductible ; elle est cette rationalité pure qui fait exister une règle commune là où elle apparaissait comme logiquement impossible. La dissuasion est ce qui dans l'évanouissement de l'objectivité, dans la relativité des valeurs réintroduit une commune mesure. La dissuasion est une manière de décider de la valeur des valeurs. Comme l'ancien contrat social qu'elle remplace, la dissuasion est une pure forme, une pure logique, quoique d'un niveau d'abstraction — et de fragilité — supérieur. Suprême ruse de la raison.

Le social, le « Tout est politique », la dissuasion, tout cela s'enchaîne dans un espace commandé par de purs rapports d'intersubjectivité. Le social est la forme du politique qui advient lorsque la règle de justice, le principe de communication et de reconnaissance mutuelle est de type dissuasif. Le social ne s'oppose pas au politique, c'est une de ses manières d'être, celle qu'il prend à l'âge des sociétés de solidarité, à l'époque de la justice dissuasive. C'est par dissuasion que le politique devient l'échangeur généralisé, l'équivalent universel. C'est par logique dissuasive que l'espace politique s'homogénéise, que les ordres et les choses les plus disparates deviennent commensurables, et qu'il peut s'effectuer un linkage (une mise en rapport dans le vocabulaire de H. Kissinger) entre l'économique et le social, l'écologique et l'industriel, les politiques de santé et les objectifs culturels. La dissuasion assure la régulation de l'État providence. C'est le nom que, dans un ordre de la norme, prend la « justice contractuelle ». Justice de pur rapport, justice stratégique.

Si la norme définit bien la règle de justice dans les sociétés de solidarité, ce qui précède indique suffisamment sa singularité par rapport aux règles de justice précédentes :

a Celles-ci devaient assurer la stabilité des situations. La justice désignait une règle qui permettait de consolider ce qui avait été acquis conformément à ses prescriptions. Ainsi, selon le principe d'égalité, le groupe devait garantir à chacun la jouissance du fruit de ses entreprises dans la mesure où celles-ci ne nuisaient pas à autrui. La règle de justice n'organisait pas seulement la répartition des biens, elle proposait aussi d'en garantir la propriété. Il revenait au droit d'être l'instrument qui devait assurer la sécurité ainsi promise. La norme, elle, est une règle de justice qui, au contraire, déstabilise : elle permet de dénoncer toute situation acquise comme arbitraire et injuste. La norme inégalise, fait apparaître toute position comme privilégiée et l'organisation sociale comme un immense tissu de privilèges. Le principe d'égalité donnait au spectacle des inégalités sociales un rôle de miroir culpabilisant : « Puisque tout un chacun jouit d'un droit égal, si je n'occupe pas la place que j'estime la meilleure, devait penser le spectateur, j'en suis seul responsable ; c'est ma faute. » La norme transforme à la fois le spectacle et le rapport du spectateur au spectacle : elle « injustifie », elle culpabilise l'autre accusé de ne pouvoir jouir d'une meilleure situation que parce qu'il a « profité » ou qu'il hérite de situations dénoncées comme injustes parce que injustifiables. Le droit change pour ainsi dire de côté ; il ne protège plus tant celui qui jouit de la situation qu'il s'est faite que la revendication de celui qui l'envie, revendication qui, ne pouvant plus s'appuyer sur une égalité juridique désormais inconcevable, devient de pure jalousie. Le droit ne s'oppose plus aux passions ; c'est la forme sociale de la passion. Et cela, parce que la nouvelle règle de justice, à la différence de l'ancienne, ne permet pas aux individus de se juger par rapport à une mesure objective, mais les contraint à se mesurer directement les uns aux autres. La norme met l'être de chacun dans l'autre, institue la comparaison comme une obligation, mais sans lui permettre de se sublimer dans une règle où chacun pourrait lire la justification de sa situation dans sa différence d'avec celle des autres.

b La norme, au fond, est une règle de justice qui s'énonce comme toujours injuste. D'ailleurs, elle ne peut pas être juste ; elle n'est jamais assez juste ; elle doit toujours être corrigée en fonction d'une aspiration à la justice qui ne peut que se renouveler à mesure qu'elle est satisfaite. Les réalisations de la justice sociale ne sont jamais suffisantes et en appellent toujours de nouvelles. La justice sociale a la forme des supplices grecs et ressemble au tonneau des Danaïdes. Les anciennes règles de justice visaient à mettre un terme aux conflits : la paix s'opposait à la guerre comme deux ordres en principe distincts. La norme est une règle de justice qui organise la lutte contre elle-même. Elle pacifie parce qu'elle offre une mesure commune de comparaison, qui, en même temps, alimente les conflits et provoque des revendications toujours nouvelles. A la limite, seuls le changement, la mobilité en tant que tels peuvent être dits justes. Inversement, tout ce qui possède stabilité est grevé d'une présomption d'injustice. La norme dynamise, mobilise. Elle constitue une sorte de principe de mouvement perpétuel pour la société.

Raison pour laquelle le rapport solidarité-justice peut être si problématique et indécis. Sans doute les pratiques de la solidarité sont-elles justes, mais selon une règle qui en dénonce toujours l'insuffisance. La règle n'a pas la fixité qui permettrait de déduire la justice de la conformité au droit. Au contraire, la justice est toujours d'aller au-delà du droit. Elle a la forme de l'équité. Elle joue toujours dans l'entre-deux de la règle qui permet, donne des droits, mais des droits qui, parce qu'ils ne sont pas naturels, s'énoncent toujours comme insuffisants. La norme est le support d'un droit qu'elle dynamise sans cesse.

Ces caractères qui font de la norme une règle de justice déroutante, eu égard à nos habitudes de pensée, s'expliquent par cette caractéristique épistémologique, déjà rencontrée à propos du droit social, qu'elle est une règle qui n'est pas extérieure aux conflits auxquels elle sert de mesure ; qu'elle est ce qui constitue leur enjeu principal, ce dont les conflits décideront de la valeur. La valeur de la norme n'est jamais fixée a priori; elle est l'objet d'une négociation permanente, ce qu'il faut toujours à nouveau établir. Rien, là, de contradictoire. Cela ne fait qu'exprimer ce qui est au principe même de la norme : la normativité.

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De 1804 jusqu'à la formation d'un droit de l'accident et à l'institution de la Sécurité sociale, c'est donc tout un monde qui a changé. La vieille société libérale n'a pas seulement vu se développer en son sein des pratiques et des institutions destinées à corriger ses défauts. De la responsabilité à la solidarité, une nouvelle économie des rapports savoir-pouvoir, progressivement, pas à pas, a transformé la problématique du contrat social et des rapports d'obligation, donnant ainsi naissance à une positivité politique propre. Le thème de la crise de l'État providence est trompeur, dans la mesure où il laisse entendre que son existence serait aujourd'hui en question. Ses formes institutionnelles peuvent sans doute changer, on ne voit pas que ses pratiques, comme la rationalité à laquelle elles obéissent, soient aujourd'hui menacées.

Ainsi peut-on comprendre la dérive de la politique de sécurité sociale. Celle-ci ne désigne pas une essence ou une idée de la protection sociale incarnée dans une institution. C'est une manière pour la société de se rapporter à elle-même, une sorte de convertisseur du social en politique. Par principe, elle est au coeur du débat normatif. Mieux, elle l'organise; elle est un des lieux privilégiés où la société négocie avec elle-même. Ce qui caractérise la Sécurité sociale, ce n'est pas tant qu'elle offre une protection plus étendue que ne pourraient le faire d'autres institutions, mais qu'elle l'organise sur la base d'un pur rapport. Ses institutions ont la forme de compromis politiques, toujours révisables en fonction des modifications du rapport des forces sociales. La tendance à la fiscalisation, la discussion d'un budget social, l'élection des administrateurs au suffrage universel — autant de mesures qui s'inscrivent dans la logique d'une institution qui doit permettre à la société de constamment composer avec elle-même — ne font que traduire le recentrement du politique sur son bien propre dans les sociétés de solidarité : le social.

L'État libéral proposait une certaine manière de combiner sécurité et insécurité : sur la base d'une insécurité considérée comme primitive, naturelle et irréductible, il garantissait le respect de droits posés comme absolus. La fortune pouvait être capricieuse, l'existence d'un ordre juridique — du droit des obligations, en particulier — introduisait cet élément de stabilité qui permettait un calcul sur l'avenir. Le droit ne pouvait remplir sa fonction sécuritaire que s'il était certain, c'est-à-dire intangible. Les sociétés de solidarité n'éliminent pas l'insécurité. Elles organisent plutôt un nouveau couple sécurité-insécurité. Les sociétés de solidarité sont ordonnées sur une économie du « changement ». Elles doivent en permettre l'expression permanente. C'est tout à la fois leur principe et leur fin. Aussi ne peuvent-elles pas plus accepter l'idée qu'il y ait des droits absolus que, ce qui revient au même, un avantage acquis puisse conférer un droit définitif. Si les sociétés de solidarité visent à réduire les inégalités, c'est moins, comme on le dit, en vue d'une impossible égalité, qu'en provoquant une certaine mobilité des situations : égalité des chances. On pourrait dire que dans cette nouvelle économie de la sécurité, la protection sociale contre les risques de l'existence est destinée à rendre possible une plus grande mobilité des situations individuelles.

Les sociétés de solidarité portent avec elles, sinon le spectre de la Révolution, du moins celui d'une réforme permanente. La réforme est constitutive du nouvel ordre social. Élevée au rang d'impératif catégorique, la réforme devient son propre objet : tout ce qui est, par cela même que cela est, doit être modifié. Mais la réforme est aussi bien ce qui, dans les mêmes sociétés, est le plus improbable. Au moins celle qui s'acharne à vouloir remodeler des dispositifs que l'histoire a rendus confus et complexes selon le programme de rationalités trop pures. A cela s'oppose la logique de l'équilibre et le principe de dissuasion. Si elles ne sont pas référées à un ordre objectif, si donc, en principe, on peut leur donner l'architecture que l'on veut, pratiquement les institutions de solidarité expriment un équilibre naturellement rebelle au changement. Les mêmes lois de la sociologie qui énoncent, en théorie, l'inéluctabilité du changement, l'interdisent ou le freinent en pratique. La dissuasion, c'est l'immobilisme, la conversion de l'histoire en géographie, des états de fait en situations juridiques. Si bien que, au bout du compte, le danger qui guette les sociétés de solidarité est certainement moins celui de la révolution que la crispation des intérêts particuliers sur leurs positions acquises. Ce que l'on dénonce aujourd'hui comme retour des corporatismes.

On pourrait craindre qu'un ordre qui place le principe de sa régulation dans un équilibre entre forces sociales solidaires et concurrentes, condamne le droit à perdre toute autonomie et à n'être bientôt plus qu'une manière de sanctionner certaines positions de domination. On pourrait pronostiquer qu'un tel ordre contient la mort du droit : puisque réduit à n'être qu'un instrument passif au service de stratégies politiques par principe partisanes. Mais l'inverse est aussi vrai : un ordre de la norme appelle le droit comme une nécessité organique, comme ce qui peut assurer le jeu des solidarités, permettre l'expression des besoins et empêcher la pétrification des intérêts sur leurs égoïsmes corporatifs. Dans les sociétés de solidarité, le droit, quoique selon un jeu différent, est invité à jouer un rôle politique aussi décisif que naguère dans l'ordre libéral.

L'économie politique dans laquelle s'inscrivait le droit civil lui permettait d'obéir à une logique de l'univocité. Le droit social, indexé sur une logique de l'équilibre, est traversé par une série d'équivoques. Sa tendance est à multiplier les droits, manière de produire de la rigidité. Or sa mission est, au contraire, de provoquer de la mobilité, de permettre les rééquilibrages permanents qu'exigent les incessantes transformations sociales. Comment, à la fois, donner des droits — à fin de protection —, sans, du même coup, congeler le jeu social ? Le droit a pour fonction d'apporter de la sécurité : il se doit d'être fixe, certain, régulier. Un droit incertain ne serait évidemment plus un droit. Or, le droit social se prononce contre l'idée de droits absolus, le contenu des droits devant s'adapter aux exigences quelque peu mystérieuses d'un « droit objectif ». Comment concilier l'impératif de sécurité juridique avec le principe de relativité des droits?

Notons d'abord que ces tensions qui traversent le droit social ne lui sont pas particulières. Ce sont ces exigences — assurer stabilité et mobilité, sécurité et changement — qui appellent une régulation sociale par le droit. Le droit est précisément ce qui traditionnellement assure leur articulation. Le droit classique le faisait par le jeu de règles générales et abstraites, supposées valoir universellement : l'extériorité de la règle par rapport aux conflits devait permettre leur résolution, oubli, dépassement, prescription, et donc en même temps ouverture sur un avenir, mobilité, histoire. Cela qui était rendu possible par l'épistémologie du droit naturel, le droit social va devoir le résoudre selon d'autres techniques : par un renouvellement des procédures de la démocratie (syndicats, associations, décentralisation...) en vue d'une expression adéquate des forces sociales, par le principe de la relativité des droits, par la majoration des pouvoirs donnés au juge aux dépens du législateur. Autant de techniques qui, loin de manifester un déclin du droit, montrent plutôt comment le droit social est lié à une série d'inventions juridiques.

1804, la rédaction du Code civil évoque pour nous le moment heureux où l'on a pu croire à une coïncidence possible des mots et des choses. Faute, responsabilité, contrat, tout cela témoignait d'un accord possible sur un régime d'identité. Il n'était certainement pas juste. Mais il pouvait prétendre, par l'évidence de ses raisons, apporter pour longtemps certitude et sécurité. Notre certitude à nous est double : ce monde-là a vécu, et ne revivra plus, l'épistémê qui l'avait rendu possible et le soutenait n'est plus la nôtre. Descartes, assistant à la métamorphose du morceau de cire, en inférait l'identité d'un invariant de la cire. Nous ne pouvons plus penser notre identité dans de telles catégories, selon ces partages de l'essence et de l'accident, de la substance et de ses attributs. Il ne nous est plus possible de la faire reposer dans la stabilité d'une nature. L'autre n'est pas une modification de quelque chose qui resterait malgré tout le même : le même est dans l'autre, dans un certain rapport d'altérité à soi-même. Le changement n'affecte pas un sujet dont la substance resterait stable ; il n'a pas d'extérieur; il est à lui-même son propre sujet. Notre identité est dans une certaine manière d'être à distance de soi-même qui fait que l'on n'est déjà plus tout à fait le même tout en étant encore le même. Dans un certain écart de soi à soi qui fait de l'identité une certaine dilatation de l'altérité. Penser le changement comme sujet, et non plus comme attribut, c'est à quoi convoque la nouvelle épistémê.

Les logiques de la déduction univoque sont incapables d'appréhender la rationalité qui est celle de la nouvelle économie politique : il faut comprendre qu'une transaction n'est pas nécessairement un abandon, que parler d'équilibre n'est pas nécessairement une manière de cacher d'irréductibles contradictions. Son intelligence comme sa pratique exigent une réforme de l'entendement, que l'on donne un privilège à Aristote contre Descartes. Plutôt que de condamner l'expérience au nom de propositions a priori (et désormais injustifiables), il convient de se rendre sensible à la sagesse qu'elle contient. Il n'y a plus, aujourd'hui, de possibilité pour un droit naturel. Le droit lui-même ne peut rester le même qu'en organisant sa propre différenciation par rapport à soi-même. La règle doit, en quelque sorte, savoir organiser son propre dérèglement. Notre époque appelle un droit prudentiel : un droit capable de penser son respect dans le jeu réglé de sa propre transformation, un droit opportuniste, un droit dont la vertu serait moins dans l'explication rigoureuse de principes que dans l'intelligence d'une politique.

S'il faut penser le nouvel ordre juridique, ce ne peut être sans injustice par rapport à 1804, au Code civil, son type de rationalité, mais en le resituant dans la tradition des grandes expériences juridiques occidentales. Celle-ci, on s'en souvient, est marquée par la conscience qu'il n'y a pas de bonne solution, de solution qui pourrait être définitive au problème de la justice. Il n'y a pas de savoir possible qui pourrait conférer une objectivité au jugement de soi sur soi et de soi sur les autres ; il n'y a pas possibilité pour un savoir scientifique de la société sur elle-même. Le droit n'est donc pas de l'ordre d'une science appliquée ; il est plutôt le substitut d'un savoir résolument manquant. La mort la plus certaine du droit se trouve dans l'hypothèse d'un savoir absolu. Le droit naît de l'historicité, il est aussi ce qui rend l'histoire possible. Le droit est de l'ordre de l'artifice, de la ruse. Chaque épistémê en a inventé une avec les moyens qu'elle avait à sa disposition. Les classiques avaient trouvé le principe d'un accord possible dans la logique et le principe de non-contradiction. Il ne nous est plus permis d'y confier notre destin.

Nous avons à vivre dans une sorte d'hypothèse post-critique : s'il existe bien des valeurs, il n'y a plus moyen de décider de la valeur des valeurs. Celle-ci est devenue l'enjeu que tout le monde se dispute. Il n'y a plus d'universel possible, seulement des particularités en conflit. Il n'y a donc plus, non plus, de contrat social ; le « compromis » démocratique ou social, toujours précaire et transitoire, a pris sa place. Ère des consensus. Ne pouvant plus nous accorder sur une commune mesure, nous sommes condamnés à la « crise », comme à la forme normale de la vie politique. La crise, non plus comme maladie, accès, présence de la mort dans la vie, mais comme régime, forme même de la vie. Dans la nostalgie de 1804, il y a peut-être aussi celle de la grande bataille napoléonienne, d'un affrontement décisif. La révolution, d'où sortirait, vainqueur, un principe de valorisation stable et définitif. A l'âge de la dissuasion, la bataille devient quotidienne, infinitésimale, « perpétuelle ». C'est moins grandiose, sans doute, mais les enjeux sont tout aussi importants.

1 R. von JHERING, « De la faute en droit privé », Études complémentaires de l'esprit du droit romain, trad. O. de Meulenaere, Paris, 1880, p. 4.

2 F. NIETZSCHE, Généalogie de la morale, 2e dissertation : « La " faute ", la " mauvaise conscience " et ce qui leur ressemble », trad. H. Albert, Paris, 1964, p. 63.

3 P. RICOEUR, Temps et récit, II, Paris, 1983.

4 R. et J. SAVATIER, AUBY et PEGUIGNOT, cités par J. PENNEAU, Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, Paris, 1973, p. 376.

5 G. STEFANI, De l'Assurance des fautes, Paris, 1923.

6 A. LEGAL et J. BRETHE de LA GRESSAYE, le Pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, Paris, 1938, p. 28.

7 Cf. P. ROSANVALLON, la Crise de l'État providence, Paris, 1981; 2e éd., Paris, 1984; B. BRUNHES, M. FOUCAULT, R. LENOIR, et P. ROSANVALLON, Sécurité sociale : l'enjeu, entretiens avec R. Bono, Paris, 1983 ; ministère des Affaires sociales et de la solidarité nationale, Livre blanc sur la protection sociale, débat sur le budget social, Assemblée nationale, J.O. 24 juin 1983.

8 M. FOUCAULT, « Un système fini face à une demande infinie », in Sécurité sociale : l'enjeu, op. cit., p. 50.

9 P. ROSANVALLON, la Crise de l'État providence, op. cit., p. 124.

10 J.-J. DUPEYROUX, Droit de la Sécurité sociale, Paris, 8e éd., 1981, p. 242, 274.

11 P. ROSANVALLON, op. cit., p. 9.

12 B. de JOUVENEL, De la souveraineté, Paris, 1955, p. 184.

13 ID., ibid., p. 184.

14 PLATON, la République, liv. IV, 433 a. Nous donnons la traduction d'E. Chambry, Paris, Les Belles Lettres, 1961.

15 K. POPPER, la Société ouverte et ses ennemis, t. I : « l'Ascendant de Platon », Paris, 1979, p, 83.

16 Cf. ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, trad. R.-A. Gauthier et J.-Y. Jolif, Louvain-Paris, 1970, commentaire, t. I, p. 327 et 347, et M. VILLEY, Philosophie du droit, Paris, 1978, t. I, p. 58 sqq.

17 ARISTOTE, op. cit., 1132 b.

18 E. DUPREEL, Traité de morale, t. II, Bruxelles, 1967, p. 486.

19 Cette conception du droit naturel que l'on appelle ici « classique » ne doit pas être confondue avec la conception que s'en feront les modernes Hobbes, Grotius, Domat et qui s'exprimera dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 ou dans l'article premier du titre préliminaire du Code civil (supprimé) : « Il existe un droit naturel... »

Pour un exposé synthétique de cette construction, cf, les ouvrages de M. VILLEY, la Formation de la pensée juridique moderne, Paris, 1975, p. 36-145 ; Philosophie du droit, Paris, 1978, t. II, p. 123-165. Adde : L. STRAUSS, Droit naturel et histoire, Paris, 1954, chap. IV : « Droit naturel classique » ; A. BRIMO, les Grands Courants de la philosophie du droit et de l'État, 3e éd., Paris, 1978, p. 27-75.

20 ARISTOTE, Physique, B, 192 b.

21 A. MANSION, Introduction à la physique aristotélicienne, 2e éd., Louvain-Paris, 1945, p. 251.

22 ARISTOTE, Métaphysique, 10, 1075 a, traduction précitée, t. II, p. 707.

23 A. KOYRE, Études d'histoire de la pensée scientifique, Paris, 1966, p. 28.

24 ID., Études galibiennes, Paris, 1966, p. 18.

25 M. VILLEY, Philosophie du droit, op. cit., t. II, p. 139.

26 ARISTOTE, Politique, I. 1252 a, trad. J. Aubonnet, Les Belles Lettres, Paris, 1968, p. 13.

27 ID., ibid., I, 1242 a.

28 M. VILLEY, op. cit., p. 138.

29 ARISTOTE, Politique, I, 125 b.

30 ID., ibid., I, 1253 a.

31 ID., ibid., III, 1283 b.

32 ID., Éthique à Nicomaque, V, 1120 b.

33 E. GILSON, le Thomisme, Paris, 1922, p. 425.

34 ARISTOTE, Politique, III, 1280 a.

35 Saint THOMAS, Somme théologique, 2a-2ae, quaestio 57, article 1.

36 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, I, 1094 a.

37 ID., Politique, III, 1287 a.

38 Saint THOMAS, Somme théologique, la-2ae, quaestio 10, article 4.

39 J. de ROMILLY, la loi dans la pensée grecque, Paris, 1971, p. 27.

40 P. AUBENQUE, la Prudence chez Aristote, Paris, 1963.

41 Saint THOMAS, op. cit., quaestio 96, articles 1, 2, 3.

42 ID., ibid., quaestio 96, article 4.

43 On trouvera une remarquable synthèse de ces transformations dans P. CHAUNU, la Civilisation de l'Europe classique, Paris, 1970.

44 Castelnau, cité par G. LIVET, les Guerres de religion, 4e éd., 1977, p. 3.

45 PASCAL, Pensées, éd. Brunschvigg, Paris, Garnier, 1964, p. 151, n° 294.

46 A. KOYRE, Du monde clos à l'univers infini, Paris, 1962.

47 ID., ibid., p. 2 et 3.

48 R. LENOBLE, Histoire de l'idée de nature, Paris, 1969, p. 316.

49 H. GROTIUS, le Droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1929, t. I, p. 13.

50 R. LENOBLE, op. cit., p. 234.

51 ID., ibid., p. 337.

52 T. HOBBES, le Léviathan, éd. Tricaud, Paris, 1971, p. 128.

53 Cette ignorance constitutive est selon F. A. HAYEK, la base épistémologique du libéralisme, cf., par exemple, Droit, législation, liberté, Paris, 1980, t. I, chap. I et II.

54 J. LARGEAULT, le Nominalisme.

55 T. HOBBES, De cive, p. 84.

56 Très belle déduction de la maxime « Ne pas faire à autrui... » à partir du principe d'égalité dans J.-J. BURLAMAQUI, Elemens du droit naturel, Lausanne, 1783, p. 109.

57 HOBBES, De cive, op. cit., p. 82 : « Ceux qui peuvent ce qu'il y a de plus grand et de pire, à savoir ôter la vie, peuvent choses égales. Tous les hommes sont donc naturellement égaux. »

58 ID., Éléments du droit naturel et politique, éd. L. Leroux, Lyon, 1977, p. 219-220.

59 « La première loi générale de la sociabilité est celle de l'égalité naturelle qui nous oblige à nous regarder les uns les autres comme naturellement égaux, et à nous traiter comme tels », J. BURLAMAQUI, op. cit., p. III.

60 H. GROTIUS, op. cit., t. J, p. 52.

61 J.-J. ROUSSEAU, Émile ou De l'éducation, éd. F. et P. Richard, Paris, 1964, p. 99.

62 F. A. HAYEK, op. cit., t. I, p. XI.

63 Pour l'analyse de cette épistémê, on se reportera à M. FOUCAULT, les Mots et les Choses, Paris, 1966, 2e partie, p. 229 sqq., et, en particulier, chap. x : « les Sciences humaines », p. 355.

64 Sur la notion de norme, au sens où nous l'entendons ici, et qui n'est évidemment pas celui de Kelsen, on consultera, en particulier, G. CANGUILHEM, le Normal et le pathologique, Paris, 1966 ; M. FOUCAULT, Surveiller et punir, Paris, 1975, en particulier p. 180 sqq. ; D. LOSCHAK, « Droit et non-droit dans les institutions totalitaires », « Droit, normalité et normalisation », respectivement dans l'Institution, C.U.R.A.P.P., Paris, 1981, Le Droit en procès, C.U.R.A.P.P., Paris, 1983 ; R. LAUFER et C. PARADEISE, le Prince bureaucrate, Paris, 1982.

65 Synthèse et bibliographie dans R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, Paris, 1923, t. I, p. 609 sqq. ; plus récemment M. A. PEROT-MOREZ, De l'équilibre des prestations dans la conclusion du contrat, Grenoble, 1961.

66 A. de TARDE, ibid., p. 241.

67 Au sens d'ordiroatio : « Action de mettre en ordre, ordonnance, disposition, arrangement » et, par suite, « ordonnance, décret impérial », puis « organisation politique », cf. F. GAFFIOT, Dictionnaire latin-français, Paris, 1934.

68 G. CANGUILHEM, op. cit., p. 77.

69 ID., ibid., p. 79.

70 ID., ibid., p. 120.

71 ID., ibid., p. 91.

72 ID., ibid., p. 176.

73 ID., ibid., p. 185.

74 ID., ibid., p. 185.

75 Cf. A. FOUILLÉE, la Science sociale contemporaine, Paris, 1910, p. 44 sqq.

76 E. LEVY,

77 G. CORNIL, le Droit privé, op. cit., p. 33.

78 Sur la notion de dissuasion, cf. R. ARON, Paix et guerre entre nations, 8e éd., Paris, 1984, p. 400 sqq. ; le Grand Débat, Paris 1963; A. GLUCKSMANN, le Discours de la guerre, nouv. éd., Paris, 1979; la Force du vertige, Paris, 1983.

79 Cf. A. GLUCKSMANN, la Force du vertige, op. cit., p. 221.